焦海濤

一、比例原則的引入背景

起源于警察權(quán)規(guī)制的比例原則，被德國行政法學(xué)鼻祖奧托·梅耶譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”，我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民也類比誠實(shí)信用原則在民法中的地位，將比例原則視為行政法中的“帝王條例”。比例原則最初意指公權(quán)力的行使應(yīng)以對相對人造成最低傷害為前提，所以又稱“最小侵害原則”“禁止過度原則”?！?〕參見黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學(xué)》2001 年第1 期，第72、76 頁。比例原則反映的是目標(biāo)（ends）與手段（the means）之間的關(guān)系，〔2〕See Eric Engle, “The history of the general principle of proportionality: an overview” 10 Dartmouth L. J. 8 （2012）.強(qiáng)調(diào)目標(biāo)與手段的平衡。這種平衡在很多法領(lǐng)域都要顧及，而不限于行政法，所以，比例原則可用來解釋、處理較多法律問題。實(shí)踐中，比例原則在德國行政法中誕生以來，已呈現(xiàn)出普遍化傾向，〔3〕參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學(xué)》2017 年第5 期，第279 頁。不僅被其他國家廣泛接受，也滲透于其他法之中?！?〕甚至有學(xué)者試圖將比例原則引入私法之中，可參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第4 期；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016 年第2 期；紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016 年第3 期。

比例原則在反壟斷法中不僅可以適用，也應(yīng)當(dāng)適用，甚至構(gòu)成反壟斷法實(shí)施的基本要求。之所以如此，主要原因在于，反壟斷法的實(shí)施主要體現(xiàn)為公權(quán)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動，外在形式就是行政行為，基于比例原則在現(xiàn)代行政法中的基礎(chǔ)地位，反壟斷法的實(shí)施也需遵循比例原則的要求。反壟斷執(zhí)法的基本方式，體現(xiàn)為公權(quán)機(jī)構(gòu)對市場主體施加限制，這種限制必須貫徹“最小侵害原則”，即不得超過實(shí)現(xiàn)反壟斷法目標(biāo)所需的必要限度，如果有多種措施都能實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇對市場主體限制最小的方式。就我國反壟斷法的實(shí)施來說，比例原則的引入還有更為重要的現(xiàn)實(shí)背景——我國反壟斷法實(shí)施時間較短，執(zhí)法活動更需比例原則的約束與指導(dǎo)；在壟斷行為的分析模式模糊不清，而反壟斷法的實(shí)施必須注重多元價(jià)值權(quán)衡的現(xiàn)實(shí)背景之下，比例原則的作用更為明顯。

（一）反壟斷執(zhí)法裁量權(quán)的約束在我國當(dāng)前更為迫切

我國反壟斷法實(shí)施時間較短，以比例原則來約束反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)在我國當(dāng)前具有迫切需要。對公權(quán)行為來說，比例原則與自由裁量相伴，越是存在自由裁量的領(lǐng)域，越需對公權(quán)行使施加比例原則的限制。反壟斷法實(shí)施中存在大量的自由裁量行為，比例原則的限制自然必不可少。而且，我國《反壟斷法》實(shí)施剛剛十年，除制度本身的不成熟外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律地位、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)與執(zhí)法能力與反壟斷法歷史較長的國家相比亦有不小差距，執(zhí)法的粗放性、摸索性在較長一段時期內(nèi)都難以避免。在這種情況下，以比例原則來促進(jìn)執(zhí)法活動走向規(guī)范，并確保執(zhí)法理性，就顯得更為重要。

早期反壟斷法較多使用絕對化的語言，壟斷行為本身較為簡單，違法性標(biāo)準(zhǔn)也沒有太大爭議，因而法律適用并不復(fù)雜。這種情況現(xiàn)已徹底改變。為了應(yīng)對變動不居的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，以及越發(fā)具有多重效果的壟斷行為，現(xiàn)代反壟斷法規(guī)范的特點(diǎn)之一是高度開放且極為靈活。不僅實(shí)體規(guī)則無法窮盡對各種壟斷行為的規(guī)定，“本身違法原則”的適用空間也越來越小，大多數(shù)壟斷案件都需結(jié)合具體情境綜合分析。執(zhí)法機(jī)構(gòu)越來越難以單純依靠有限的實(shí)體規(guī)則處置案件，更多地表現(xiàn)為一種“相機(jī)抉擇”的自由裁量過程?！?〕參見焦海濤：《論現(xiàn)代反壟斷法的程序依賴性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008 年第1 期，第52 頁。甚至隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，一種壟斷行為之前被認(rèn)定為違法，之后可能需要進(jìn)行合理性分析，甚至被豁免。不論是法律規(guī)則使然，還是現(xiàn)實(shí)生活需求，自由裁量權(quán)的賦予是確保反壟斷法的實(shí)施具有妥當(dāng)性的必要舉措。在這種情況下，為防止反壟斷執(zhí)法的“內(nèi)部化”，以及避免給市場主體造成不必要的負(fù)擔(dān)，對執(zhí)法者自身的控制也成為現(xiàn)代反壟斷法的應(yīng)有內(nèi)容之一，而控制方法除設(shè)置嚴(yán)格的執(zhí)法程序以確保公權(quán)的行使符合公共利益外，比例原則也是重要的約束手段。

比例原則強(qiáng)調(diào)目標(biāo)與手段之間的平衡，意味著執(zhí)法機(jī)構(gòu)在維護(hù)競爭秩序時，應(yīng)采用適當(dāng)且必要的方式，不是所有的壟斷行為都應(yīng)被禁止，也不是所有應(yīng)被禁止的壟斷行為都需施加高額罰款。如果缺少目標(biāo)與手段之間的平衡，執(zhí)法活動既可能無法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，也可能處罰過度。例如，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中具有危害性的壟斷行為，在互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域可能是一種普遍的商業(yè)模式，過于嚴(yán)厲的執(zhí)法未必有利于激勵創(chuàng)新與提高效率；又如，對壟斷行為的罰款數(shù)額，大多立法只規(guī)定一個寬泛幅度，這時如果缺少比例原則的約束，市場主體可能會承受不必要的負(fù)擔(dān)，甚至在不同市場主體之間造成差別對待。

對一個具有豐富執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和較高執(zhí)法能力的機(jī)構(gòu)來說，自由裁量權(quán)的適當(dāng)行使一般不會成為問題，但在執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)與執(zhí)法能力均有不足的情況下，自由裁量權(quán)就是一個較大的風(fēng)險(xiǎn)因素。在規(guī)范層面，我國反壟斷法賦予了執(zhí)法機(jī)構(gòu)較大的自由裁量權(quán)，但在確保自由裁量權(quán)的適當(dāng)行使上，由于經(jīng)驗(yàn)與能力限制，我國執(zhí)法機(jī)構(gòu)還缺少足夠的、令人信服的自我約束能力。內(nèi)部控制機(jī)制無效時，只能依靠外部制度約束，但遺憾的是，我國這方面的制度供給也不足。一方面，《反壟斷法》第六章關(guān)于執(zhí)法調(diào)查與作出決定的程序規(guī)定十分簡單，執(zhí)法機(jī)構(gòu)并未受到嚴(yán)格的程序約束，更不用說比例原則的限制。例如，《反壟斷法》并未要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)對擬作出的處理決定詳細(xì)說明理由，甚至根據(jù)第44 條，執(zhí)法機(jī)構(gòu)即便認(rèn)定壟斷行為違法而作出處理決定的，也可以不向社會公布——如果不向社會公布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就沒有壓力去解釋為何會選擇這類處理決定以及為何會設(shè)定這樣的處罰措施。另一方面，我國《行政處罰法》中也未明確規(guī)定比例原則的主要內(nèi)容和適用方式，只簡單提及“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照該法對市場主體作出行政處罰時，很難在目標(biāo)與手段之間進(jìn)行實(shí)質(zhì)性衡量，更多還是依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，而《反壟斷法》提供的處罰空間十分廣闊，如罰款數(shù)額通常為行為人上一年度銷售額的1%至10%。在這種情況下，到底選擇哪種處罰措施，適用哪個罰款比例，全憑執(zhí)法機(jī)構(gòu)自己判斷。

從實(shí)踐看，由于缺乏比例原則的約束，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在處罰決定書中，很少會對處罰措施的選擇、罰款比例的確定進(jìn)行詳細(xì)解釋，一般只是簡單描述一個事實(shí)之后，即交代處罰結(jié)果。例如，在2016 年的“艾司唑侖藥品壟斷協(xié)議案”中，國家發(fā)展和改革委員會指出，“根據(jù)壟斷行為的性質(zhì)、程度、持續(xù)時間，以及當(dāng)事人在壟斷協(xié)議中的不同作用、對調(diào)查的配合程度等因素”，依法責(zé)令當(dāng)事人立即停止實(shí)施壟斷協(xié)議，并“對在壟斷協(xié)議的達(dá)成、實(shí)施過程中起主導(dǎo)作用的華中藥業(yè)，處2015 年度艾司唑侖片銷售額7%的罰款”；“對壟斷協(xié)議的參與者、在調(diào)查過程中配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為且有立功表現(xiàn)的山東信誼，處2015 年度艾司唑侖片銷售額2.5%的罰款”；“對壟斷協(xié)議的跟隨者、違法程度較輕且能積極主動整改的常州四藥，處2015 年度艾司唑侖片銷售額3%的罰款”。在這里，盡管執(zhí)法機(jī)構(gòu)提及罰款數(shù)額的確定考慮了眾多因素，但我們并不知道涉案當(dāng)事人在這些因素上存在哪些差異，也不清楚這些因素是如何被考慮的。

我國當(dāng)前反壟斷案件的處罰決定書基本采用上述的“事實(shí)描述+罰款結(jié)果”模式，在“事實(shí)描述”與“罰款結(jié)果”之間，缺少必要的關(guān)聯(lián)性分析；而且這些“事實(shí)描述”也極為簡單，通常只是交代了若干因素，而很少涉及這些因素的具體表現(xiàn)及發(fā)揮作用的方式。在這些處罰決定書中，我們只看到了7%、2.5%和3%的罰款比例，無法得知這一比例具體是如何確定的，壟斷行為的性質(zhì)、持續(xù)時間，當(dāng)事人的作用，以及對調(diào)查的配合程度究竟各自起著多大的作用。甚至在有些案件中，由同一執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定，涉案行為完全相同，當(dāng)事人配合調(diào)查的情節(jié)相似，最終的罰款比例仍有較大差異。例如，同是發(fā)改系統(tǒng)處理的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為，2013 年茅臺、五糧液案的罰款比例是1%，而2014 年的一系列汽車業(yè)壟斷案中，克萊斯勒被罰比例是3%，一汽大眾被罰比例是6%，奔馳被罰比例是7%，東風(fēng)日產(chǎn)被罰比例是3%。這種差異是如何形成的，我們在執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰決定書中并不能找到充分的依據(jù)。

總之，在自由裁量權(quán)不可避免時，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)與能力越是不足，就越需要比例原則的約束。

（二）比例原則能為反壟斷執(zhí)法活動提供指引

反壟斷執(zhí)法是一項(xiàng)復(fù)雜的專業(yè)活動，我國《反壟斷法》實(shí)施不久，經(jīng)驗(yàn)問題無法短期彌補(bǔ)，而立法給予的執(zhí)法空間又較大，這種情況下，如何選擇合適的執(zhí)法措施，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦是嚴(yán)峻的考驗(yàn)。在這方面，比例原則可以提供一定的指引。

其一，比例原則可用于指導(dǎo)案件處理結(jié)果。如果從比例原則的要求出發(fā)，根據(jù)不同案件所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)差異來選擇相適應(yīng)的處理措施，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說也是一種參考。例如，有的案件中壟斷行為的違法性嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，造成了嚴(yán)重的損害后果，基于確保反壟斷法有效威懾的目標(biāo)，對這些壟斷行為就必須施以嚴(yán)重的法律責(zé)任；有的案件中壟斷行為的違法性不明顯、不確定，或者情節(jié)輕微、損害后果不大，則迅速糾正涉嫌違法的行為是更重要的目標(biāo)，威懾效果的形成主要不依賴于對這些案件的執(zhí)法，所以，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可考慮選擇與行為人和解，即適用《反壟斷法》第45 條規(guī)定的承諾制度。

其二，比例原則有助于增強(qiáng)案件處理的說理性。我國法律實(shí)施中的一個普遍現(xiàn)象是，執(zhí)法活動一貫說理不足。當(dāng)人們對某些行為的違法性與損害后果容易形成共識時，執(zhí)法活動中的說理不那么重要，但反壟斷法不同，反壟斷法適用的一個重要特點(diǎn)是變動性強(qiáng)，不僅壟斷行為的邊界很不確定，大多壟斷行為的競爭效果也難以依靠經(jīng)驗(yàn)與常識來判斷。例如，當(dāng)前實(shí)踐中較為普遍的平臺企業(yè)“二選一”行為，是否構(gòu)成了濫用市場支配地位行為？在平臺企業(yè)不具有市場支配地位時，這類行為是否還會產(chǎn)生競爭損害？“二選一”是否也可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議？諸如此類爭議或疑問在每個壟斷案件中都可能出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的變動性、法律規(guī)范的不確定性與開放性亦使反壟斷法實(shí)踐不斷面臨新問題的挑戰(zhàn)。因此，執(zhí)法活動只有進(jìn)行了充分的說理，法律適用的妥當(dāng)性、合理性才能有所保障；針對新問題或爭議問題的說理，也有助于人們明確法律態(tài)度，進(jìn)而對法律適用形成合理預(yù)期；此外，說理本身也是反壟斷法的宣傳與競爭理念的普及過程，這在反壟斷法實(shí)施初期十分重要。一旦強(qiáng)調(diào)比例原則的約束，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就必須解釋為何認(rèn)定行為違法，怎樣開展執(zhí)法程序，以及基于哪些因素的考量而設(shè)定這樣的法律責(zé)任。這些道理一旦說清，執(zhí)法活動自然更經(jīng)得起推敲，也能逐步走向精細(xì)化。

（三）比例原則構(gòu)成壟斷行為合法性分析的重要內(nèi)容

比例原則可作為壟斷行為豁免分析的重要工具，進(jìn)而構(gòu)成壟斷行為合法性分析模式中的重要內(nèi)容。這在我國當(dāng)前反壟斷法中的豁免標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰的背景下具有重要價(jià)值。

壟斷行為的合法性判斷是反壟斷法適用的核心任務(wù)，也是反壟斷法上最為棘手的問題。肇始于美國的反壟斷法，早期階段對壟斷行為規(guī)制嚴(yán)厲，大多壟斷行為被視為“本身違法”，而隨著反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)識的深化，“合理原則”的適用范圍越來越大。歐盟反壟斷法中雖然沒有這兩種原則的區(qū)分，但在壟斷行為的禁止性規(guī)范之外，亦構(gòu)建了無比龐大的豁免體系，不僅有各種以單行法形式存在的集體豁免條例，〔6〕如研發(fā)協(xié)議集體豁免條例、專業(yè)分工協(xié)議集體豁免條例、技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體豁免條例、保險(xiǎn)市場協(xié)議集體豁免條例、汽車業(yè)縱向協(xié)議集體豁免條例和縱向協(xié)議集體豁免條例等?！稓W盟運(yùn)行條約》（TFEU）第101（3）條、濫用市場支配地位行為的執(zhí)法指南及企業(yè)并購控制條例中的個案豁免條款更具有普遍的適用性——任何被指控從事壟斷行為的當(dāng)事人，即便不符合集體豁免標(biāo)準(zhǔn)，仍可援引個案豁免制度來進(jìn)行抗辯。可見，美歐兩種分析模式盡管存在差異，但一個共同點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)壟斷行為可能存在正當(dāng)理由或積極效果，因而不是只要存在消極效果就認(rèn)定其違法，而是需要進(jìn)一步分析是否應(yīng)當(dāng)被豁免。

壟斷行為一旦被豁免，本質(zhì)上就免于違法認(rèn)定。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為，豁免分析不是壟斷行為合法性認(rèn)定中的“例外”，而是必經(jīng)階段，即所有的壟斷行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分析其合法性時都要判斷是否應(yīng)當(dāng)被豁免?！?〕參見許光耀：《〈反壟斷法〉中壟斷協(xié)議諸條款之評析》，載《法學(xué)雜志》2008 年第1 期，第18 頁。既然豁免分析與壟斷行為合法性密切相關(guān)，豁免制度也就構(gòu)成了壟斷行為合法性認(rèn)定中的重要一環(huán)。

反壟斷法豁免分析的本質(zhì)是利益權(quán)衡，即在涉案行為產(chǎn)生了限制競爭效果時，基于限制競爭的必要性和同時帶來的積極收益而容忍這種限制。這正是比例原則的主要內(nèi)容。比例原則也強(qiáng)調(diào)目標(biāo)與手段的平衡，一方面要求手段的必要性，另一方面也防止手段造成的損害超過目標(biāo)收益。從這個角度看，比例原則可作為豁免分析的重要方法。具體來說，任何壟斷行為都是為了追求一定的目標(biāo)，在目標(biāo)合法的前提之下（如果目標(biāo)不合法，手段就無須再分析了），〔8〕比例原則所包含的三個要求似乎不包括目的的合法性，但有學(xué)者指出，歐盟法院和我國學(xué)者的基本看法是，比例原則中的適當(dāng)性要求本身就包含了合目的性，即目的的合法性和正當(dāng)性。參見楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，載《中國法學(xué)》2016 年第3 期，第98 頁。如果采用限制競爭的手段來實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，按照比例原則的要求，則必須確保限制競爭具有必要性，屬于最小限制，且限制競爭的效果不能超過目標(biāo)收益。符合比例原則的壟斷行為，可以被豁免，否則就應(yīng)被禁止。

我國《反壟斷法》中也有豁免制度的規(guī)定，但不論是第15 條規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免、第17 條涉及的濫用市場支配地位行為豁免，還是第28 條規(guī)定的經(jīng)營者集中控制豁免，在豁免標(biāo)準(zhǔn)上都語焉不詳，要么缺少手段上的必要性限制，要么缺少結(jié)果上的利大于弊要求，且相互之間還有不一致之處。這一方面不利于執(zhí)法機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確適用豁免規(guī)則，另一方面也不利于企業(yè)對自己行為形成合理預(yù)期?；诖耍斜匾氡壤瓌t，對我國《反壟斷法》中的豁免條款進(jìn)行改造。

（四）比例原則是實(shí)現(xiàn)多元價(jià)值平衡的重要工具

在如今價(jià)值多元的時代，比例原則之所以重要，還有一個特殊背景，即現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施進(jìn)行了更多的價(jià)值考量。反壟斷法致力于經(jīng)濟(jì)效率提升，但經(jīng)濟(jì)效率不是孤立的目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須與整個社會進(jìn)步相協(xié)調(diào)。我國當(dāng)前強(qiáng)調(diào)的創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念，就是一種典型的綜合發(fā)展觀，各種經(jīng)濟(jì)的與非經(jīng)濟(jì)的價(jià)值追求融貫其中，如協(xié)調(diào)發(fā)展強(qiáng)調(diào)平衡，綠色發(fā)展強(qiáng)調(diào)環(huán)保，共享發(fā)展強(qiáng)調(diào)分配。但毫無疑問，這些價(jià)值之間容易發(fā)生沖突，這種沖突在現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施中十分普遍。解決價(jià)值沖突離不開利益衡量，比例原則是利益衡量的重要工具。

傳統(tǒng)的反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，壟斷者基于利潤最大化的考慮，必然會將產(chǎn)量設(shè)定在邊際利潤等于邊際成本的時候，這時的產(chǎn)量遠(yuǎn)低于競爭性水平下的產(chǎn)量，價(jià)格卻比競爭性價(jià)格要高。換言之，市場主體之所以限制競爭，目的是通過限制產(chǎn)量、提高價(jià)格來獲得更多利潤。但實(shí)踐表明，企業(yè)從事壟斷行為有時也可能不為私利，或者同時有利于公益的實(shí)現(xiàn)。例如，競爭者之間訂立限產(chǎn)協(xié)議可能是為了履行環(huán)境法上的義務(wù)，如淘汰污染環(huán)境的產(chǎn)能；〔9〕參見焦海濤：《環(huán)境保護(hù)與反壟斷法綠色豁免制度》，載《法律科學(xué)》2019 年第3 期，第107 頁。出版社限制圖書零售價(jià)格可能是為了用暢銷書的利潤補(bǔ)貼不暢銷書的虧損，從而保證不暢銷書的順利出版，進(jìn)而保護(hù)文化多樣性?！?0〕參見焦海濤：《文化多樣性保護(hù)與反壟斷法文化豁免制度》，載《法學(xué)》2017 年第12 期，第81 頁。這類限制競爭行為，從目的或效果上看，具有明顯的公共利益屬性，盡管這些公共利益可能是非經(jīng)濟(jì)性的，與反壟斷法的經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)存在較大差異，但在強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會同步發(fā)展的今天又特別重要。尤其在我國，過去一度重視單純的經(jīng)濟(jì)發(fā)展已帶來了嚴(yán)重的環(huán)境與社會問題，包括反壟斷法在內(nèi)的法律制度，應(yīng)在促進(jìn)發(fā)展目標(biāo)上實(shí)現(xiàn)由單一的經(jīng)濟(jì)發(fā)展向綜合發(fā)展的制度轉(zhuǎn)型。對這類限制競爭行為，反壟斷法如果一概予以禁止，效果上可能促進(jìn)了競爭，但卻犧牲了環(huán)境或文化方面的公益，結(jié)果可能得不償失。

比例原則可用于解決這類利益沖突。比例原則要求合比例、適度，其精神在于反對極端、實(shí)現(xiàn)均衡，既不能“過”，也不能“不及”?！?1〕參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學(xué)家》2014 年第1 期，第84 頁。如果競爭秩序的維護(hù)，不必通過禁止這類限制競爭行為也能實(shí)現(xiàn)，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)禁止這類行為就超過了必要的限度；或者，禁止這類行為帶來的競爭收益，不足以彌補(bǔ)環(huán)境與文化破壞帶來的利益損失，則執(zhí)法活動也不合乎比例。同樣，如果實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)或文化多樣性保護(hù)的目標(biāo)不必通過限制競爭的方式，則限制競爭行為就不合乎比例，進(jìn)而可被禁止；或者，環(huán)境與文化方面的收益難以匹配限制競爭帶來的效率損失，則損益不平衡，限制競爭行為也有可能被禁止。

二、比例原則的適用邊界

比例原則在反壟斷立法中較少直接規(guī)定，因?yàn)樗枪珯?quán)行使行為的普遍要求，通常規(guī)定在具有憲法屬性的法律規(guī)范之中，或者具有基礎(chǔ)地位的行政程序法中。歐盟法中的比例原則主要體現(xiàn)為《歐盟條約》（TEU）第5（4）條，即“按照比例原則，聯(lián)盟行動的內(nèi)容和形式不應(yīng)超過實(shí)現(xiàn)條約目標(biāo)所必需的范圍”。〔12〕《歐盟基本權(quán)利憲章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）第49（3）條也規(guī)定了刑事領(lǐng)域的比例原則，即“懲罰的嚴(yán)重程度不得與犯罪行為不成比例”（The severity of penalties must not be disproportionate to the criminal offence）。雖然該條并不專門針對反壟斷法，但基于《歐盟條約》的憲法性地位，比例原則在歐盟法中也就具有憲法地位?！?3〕See Firat Cengiz, Alrosa v. Commission and Commission v. Alrosa: Rule of Law in Post-Modernisation EU Competition Law Regime, http://ssrn.com/abstract=1674345, p.17, accessed October 22, 2019.歐盟法院明確將比例原則視為歐盟法中的基本原則?！?4〕See Tor-IngeHarbo, “The Function of the Proportionality Principle in EU Law” 16（2） European Law Journal 159 （2010）.

在反壟斷法實(shí)踐中，比例原則的適用早已得到肯定。例如，歐盟委員會在1998 年頒布、2006 年修訂的“罰款指南”〔15〕See Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23（2）（a） of Regulation No 1/2003, OJ ［2006］, C 210/2.詳細(xì)描述了如何根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度與持續(xù)時間來設(shè)定罰款數(shù)額；在2003 年判決的通用汽車案中，法院認(rèn)為，盡管在決定罰款數(shù)額上歐盟委員會有廣泛的自由裁量權(quán)，但法院仍有權(quán)核實(shí)罰款數(shù)額是否符合比例原則的要求?！?6〕See Case T-368/00, General Motors Nederland BV and Opel Nederland BV v Commission of the European Communities, ［2003］ E.C.R. II-04491, para.189.

在適用對象上，不同于傳統(tǒng)公法領(lǐng)域中比例原則主要規(guī)范公權(quán)活動，反壟斷法中的比例原則不僅與公權(quán)行為（public acts）相關(guān)，也與私人限制競爭行為有關(guān)（private restrictions of competition）。比例原則不僅適用于執(zhí)法活動，還適用于私人主體（包括行政性壟斷的實(shí)施者）實(shí)施的限制競爭行為。這主要體現(xiàn)在限制競爭行為的違法性認(rèn)定或豁免分析之中。通常，當(dāng)行為人主張限制競爭行為基于追求一個合法目標(biāo)或帶來促進(jìn)競爭效果時，應(yīng)證明該行為符合比例原則的要求，只有這樣才有可能被免于違法認(rèn)定或被豁免。美國反托拉斯法中規(guī)制壟斷協(xié)議的“合理原則”就暗含了比例原則的要求。合理原則允許被告提出限制行為促進(jìn)競爭效果的抗辯，抗辯提出之后，原告一旦證明存在“明顯限制性較小的替代方式”，被告的抗辯就不被接受。〔17〕參見蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進(jìn)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例》，載《東方法學(xué)》2015 年第3 期，第75 頁。美國《橫向合并指南》和《非橫向合并指南》也允許效率抗辯，但將效率界定為“合并特有的效率”（merger-specific efficiencies），意即該效率由合并產(chǎn)生，且在沒有該合并或不采取其他具有相同反競爭效果的措施時就不可能獲得該效率?！?8〕See Horizontal Merger Guidelines: U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission （August 19, 2010）, p.30.歐盟競爭法中的豁免分析同樣包含了比例原則：壟斷協(xié)議當(dāng)事人援引《歐盟運(yùn)行條約》（TFEU）第101（3）條進(jìn)行效率抗辯時，必須證明協(xié)議對效率的取得不可或缺（indispensability）；合并控制中的效率抗辯，如同美國一樣，也要求當(dāng)事人證明必須產(chǎn)生了“合并特有的效率”（merger-specific）；〔19〕See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ C31/5, para 78.市場支配地位濫用行為規(guī)制中，除效率抗辯外，當(dāng)事人還可基于“客觀必然性”（objective necessity）進(jìn)行抗辯，而所謂的“客觀必然性”主要就是指濫用行為的實(shí)施對一個合法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有必要性和相稱性。〔20〕See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings （2009/C 45/02）, OJ ［2009］ C 45/7, para. 28.

在適用方式上，反壟斷法中比例原則的適用具有一定的靈活性。比例原則的適用包含三個必須同時滿足的要求，也即所謂的“三階理論”：一是適當(dāng)性，也稱妥當(dāng)性，〔21〕參見余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學(xué)家》2002 年第2 期，第33 頁。指手段適合用來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，即所采取的手段與目標(biāo)相關(guān)并有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)；二是必要性，也稱不可替代性，指在實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的各種手段中，應(yīng)選擇最為溫和、侵害最小的手段，或者說當(dāng)前手段之外并不存在侵害效果更小的替代性手段；三是均衡性，指目標(biāo)與手段之間合乎比例，即手段造成的傷害不應(yīng)超過目標(biāo)實(shí)現(xiàn)帶來的好處。這三個要求可分別簡稱為適當(dāng)、必要和均衡，“適當(dāng)”可形象理解為“是否可以這樣做（這樣做是否服務(wù)于目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)）”，“必要”可形象理解為“是否必須這樣做（要實(shí)現(xiàn)目標(biāo)是否只能這樣做）”，“均衡”則是從結(jié)果上進(jìn)行“利益衡量”，防止出現(xiàn)“大炮打麻雀”之類的情況出現(xiàn)?！?2〕參見黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學(xué)》2001 年第1 期，第77 頁?；诖耍壤瓌t可解釋為，當(dāng)有多個措施都能達(dá)成目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)選擇損害效果最小的措施，且因此造成的不利影響，不應(yīng)與所追求的目標(biāo)不成比例。〔23〕這是在1994 年涉及農(nóng)業(yè)政策的“Crispoltoni 案”中，歐盟法院對比例原則的解釋。See Joined Cases C-133/93, C-300/93 and C-362/93, Antonio Crispoltoni v FattoriaAutonomaTabacchi and Giuseppe Natale and Antonio Pontillo v DonatabSrl., ［1994］ ECR I-4863, para. 41.嚴(yán)格來說，比例原則的適用必須逐一檢查上述三個要求是否全部滿足，但實(shí)踐中，比例原則的適用標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)靈活。有學(xué)者就指出，歐盟法院在適用比例原則時，有時只檢查適當(dāng)性與必要性標(biāo)準(zhǔn)，而歐盟成員國法院甚至僅適用最后一項(xiàng)即均衡性標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕參見高秦偉：《論歐盟行政法上的比例原則》，載《政法論叢》2012 年第2 期，第89 頁。在反壟斷法中，比例原則的適用同樣十分靈活?！?5〕See Ivan Draganic,“ State Aid or Compensation for Extra Costs: Tuning the Test of Proportionality in EC Competition Law” Eur. St. Aid L.Q. 693（ 2006）.很多時候，這三個條件也并非累積適用，尤其是第三個要求即均衡性，在有些案件中會被忽略。〔26〕See Wolf Sauter, “Proportionality in EU competition law” 35（7） E.C.L.R.327 （2014）.原因之一是，反壟斷法上的有些行為，不能單純地進(jìn)行結(jié)果衡量，尤其是效率評價(jià)，為了實(shí)現(xiàn)更重要的目標(biāo)，即便帶來效率損失，有時也應(yīng)容忍?！?7〕相關(guān)分析可參見焦海濤：《社會政策目標(biāo)的反壟斷法豁免標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)評論》2017 年第4 期，第136 頁。此外，第二個要求即“必要性”的判斷，有時也不那么嚴(yán)格，并非真的要求窮盡分析可能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的所有手段，然后選擇損害最小的手段——壟斷案件的經(jīng)濟(jì)性與復(fù)雜性決定了很多時候這也不大可能。

在適用范圍上，比例原則適用于反壟斷執(zhí)法的全過程，但在不同的執(zhí)法程序中存在差異。從整體看，壟斷案件從啟動調(diào)查到作出決定的整個過程，比例原則都應(yīng)被遵守。只不過，執(zhí)法調(diào)查中的比例原則適用，與一般行政執(zhí)法程序并無太大差異，本文不再關(guān)注。就執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的決定來說，現(xiàn)代反壟斷法實(shí)施的一個典型特點(diǎn)是案件處理結(jié)果的多元化，在不同的案件處理程序中，是否以及如何貫徹比例原則難免存在差異。

壟斷案件經(jīng)調(diào)查而作出的執(zhí)法決定主要分為三類：一是違法決定，在確認(rèn)違法后通常還施加一定的法律責(zé)任，最常見的是罰款；二是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行為人之間經(jīng)和解程序而作出的承諾決定，在我國反壟斷法中主要體現(xiàn)為“中止/終止調(diào)查決定”；三是執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于行為人的有效抗辯而作出的豁免決定。三類執(zhí)法決定對相對人權(quán)益的影響不同，比例原則的貫徹要求也就有所區(qū)別。一般來說，違法決定會對相對人施加直接限制，具有必然的“侵害性”，比例原則應(yīng)被嚴(yán)格適用；承諾決定通常不直接“侵害”相對人權(quán)益，但有間接影響，所以比例原則可以適用，但承諾決定的產(chǎn)生基礎(chǔ)是和解，如果相對人在完全自愿的情況下接受了對其更為嚴(yán)重的限制，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否還應(yīng)施加比例原則的要求，可能需要進(jìn)一步分析；豁免決定對相對人權(quán)益基本沒有不利影響，比例原則在執(zhí)法機(jī)構(gòu)身上也就沒有適用余地，所以，豁免決定中的比例原則分析，應(yīng)該主要針對企業(yè)行為，本質(zhì)上是分析壟斷行為合法性。

基于上述認(rèn)識，下文將詳細(xì)分析在不同的執(zhí)法決定中，比例原則貫徹的基本要求及主要差異。之所以按照執(zhí)法決定的種類而非反壟斷法調(diào)整的三種或四種壟斷行為類型來分析比例原則的適用，主要基于四個方面的考慮。（1）不同的執(zhí)法決定，對相對人權(quán)益的影響差別較大，比例原則的適用要求也就有所不同，這種差異是將比例原則引入反壟斷法之中必須予以區(qū)分的。（2）盡管在不同的壟斷行為類型中，比例原則的適用也有差異，但這種差異與不同執(zhí)法決定中比例原則的適用差異相比要小得多，所以后者更值得關(guān)注。例如，不論是對壟斷協(xié)議還是對濫用市場支配地位行為進(jìn)行執(zhí)法，比例原則對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的要求應(yīng)當(dāng)不會有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。（3）在違法決定中適用比例原則，人們很少有異議，但承諾決定和豁免決定中是否以及如何適用比例原則，學(xué)界還較少關(guān)注，所以，比例原則在這兩類特殊的執(zhí)法決定中的適用，有必要集中予以論述。（4）比例原則盡管也可用于分析壟斷行為的合法性，但主要還是約束執(zhí)法機(jī)構(gòu)的一種法律實(shí)施原則，所以，依據(jù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行為來論述比例原則可能更合理，也更能體現(xiàn)比例原則的適用價(jià)值。

三、違法決定中的比例原則

（一）處罰措施的選擇

執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)調(diào)查確認(rèn)企業(yè)違法，進(jìn)而作出違法決定時，面臨的首要問題是處罰措施的選擇。比例原則強(qiáng)調(diào)手段與目標(biāo)之間的相稱關(guān)系，在違法決定中，處罰是手段，選擇的處罰措施應(yīng)與處罰所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)相關(guān)并有助于該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（適當(dāng)性），且在可以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的各種處罰措施中，應(yīng)選擇相對人負(fù)擔(dān)最輕的措施（必要性）。

處罰措施是否適當(dāng)與必要，需要結(jié)合其對目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度來判斷。那么，處罰的目標(biāo)是什么？有學(xué)者指出，壟斷行為被確認(rèn)后，有效的救濟(jì)措施應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)三個目標(biāo)：一是制止當(dāng)前的違法行為；二是阻止相關(guān)行為再次發(fā)生；三是恢復(fù)被破壞的競爭條件。〔28〕See E. Thomas Sullivan, “Antitrust Remedies in the U.S. and EU: Advancing a Standard of Proportionality” 48 Antitrust Bull. 420 （2003）.這三個目標(biāo)的共同本質(zhì)是確保反壟斷法規(guī)則的有效遵從?！稓W盟運(yùn)行條約》（TFEU）第103（2）條明確指出，罰款的目的是確保TFEU 第101 條和第102 條禁止性規(guī)則的遵從（compliance）。為了保證規(guī)則遵從的有效性，必須施加有威懾力的處罰措施，所以也可以說，處罰的目標(biāo)是形成威懾（deterrence）。威懾主要指對行為人及其他人以后從事類似違法行為形成阻礙效果。波斯納認(rèn)為，“一個救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。另一個目標(biāo)是對違法行為的受害者進(jìn)行補(bǔ)償，但這是一個次要的目標(biāo)，因?yàn)?，一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的幾率降低到一個很低的水平，而且，像我們將要看到的那樣，作為副產(chǎn)品，這樣一個體系將會保證充分的補(bǔ)償，除非補(bǔ)償?shù)膱?zhí)行成本高到無法承受”?！?9〕［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第313 頁。在2014 年的“Saint Gobain 案”中，歐盟常設(shè)法院也指出，威懾是罰款的目標(biāo)，也是歐盟委員會計(jì)算罰款數(shù)額的參照點(diǎn)（a reference point）。〔30〕See Cases T-56/09 and T-73/09, Saint-Gobain Glass France and Others v ommission, ECLI:EU:T:2014:160, para. 380.只不過，反壟斷法所追求的威懾，應(yīng)當(dāng)是一種有效威懾或者說最優(yōu)威懾（optimal deterrence），〔31〕參見王健、張靖：《威懾理論與我國反壟斷法罰款制度的完善》，載《法律科學(xué)》2016 年第4 期，第125 頁。既要防止威懾不足，也要防止威懾過度。威懾不足（如罰款數(shù)額過低）不足以預(yù)防后續(xù)違法行為，威懾過度（如罰款數(shù)額過高）則會對企業(yè)正常行為產(chǎn)生不良影響——波斯納指出，“嚴(yán)厲的懲罰也許會阻止處于禁止邊緣的合法行為”，“也許會導(dǎo)致潛在的被告過于回避他意圖進(jìn)入的區(qū)域”?！?2〕［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第314、315 頁。

在有效威懾目標(biāo)之下，判斷處罰措施的選擇是否適當(dāng)，主要看處罰措施是否服務(wù)并有助于有效威懾目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。處罰顯然是為了形成威懾，但要確保威懾的有效性，就要避免威懾不足。具有適當(dāng)性的處罰措施應(yīng)當(dāng)足以匹配違法行為的嚴(yán)重程度，如果違法行為嚴(yán)重，處罰措施較輕，則處罰難以起到威懾效果。對違法性越是嚴(yán)重的壟斷行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)選擇越為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。有些國家對構(gòu)成“本身違法”的橫向壟斷協(xié)議引入了刑事制裁，正是為了確保處罰措施的適當(dāng)性。

在有效威懾目標(biāo)之下，判斷處罰措施的選擇是否必要，主要看處罰措施是否超過了實(shí)現(xiàn)有效威懾的必要限度。如果說適當(dāng)性要求主要是為了避免威懾不足，必要性要求則主要是為了避免威懾過度。一般而言，選擇的處罰措施越嚴(yán)厲，越能形成威懾效果，但如果處罰的效果超出了有效威懾的范圍，則超出部分應(yīng)被認(rèn)為不具有必要性，例如，對輕微的壟斷行為施加刑事責(zé)任就沒有必要。在各國立法中，壟斷行為的處罰措施，通常體現(xiàn)為一個威懾效果遞增的責(zé)任體系，包括終止違法行為（如我國反壟斷法中的“責(zé)令停止違法行為”）、罰款、取消主體資格（如我國反壟斷法中針對行業(yè)協(xié)會的“依法撤銷登記”）、刑事責(zé)任等具體責(zé)任形態(tài)。具體選擇哪種處罰措施，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)壟斷行為的客觀因素和行為人的主觀因素，在個案中進(jìn)行權(quán)衡。很顯然，不是所有的壟斷行為都必須施加罰款或刑事責(zé)任。

影響處罰措施選擇的客觀因素主要指壟斷行為自身狀況，包括壟斷行為類型、造成的損害后果、違法行為的持續(xù)時間等。例如，當(dāng)行為人僅達(dá)成但未實(shí)施縱向壟斷協(xié)議時，罰款可能就是沒有必要的。影響處罰措施選擇的主觀因素主要指行為人的過錯程度及事后消除壟斷行為的努力，包括行為人是否知曉壟斷行為的違法性、是否被脅迫參與壟斷行為、是否主動終止壟斷行為及是否積極配合執(zhí)法調(diào)查活動等。例如，對一些橫向壟斷協(xié)議來說，罰款是確保反壟斷法威懾力的必要手段，但當(dāng)違法者對行為的違法性并無合理認(rèn)知時，罰款就未必必要，終止違法行為可能就足以讓行為人以后主動回避這類違法行為。

（二）罰款數(shù)額的確定

在確認(rèn)罰款的處罰措施具有適當(dāng)性（罰款有助于形成有效威懾）和必要性（不罰款不足以形成有效威懾）后，接下來還要確定具體的罰款數(shù)額。確定罰款數(shù)額也需要進(jìn)行適當(dāng)性、必要性和均衡性分析，目的是在確保有效威懾的前提下，找出最低罰款數(shù)額。罰款數(shù)額過低，無法實(shí)現(xiàn)有效威懾目標(biāo)（不適當(dāng)）；罰款數(shù)額過高，又可能產(chǎn)生過度威懾（不必要或不均衡）。

1.適當(dāng)性分析

適當(dāng)性分析主要是防止罰款數(shù)額過低不足以形成有效威懾。威懾是通過提高違法行為的成本讓人們不敢從事違法行為，那么，違法成本應(yīng)提高到什么程度？經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法是考慮壟斷行為的社會成本（social costs）。社會成本即壟斷行為施加于整個社會的成本，包括行為人自身承擔(dān)的私人成本和由行為人之外的其他主體承擔(dān)的額外成本。社會成本與私人成本的差異決定著罰款數(shù)額的高低。兩種成本之間的差異越大，就說明他人分擔(dān)的社會成本越多，壟斷行為造成的社會損失就越嚴(yán)重，因而需要更高的罰款數(shù)額。罰款的目的就是將壟斷行為的社會成本轉(zhuǎn)化為行為人的私人成本。波斯納較為推崇社會成本的分析方法，認(rèn)為“它是一種效率的標(biāo)準(zhǔn)，因此是為反托拉斯違法行為設(shè)計(jì)救濟(jì)時特別適宜采用的標(biāo)準(zhǔn)”。〔33〕［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》（第2 版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第313-314 頁。

不過，社會成本的概念過于抽象，計(jì)算也較困難，實(shí)際上沒有提供罰款數(shù)額的具體確定方法。罰款數(shù)額是否合適，需要通過一些客觀因素來衡量。大多數(shù)國家反壟斷法以列舉方式，概括了確定“罰款的基礎(chǔ)數(shù)額”（basic amount of the fine）的典型考慮因素，再輔以一些從重/從輕情節(jié)（aggravating/mitigating circumstances）來調(diào)整基礎(chǔ)數(shù)額。例如，歐盟第1/2003 號條例第23（3）條規(guī)定，在確定罰款數(shù)額時，必須同時考慮到違法行為的嚴(yán)重程度（gravity）和持續(xù)時間（duration）；我國《反壟斷法》第49條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素。從重或從輕情節(jié)的內(nèi)容，在歐盟2006 年“罰款指南”中有詳細(xì)列舉，〔34〕See Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23（2）（a） of Regulation No 1/2003, OJ ［2006］, C 210/2, paras 28, 29.我國正在制定的《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）也效仿歐盟并做了更詳細(xì)規(guī)定。

歐盟第1/2003 號條例和我國《反壟斷法》第49 條規(guī)定考慮因素過于簡單，而且所列舉因素之間也不是并列關(guān)系，例如，違法行為的持續(xù)時間，實(shí)際上反映的就是違法行為的嚴(yán)重程度——持續(xù)時間越長，違法程度也就越嚴(yán)重。我們可以從靜態(tài)與動態(tài)兩個方面，大致將影響罰款基礎(chǔ)數(shù)額的因素分為兩類，這兩類因素都可統(tǒng)稱為違法行為的嚴(yán)重程度。

第一，違法行為的固有屬性（靜態(tài)），即違法行為屬于哪種類型的壟斷行為，也就是歐盟“罰款指南”所稱的違法行為的性質(zhì)（the nature of the infringement）。違法行為的嚴(yán)重程度首先可通過行為性質(zhì)反映出來，諸如橫向的價(jià)格固定、市場劃分、限制產(chǎn)量等壟斷協(xié)議，由其固有屬性決定，危害性通常比縱向協(xié)議大得多，對這類行為要想形成有效威懾，必須處以更高數(shù)額的罰款?！?5〕See Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23（2）（a） of Regulation No 1/2003, OJ ［2006］, C 210/2, para. 23. 我國正在制定的《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）也對固定或者變更商品價(jià)格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場這三類壟斷協(xié)議設(shè)定了上一年度銷售額3%的初始罰款比例，而其他橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的初始罰款比例只有2%和1%?？梢哉f，這類違法行為具有“固有的嚴(yán)重性”（inherent gravity）?！?6〕See Hans Gilliams, Proportionality of EU competition fines: proposal for a principled discussion, https://ssrn.com/abstract=2524375, p.7, accessed October 22, 2019.這種嚴(yán)重性主要體現(xiàn)在行為人的主觀惡性之上，因?yàn)閷?shí)施這類行為通常沒有其他目的，就是為了限制競爭。這也是歐盟將這類行為稱為“目的型限制”（restrictions by objects）的主要原因?！?7〕歐盟區(qū)分了壟斷協(xié)議限制競爭的目的和效果，由此將壟斷協(xié)議分為目的型限制（restrictions by objects）和效果型限制（restrictions by effects）。目的型限制又稱核心限制（hardcore restrictions），指那些直接以限制競爭為目的協(xié)議。對這些限制，通常不需要進(jìn)行效果分析就可推定其具有違法性。大多橫向壟斷協(xié)議和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為，在歐盟都被歸入核心限制的范圍。See Yi Heng Alvin Sng, “The distinction between ‘object’ and ‘effect’ in EU competitionlaw and concerns after Groupement des cartesbancaires （C-67/13P）” 37（5） E.C.L.R. 179-185 （2016）.違法行為的固有屬性是評估違法行為嚴(yán)重性的第一步，在此之后才會評估違法行為的實(shí)際影響。在多個案件中，歐盟法院甚至認(rèn)為，反競爭行為的效果（effects）不是評估罰款數(shù)額的決定性標(biāo)準(zhǔn)，行為人的主觀故意因素（factors relating to the intentional aspect）可能比效果因素更為重要?！?8〕See Case C-194/99P,Thyssen Stahl v Commission, ［2003］ ECR I-10821, para.118; Case C-534/07P,Prym and Prym Consumer v Commission, ［2009］ ECR I-07415, para.96; Case C-501/11 P, Schindler Holding and Others v Commission, ECLI:EU:C:2013:522,para.134.

第二，違法行為的實(shí)際損害（動態(tài)），即違法行為給市場競爭帶來的限制效果。實(shí)際損害是反映違法行為嚴(yán)重程度的直觀標(biāo)準(zhǔn)，一個符合比例原則的處罰措施，必須反映違法行為的實(shí)際損害?！?9〕See William E. Kovacic, “Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct” 31 Conn. L. Rev. 1312 （1999）.一般來說，實(shí)際損害需要在個案中依據(jù)下列因素評估：（1）與違法行為相關(guān)的銷售額大??；（2）違法行為所涉及的商品與地域范圍；（3）違法行為人合計(jì)的市場份額；（4）違法行為是否被實(shí)施以及被實(shí)施后的持續(xù)時間；等等。

根據(jù)上述兩個因素確定的只是罰款的基礎(chǔ)數(shù)額，基礎(chǔ)數(shù)額在個案中還要根據(jù)從重/從輕情節(jié)進(jìn)行調(diào)整。從重/從輕情節(jié)這里不予討論，但歐盟“罰款指南”還規(guī)定了兩種增加罰款數(shù)額的情況，這兩種情況是否符合比例原則需要進(jìn)一步分析：一是經(jīng)營者的全部銷售額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于與違法行為相關(guān)的銷售額；二是在違法收益可計(jì)算的情況下，違法收益超過了依據(jù)指南確定的罰款數(shù)額。歐盟“罰款指南”解釋增加罰款數(shù)額是為了確保罰款的威懾力（specific increase for deterrence），換言之，如果不提高罰款數(shù)額，難以實(shí)現(xiàn)有效威懾的目標(biāo)。果真如此的話，增加罰款數(shù)額就符合比例原則中的適當(dāng)性要求，但這兩種情況不可相提并論。第一種情況下，企業(yè)的全部銷售額中可能很大一部分與違法行為沒有關(guān)聯(lián)，而罰款要反映違法行為嚴(yán)重程度的話，只能以“與違法行為相關(guān)的銷售額”作為計(jì)算基礎(chǔ)，不能因?yàn)槠髽I(yè)全部銷售額大就施以更高的罰款。第二種情況有所不同，違法收益與違法行為的實(shí)際影響密切相關(guān)，違法收益高意味著違法行為產(chǎn)生更多的損害結(jié)果，如果綜合各種因素而確定的罰款數(shù)額低于違法收益，只能說明違法行為的嚴(yán)重性未能被充分評估，這時提高罰款數(shù)額是適當(dāng)?shù)摹？梢哉f，違法收益也是評估違法行為嚴(yán)重性的一個因素?！?0〕See CaseT-404/08, Fluorsid and Minmet v Commission, ECLI:EU:T:2013:321, para. 145.從確保有效威懾的角度看，在任何一個案件中，罰款數(shù)額都應(yīng)當(dāng)高于違法收益，否則就無法阻止以后類似行為的發(fā)生。這可能也是我國反壟斷法將罰款作為“沒收違法所得”之外的處罰措施的原因。

2.必要性分析

比例原則下的必要性分析，主要是進(jìn)行LRA/LRM（Less Restrictive Alternative/Measure）測試，即找出能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)的各種措施，然后選擇限制效果最小的措施。就罰款數(shù)額來說，主要是確定能否通過更低的罰款來實(shí)現(xiàn)有效威懾目標(biāo)。必要性分析的一個直觀方法，是進(jìn)行比較，即看是否存在具有可比性的違法行為（comparable infringements）卻被處以更低數(shù)額的罰款。所謂具有可比性的違法行為，主要指嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)倪`法行為。

最常見的比較法是歷史比較（縱向比較），即看之前是否存在相同或類似行為卻被處以更低罰款。在找到之前存在一個嚴(yán)重程度相似但罰款數(shù)額卻更低的違法行為時，也不當(dāng)然意味著LRA 測試的失敗。因?yàn)楸仨毧紤]隨著時間推移，罰款數(shù)額需要隨之調(diào)整的可能性（如銷量沒有明顯變化，但物價(jià)上漲導(dǎo)致銷售額增加），尤其在之前的類似行為發(fā)生較久時，不能單純進(jìn)行罰款數(shù)額的比較。此外，還有兩種可能導(dǎo)致罰款數(shù)額增加但卻不違背比例原則的情況：一是之前的違法行為處罰不合適，罰款數(shù)額沒能充分反映出違法行為的嚴(yán)重性；二是人們對同一行為的違法性認(rèn)識發(fā)生了變化，之前被認(rèn)為不太嚴(yán)重的違法行為，現(xiàn)在嚴(yán)重性被充分認(rèn)識到了（當(dāng)然，也可能出現(xiàn)相反情況，如人們對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的認(rèn)知）。此外，還可進(jìn)行地域比較（橫向比較），即看在相同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)下，是否存在其他地域的相同或類似違法行為被執(zhí)法機(jī)構(gòu)處以更低罰款。在我國，反壟斷執(zhí)法可向地方授權(quán)，這個問題更具有可比性。對違法程度相同的壟斷行為，盡管可能由不同的執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理，但法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一致。如果不同地域間存在明顯差異，則說明罰款數(shù)額的設(shè)定存在問題。

3.均衡性分析

比例原則的第三個要求是均衡，即進(jìn)行結(jié)果上的衡量，防止弊大于利。罰款數(shù)額是否符合均衡性要求，主要看罰款帶來了多大的不良影響。這里需要綜合考慮各種可能產(chǎn)生的效果，其中一個較為特別的因素是企業(yè)的支付能力（inability to pay）。經(jīng)過適當(dāng)性與必要性測試之后的罰款數(shù)額，如果超過了企業(yè)的支付能力，可能不符合均衡性要求，進(jìn)而需要調(diào)整。

超過支付能力的罰款可能會讓企業(yè)瀕于破產(chǎn)，而破產(chǎn)會帶來一系列經(jīng)濟(jì)與社會問題，如產(chǎn)業(yè)鏈斷裂、市場競爭被削弱，就業(yè)與社會穩(wěn)定也可能受到影響。超過支付能力的罰款也會影響公司股東、職工和債權(quán)人利益。此外，在高集中度市場，罰款容易通過產(chǎn)品提價(jià)來轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，所以過高的罰款也會影響消費(fèi)者福利?！?1〕參見王?。骸锻乩砟钕碌姆磯艛喾ㄐ淌轮撇弥贫取嬖u〈中華人民共和國反壟斷法（修改稿）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《法商研究》2006 年第1 期，第5 頁。

為防止罰款過度，反壟斷法通常會對罰款數(shù)額設(shè)置上限。我國《反壟斷法》規(guī)定的罰款上限是上一年度銷售額的10%，這主要借鑒了歐盟第1/2003 條例第23（2）條的規(guī)定，即“對每個參與違法的企業(yè)或企業(yè)協(xié)會的罰款，不應(yīng)超過其前一營業(yè)年度總營業(yè)額的10%”。營業(yè)額10%的法定上限，基本與違法行為的嚴(yán)重程度無關(guān)。歐盟法院的觀點(diǎn)非常明確，之所以設(shè)定10%營業(yè)額的上限，就是防止企業(yè)無力支付。在2014 年的“Saint-Gobain 案”中，歐盟常設(shè)法院認(rèn)為，不同于根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度和持續(xù)時間來確定罰款數(shù)額，營業(yè)額10%的法定限制具有獨(dú)立目的，主要是避免對企業(yè)施加超過其支付能力的罰款，因此，評估最高罰款數(shù)額必須參考企業(yè)的規(guī)模與經(jīng)濟(jì)能力（size and economic power）?！?2〕See Cases T56/09 and T73/09, Saint-Gobain Glass France and Others v Commission, ECLI:EU:T:2014:160, para. 451.歐盟委員會的“罰款指南”除在第32 條重申了營業(yè)額10%的法定上限，還在第35 條規(guī)定，特殊情況下委員會可基于企業(yè)申請考慮企業(yè)的支付能力，但不會僅僅基于企業(yè)不利或虧損狀況而減少罰款，只有客觀證據(jù)表明，依據(jù)指南施加罰款將不可避免地危及企業(yè)生存或使其資產(chǎn)失去價(jià)值時才會減少罰款數(shù)額。不過，由于第35 條的適用限制條件較多，實(shí)踐中并不常用。2014 年作出處罰決定的“鋼鐵研磨劑案”（steel abrasives）是一個例子。對本案所有當(dāng)事人來說，鋼鐵研磨劑銷售額占營業(yè)額很大比例，因此，所有當(dāng)事人的罰款數(shù)額都達(dá)到了總營業(yè)額的10%，委員會在考慮到各公司特點(diǎn)及參與違法行為的不同后，減少了罰款?！?3〕See Antitrust: Commission fines producers of steel abrasives €30.7 million in cartel settlement,IP/14/359，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-359_en.htm, accessed October 22, 2019.

與支付能力相關(guān)的一個問題是企業(yè)規(guī)模。規(guī)模較小的企業(yè)，支付能力也弱，所以確定罰款數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)規(guī)模。歐盟法院在判例中也提到了企業(yè)規(guī)模，但是在解釋營業(yè)額10%的法定上限時提到這一問題，而營業(yè)額10%的上限不足以兼顧規(guī)模較小企業(yè)的支付能力。對“單一產(chǎn)品公司”（single product companies）來說，這尤其是一個問題。所謂單一產(chǎn)品公司，指除違法行為所涉及的市場外，該公司無其他業(yè)務(wù)。根據(jù)各國罰款通例，罰款的計(jì)算基數(shù)是涉案銷售額。例如，歐盟“罰款指南”規(guī)定的罰款基礎(chǔ)數(shù)額是“與違法行為相關(guān)的營業(yè)額”乘以一定比例（根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度確定，最高可達(dá)到30%），再乘以違法行為的持續(xù)時間（按年計(jì)算）；我國正在制定的《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）也以“涉案商品的銷售收入”作為計(jì)算罰款所依據(jù)的銷售額，再乘以基礎(chǔ)罰款比例（1%、2%或3%），并根據(jù)持續(xù)時間上調(diào)罰款比例（以一年為基數(shù)，每增加一年上調(diào)1%）。對單一產(chǎn)品公司來說，涉案銷售額也就是其全部營業(yè)額。這樣一來，以此為基礎(chǔ)計(jì)算出來的罰款數(shù)額很容易就超出其支付能力。我們假設(shè)下列情形：某單一產(chǎn)品公司甲的涉案銷售額是100萬元，另一公司乙的涉案銷售額也是100 萬元，但全部銷售額是500 萬元。如果它們從事了違法程度相同的壟斷行為且持續(xù)兩年，假設(shè)罰款比例是5%，則按照歐盟“罰款指南”，兩家公司都需支付罰款100×5%×2=10 萬元。10 萬元的罰款數(shù)額均未超過兩家公司全部營業(yè)額10%的上限，但很顯然，對甲公司來說，10 萬元的負(fù)擔(dān)明顯要重得多，甚至已超過其支付能力。所以，在營業(yè)額10%的上限之外，完全可以將企業(yè)規(guī)模作為一項(xiàng)獨(dú)立因素，用作判斷罰款數(shù)額是否超出企業(yè)支付能力的考量因素。英國公平貿(mào)易辦公室（OFT）在其2012 年制定的“罰款指南”中就明確指出，罰款數(shù)額不應(yīng)與企業(yè)規(guī)模和財(cái)務(wù)狀況不成比例。〔44〕See OFT’s guidance as to the appropriate amount of penalty, September 2012, 2.19-2.20, http://oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft423.pdf, accessed October 22, 2019.

基于企業(yè)支付能力而調(diào)整罰款數(shù)額表面上看可能有違“過罰相當(dāng)原則”，但這正是比例原則所蘊(yùn)含的基本精神。這倒不是說要對弱者給予更多保護(hù)，而是因?yàn)榱P款必須考慮實(shí)際影響，防止弊大于利。如果罰款動輒讓企業(yè)破產(chǎn)，則隨之而來的競爭削弱、資源浪費(fèi)、工人失業(yè)乃至經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定等問題就是罰款帶來的“社會成本”，這些成本很大一部分將由行為人之外的主體承受。罰款是為了懲罰違法行為人，只有罰款的效果由行為人承受，罰款才有意義。因此，一個基本原則是，罰款不應(yīng)達(dá)到讓企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的程度，就像對自然人的罰款/罰金不應(yīng)危及其基本生活一樣。如果行為人從事的壟斷行為違法性特別嚴(yán)重，也可優(yōu)先考慮通過其他方式如停業(yè)整頓、吊銷證照來讓其付出代價(jià)。將罰款數(shù)額與支付能力掛鉤，正是一種結(jié)果上的利益衡量，體現(xiàn)的就是比例原則中的均衡性要求。

四、承諾決定中的比例原則

反壟斷法中的承諾決定，是一種特殊的壟斷行為處理方式。在執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查壟斷案件時，如果被調(diào)查的企業(yè)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出終止、修正或從事特定行為的承諾，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為承諾足以消除壟斷行為消極影響的，可以接受該承諾并據(jù)此作出承諾決定，從而結(jié)束案件調(diào)查程序。承諾決定對企業(yè)行為是否違法保持沉默，也不會對企業(yè)施加任何懲罰，〔45〕See John Temple Lang,“ Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision” 24（ 8） E.C.L.R. 347（ 2003）.但企業(yè)需承諾從事特定行為，以消除涉案行為的消極影響。企業(yè)承諾的義務(wù)會載于承諾決定之中，而承諾決定與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的其他決定在效力上沒有區(qū)別，所以，承諾決定也會對企業(yè)行為產(chǎn)生限制效果，為此，承諾決定的適用也應(yīng)堅(jiān)持比例原則?！?6〕See Alberto Pera, Michele Carpagnano, “The Law and Practice of Commitment Decisions: A Comparative Analysis” 29 （12） E.C.L.R. 672 （2008）.

（一）承諾內(nèi)容的確定

承諾內(nèi)容首先應(yīng)符合適當(dāng)性的要求，即有助于實(shí)現(xiàn)承諾決定的目標(biāo)。承諾決定主要適用于危害性不大、處罰依據(jù)不明確或者調(diào)查陷入僵局的案件，對這些案件的處理不在于形成有效威懾，而是盡快消除涉案行為的消極影響?！?7〕參見焦海濤：《反壟斷法承諾制度的適用范圍研究》，載《法商研究》2013 年第2 期，第85 頁。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，承諾決定的內(nèi)容必須明確并有合理期限。承諾內(nèi)容首先應(yīng)當(dāng)具體，不能含糊其詞、模棱兩可，而要盡量采用確定性的表述，諸如“爭取”“盡量”“進(jìn)一步”“大幅”“明顯地”這類較為彈性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡量避免。此外，承諾內(nèi)容應(yīng)具有及時性。如果可能，應(yīng)明確義務(wù)履行的具體期限；對不能明確設(shè)定期限的義務(wù)，也要保證履行的及時性。

承諾內(nèi)容的確定還應(yīng)滿足必要性要求，主要體現(xiàn)為在確保目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得要求企業(yè)作出超過必要限度的承諾。必要性判斷依賴于LRA 測試，意味著當(dāng)解決競爭問題的措施有多個時，企業(yè)可選擇對其影響最小的措施作出承諾，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得要求企業(yè)作出過重的承諾，更不得事先擬定好承諾內(nèi)容讓企業(yè)被動接受?！?8〕參見焦海濤：《反壟斷法承諾制度適用的程序控制》，載《法學(xué)家》2013 年第1 期，第89 頁。在必要性判斷上，應(yīng)堅(jiān)持的一個基本共識是，行為措施優(yōu)于結(jié)構(gòu)措施。企業(yè)承諾采取的措施可以是行為性的（behavioural）也可以是結(jié)構(gòu)性的（structural），〔49〕See Antitrust: commitment decisions - frequently asked questions, MEMO/13/18, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-189_en.htm, accessed October 22, 2019.前者指從事特定行為如承諾給予許可，后者指剝離特定資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。兩種措施具有不同影響：行為措施對企業(yè)來說負(fù)擔(dān)更輕，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要持續(xù)監(jiān)督，執(zhí)法成本較大；結(jié)構(gòu)措施通常能一次性解決競爭問題，執(zhí)法成本較小，但資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離對企業(yè)影響較大。由于結(jié)構(gòu)措施會對企業(yè)造成嚴(yán)重甚至不可逆轉(zhuǎn)的影響，故只要能解決競爭問題，企業(yè)通常只需對行為措施作出承諾。只有在行為措施無法解決競爭問題，如難以產(chǎn)生與結(jié)構(gòu)措施同等效果，或?qū)嵤┤魏瓮瑯佑行У男袨榇胧o企業(yè)造成更重負(fù)擔(dān)時，才應(yīng)采取結(jié)構(gòu)措施；且對企業(yè)在壟斷行為發(fā)生前就已存在的結(jié)構(gòu)，只有當(dāng)存在導(dǎo)致持久或反復(fù)的違法行為的重大危險(xiǎn)時，才能要求企業(yè)承諾予以調(diào)整。

（二）市場主體主動承諾的特殊性

在比例原則約束下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得要求企業(yè)作出過重承諾，這是防止出現(xiàn)“監(jiān)管施壓”（regulatory arm-twisting）〔50〕See Sonja Eibl, “Commitment Decisions: An Australian perspective” 26 （6） E.C.L.R. 335 （2005）.的重要制度安排。比例原則對企業(yè)的最大好處是減輕負(fù)擔(dān)，但問題是，如果企業(yè)自愿作出較重的承諾，而非執(zhí)法機(jī)構(gòu)的要求或強(qiáng)制，則承諾決定是否還需接受比例原則的限制？

在歐盟實(shí)踐中，“Alrosa 案”首次探討了承諾決定中的比例原則適用。該案基本情況是：全球兩大原鉆生產(chǎn)商De Beers 和Alrosa 在2001 年訂立了一份五年期的供貨合同，由Alrosa 保證向De Beers每年供應(yīng)價(jià)值8 億美元的原鉆。歐盟委員會對該合同啟動了兩項(xiàng)調(diào)查程序：對兩家企業(yè)啟動了壟斷協(xié)議調(diào)查，對De Beers 另有一項(xiàng)濫用市場支配地位調(diào)查，因?yàn)楣┴浐贤哂信潘裕瑫?dǎo)致其他潛在原鉆供應(yīng)商無法向De Beers 供貨。2004 年，兩家企業(yè)向委員會作了共同承諾（joint commitments），提出將交易量逐年降低。該承諾因遭到其他利害關(guān)系人反對而未被歐盟委員會接受。2006 年，De Beers 重新作出單獨(dú)承諾，歐盟委員會據(jù)此作出了承諾決定。〔51〕See Case COMP/B-2/38.381 -De Beers, OJ ［2006］ L 205/24.依據(jù)承諾決定，De Beers 承諾從2006年開始逐年縮減向Alrosa 購買的原鉆量，至2009 年不再購買。

這份承諾決定會導(dǎo)致Alrosa 失去最大客戶，于是它以利害關(guān)系人的身份起訴到初審法院（現(xiàn)已改為歐盟常設(shè)法院，即GC），要求撤銷承諾決定。GC 審理時認(rèn)為，有著比禁止De Beers 與Alrosa 之間交易更輕的措施來達(dá)到解決競爭問題的目的，歐盟委員會卻沒有對這些措施進(jìn)行評估，而是直接依據(jù)De Beers 的承諾禁止了兩家企業(yè)間的交易，這違背了比例原則的要求。GC 還指出，兩家企業(yè)在2004年作出了共同承諾，歐盟委員會并沒有解釋為什么這個義務(wù)相對較輕因而更符合比例原則的措施不能解決競爭問題?！?2〕See Case T-170/06 Alrosa v Commission, ［2007］ ECR.II-02601, paras 126, 129.基于此，GC 在2007 年撤銷了歐盟委員會的承諾決定。

本案特殊性在于，逐漸縮減乃至最終取消與Alrosa 交易的承諾是De Beers 自愿作出的，歐盟委員會并沒有對De Beers 提出強(qiáng)制要求。在歐盟委員會看來，比例原則僅適用于執(zhí)法機(jī)構(gòu)對企業(yè)提出要求時，企業(yè)的自愿行為不受該原則約束，所以歐盟委員會上訴至歐洲法院（ECJ）。GC 認(rèn)為，承諾決定來自第1/2003 號條例第9 條，而該條是對條例第7 條（終止違法行為決定）的替代，〔53〕第1/2003 號條例第9 條規(guī)定，如果歐盟委員會打算對企業(yè)作出終止違法行為的決定，則企業(yè)可向委員會作出修正或終止壟斷行為的承諾，委員會可據(jù)此作出承諾決定。根據(jù)這一規(guī)定，承諾決定實(shí)際上是“終止違法行為決定”（條例第7 條）的替代程序。所以兩條目的一致，都是為了確保競爭規(guī)則的有效適用?！?4〕See Case T-170/06 Alrosa v Commission, ［2007］ ECR.II-02601, para.95.言下之意是，既然目的相同，手段的要求也應(yīng)相同，不能在適用第7 條時要求歐盟委員會遵守比例原則的要求，在適用第9 條時就不必遵守這一要求了。所以，即便企業(yè)自愿作出過重的承諾，也不能減輕歐盟委員會遵從比例原則的要求?！?5〕See Michele Messina, Jean-Claude Alexandre Ho, “Re-establishing the orthodoxy of Commitment Decisions under Article 9 of Regulation 1/2003: Comment on Commission v Alrosa” 36（5） E.L. Rev. 740 （2011）.

ECJ 卻認(rèn)為，第1/2003 號第9 條和第7 條有著較大區(qū)分，雖然二者總體目標(biāo)都致力于競爭規(guī)則的遵從，但直接目的并不相同。依據(jù)第9 條，委員會無須認(rèn)定違法行為存在，適用該條的目的是解決委員會對競爭問題的擔(dān)憂，而第7 條的適用需要認(rèn)定違法行為存在并據(jù)此作出決定。這種區(qū)別會影響比例原則的適用。在依據(jù)第7 條作出終止違法行為決定時，根據(jù)比例原則，委員會只能給企業(yè)設(shè)定最低限度的義務(wù)要求。但在接受企業(yè)承諾時，遵從比例原則僅意味著，委員會只需考慮企業(yè)提出的承諾是否能夠解決競爭問題；委員會沒有義務(wù)去比較承諾內(nèi)容與違法決定中義務(wù)之間的大小，即便承諾內(nèi)容超過了違法決定中的義務(wù)，也不應(yīng)認(rèn)為不符合比例原則。而且，企業(yè)主動作出承諾，也意味著它們認(rèn)可了這種讓步?！?6〕See Case C-441/07 P, Commission v Alrosa, ［2010］ ECR I-05949, paras 46-49.基于這些判斷，ECJ 得出結(jié)論：GC 混淆了比例原則在第7 條和第9 條上的不同要求，侵犯了歐盟委員會在承諾決定上的自由裁量權(quán)?！?7〕See European Commission, ECJ reverses CFI judgment on De Beers commitments Decision, EC Competition Law Reporter （No. 103 - February 2011）, VOLUME 2.

該案具有重要意義，它區(qū)分了承諾決定與違法決定中比例原則的不同要求。這種區(qū)分的主要理由在于，違法決定是一種單方行為，而承諾決定是一種合意行為，在合意行為中，企業(yè)所受到的限制并非來自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的單方?jīng)Q定，而是源于企業(yè)的自愿行為。〔58〕See Manuel Kellerbauer, “Playground Instead of Playpen: the Court of Justice of the European Union’s Alrosa Judgment on art.9 ofRegulation 1/2003” 32（1） E.C.L.R. 8 （2011）.所以，在承諾決定中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)去比較是否存在比企業(yè)作出的承諾更輕的措施。這種區(qū)分意味著，當(dāng)企業(yè)主動提出承諾內(nèi)容時，即便義務(wù)過重，執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可直接據(jù)此作出承諾決定，而不會被認(rèn)為違背了比例原則。只有在承諾內(nèi)容是執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出時，才不能要求企業(yè)接受過重的承諾。

當(dāng)然，免除執(zhí)法機(jī)構(gòu)的比較義務(wù)，前提是企業(yè)作出承諾時完全自愿。現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)強(qiáng)迫企業(yè)作出承諾的情況，或者企業(yè)作出承諾時，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不接受，而是提出了不允許市場主體修改的承諾建議。這時，承諾決定形式上是合意，實(shí)際上是執(zhí)法機(jī)構(gòu)濫用公權(quán)的結(jié)果，企業(yè)應(yīng)當(dāng)可以向法院起訴承諾內(nèi)容的確定不符合比例原則要求?！?9〕See Manuel Aleixo, “An Inaugural Fine: Microsoft’s Failure to Comply with Commitments” 34（9） E.C.L.R. 476 （2013）.在“Alrosa 案”中，雖然承諾是De Beers 單方作出的，但根據(jù)ECJ 對案件事實(shí)的描述，在兩家企業(yè)最初的共同承諾被利害關(guān)系人反對后，歐盟委員會實(shí)際上曾建議過雙方作出終止交易的承諾。〔60〕See Case C-441/07 P, Commission v Alrosa, ［2010］ ECR I-05949, para. 21.雖然最終Alrosa 沒有接受這一建議，只有De Beers 作出了承諾，但De Beers 承諾的內(nèi)容正好與歐盟委員會的建議一致。這能否說歐盟委員會濫用了權(quán)力，間接導(dǎo)致承諾內(nèi)容的確定？

五、豁免分析中的比例原則

在反壟斷法實(shí)施中，比例原則不僅可用于分析執(zhí)法活動是否超出限度，也可用于分析限制競爭行為是否具有合法性。前者的適用對象是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，后者的適用對象是壟斷行為人。在限制競爭行為合法性分析中，比例原則的意義主要體現(xiàn)為，行為人的限制競爭行為如果符合比例原則的要求，可能被免于適用反壟斷法的禁止性規(guī)定，或者即便符合禁止性規(guī)定也有可能被豁免。第一種情形可稱為合法的限制，即不構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為，第二種情形則是可豁免的限制，即雖屬于禁止范圍，但因具有較大的積極效果而可豁免。為方便論述，文章將兩種情形統(tǒng)稱為豁免分析。

（一）合法的限制：附屬限制

反壟斷法實(shí)施經(jīng)常遭遇的一個難題是經(jīng)濟(jì)效率與非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的沖突。壟斷行為帶來效率損失，反壟斷法以經(jīng)濟(jì)效率為目標(biāo)，但有些限制競爭行為追求一個合法的非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)如環(huán)境保護(hù)。這時，單從效率角度看，反壟斷法應(yīng)禁止這類行為，但這可能有礙非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。比例原則一定程度上可以解決這個難題，這體現(xiàn)為反壟斷法實(shí)踐引入的“附屬限制理論”（ancillary restraint doctrine）。

附屬限制的概念首先由美國Taft 法官在1898 年的“Addyston Pipe & Steel Co 案”中引入謝爾曼法；〔61〕See U. S. v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 （1898）, p. 282.在1986 年的“Rothery 案”中，Bork 對附屬限制作了經(jīng)典論述：作為一種附屬限制，進(jìn)而免于適用本身違法原則，該限制必須從屬或附屬于一項(xiàng)獨(dú)立、合法的交易；所謂附屬性，是指該限制服務(wù)于主合同目標(biāo)的更有效實(shí)現(xiàn)?！?2〕See Gregory J. Werden, “The ancillary restraints doctrine after Dagher” 8 Sedona Conf. J. 17 （2007）.歐盟法院在1994 年的“DLG 案”中，認(rèn)為農(nóng)業(yè)合作社DLG 通過章程中禁止會員從事與其相競爭的業(yè)務(wù)不構(gòu)成對《歐盟運(yùn)行條約》第101（1）條的違反?！?3〕See Case C-250/92, G?ttrup-KlimGrovvareforening and Others v. Dansk LandbrugsGrovvareselskabAmbA （DLG）, ［1994］ ECR I-5641, para. 40.這里雖未使用附屬限制的概念，但實(shí)質(zhì)上運(yùn)用了附屬限制理論。在1999 年的“Albany 案”中，歐盟法院提出了與附屬限制相近的“固有限制”（inherent restrictions）概念。法院認(rèn)為，在經(jīng)勞資雙方集體談判而達(dá)成的協(xié)議中，某些限制競爭條款是固有的，如果對這些條款適用《歐盟運(yùn)行條約》第101（1）條，則集體協(xié)議所追求的社會政策目標(biāo)便會落空。〔64〕See Case C-67/96, Albany International BV v Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, ［1999］ ECR I-5751, para.59.到了2001 年的“M6 案”，歐盟法院正式解釋了什么是附屬限制，即與一項(xiàng)主要目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有直接關(guān)聯(lián)并且必要的（directly related and necessary）限制。〔65〕See Case T-112/99, Métropoletélévision （M6） and others v Commission, ［2001］ ECR. II-2459, para.104.

歐盟委員會在執(zhí)法實(shí)踐中也認(rèn)可附屬限制的概念。在“壟斷協(xié)議豁免指南”中，歐盟委員會認(rèn)為，如果一項(xiàng)協(xié)議（也即主合同）的主要內(nèi)容不具有限制競爭的目的或效果，與實(shí)施該協(xié)議直接相關(guān)且具有必要性的限制也不會受《歐盟運(yùn)行條約》第101（1）條的調(diào)整。這與“M6 案”確認(rèn)的附屬限制概念完全一致。所謂直接相關(guān)，是指該限制從屬于主合同且與主合同不可分割；所謂必要性，是指該限制對主合同的履行來說客觀必要且與主合同相稱。〔66〕See Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, OJ ［2004］ C 101/97, para. 29.

從上述實(shí)踐與規(guī)范可知，附屬限制有兩個核心要件：一是限制競爭行為服務(wù)于一個合法目標(biāo)（主合同）；二是限制競爭行為對目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有必要性。如果一項(xiàng)限制競爭行為構(gòu)成附屬限制，則免于適用反壟斷法中的禁止性規(guī)定，即被認(rèn)為屬于合法的限制。這兩個要件實(shí)際上就是比例原則中的適當(dāng)性與必要性要求。適當(dāng)性指限制競爭行為服務(wù)于（從屬于）目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必要性指沒有限制效果更小的措施能實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)。嚴(yán)格來說，必要性分析需要不斷進(jìn)行LRA 測試，但有學(xué)者指出，在附屬限制認(rèn)定中，LRA 測試不是決定性的（determinative），嚴(yán)格的LRA 測試需窮盡分析所有可能的替代措施，這對企業(yè)來說負(fù)擔(dān)過重，所以實(shí)踐中常用“合理必要性”測試（Reasonably Necessary Test）替代。〔67〕See Claire E. Trunzo, “Ancillary Restraints in a Competitive Global Economy: Does the Possibility Exist for an Ancillary Restriction to be Reasonable in Light of Section 1 of the Sherman Act?” 29 Duq. L. Rev. 301（1991）.所謂合理必要性，指在能合理預(yù)見的各種措施中，當(dāng)前措施屬于最小限制，并不需要證明一定不存在其他替代措施。

附屬限制理論由比例原則衍生而來，但區(qū)別在于，比例原則中的均衡性要求，在附屬限制理論中很少被提及。附屬限制理論主要是一種定性分析，一般不需要進(jìn)行結(jié)果上的衡量。即便有時也強(qiáng)調(diào)手段與目標(biāo)相稱，但這種相稱性不是嚴(yán)格的正負(fù)效果衡量，而是指盡量以不利影響最小的方式來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。歐盟“壟斷協(xié)議豁免指南”明確指出，附屬限制分析不涉及對促進(jìn)競爭與反競爭效果的任何衡量，這種衡量專屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101（3）條?！?8〕See Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, OJ ［2004］ C 101/97, para.30.

正因不涉及結(jié)果衡量，附屬限制理論的適用范圍應(yīng)當(dāng)有所限制。如果以限制效果較為嚴(yán)重的手段來實(shí)現(xiàn)一個較小目標(biāo)，即便手段具有附屬性，也不宜直接認(rèn)定合法?；谶@種擔(dān)憂，有必要將“目標(biāo)的合理性”納入考慮范圍，即分析附屬限制所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是否具有合理性。雖然這里不需要進(jìn)行嚴(yán)格的利大于弊的測試，但應(yīng)堅(jiān)持的底線是：與目標(biāo)相比，限制競爭的手段是次要的、從屬性的；換言之，必要時手段是可犧牲的。基于這種認(rèn)識，對企業(yè)行為與政府行為進(jìn)行附屬性分析時應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

企業(yè)實(shí)施限制競爭行為大多出于自利追求，本文建議對這些行為應(yīng)該嚴(yán)格甚至禁止附屬限制理論的適用，除非當(dāng)事人能證明具有附屬性的限制競爭行為并沒有帶來弊大于利的后果（即至少是利弊相當(dāng)），否則要想免于違法認(rèn)定，只能依據(jù)豁免規(guī)則進(jìn)行效率抗辯。但是，企業(yè)實(shí)施限制競爭行為有時也不為自身利益，而是具有公益性目標(biāo)如保護(hù)環(huán)境或者文化多樣性。例如，企業(yè)間達(dá)成環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，約定淘汰高污染、高能耗的原料、設(shè)備；或者為了履行環(huán)境法設(shè)定的義務(wù)如包裝廢物回收義務(wù)，而與他人簽訂排他性的委托回收協(xié)議。這些協(xié)議很可能具有限制競爭效果，但目的具有公益性，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵這類協(xié)議的達(dá)成與實(shí)施。為此，如果協(xié)議中的限制條款滿足附屬性要件，應(yīng)當(dāng)排除反壟斷法的適用。對具有公益性目標(biāo)的企業(yè)行為適用附屬限制理論，好處是免于效果衡量，因?yàn)榄h(huán)境收益屬于非經(jīng)濟(jì)性收益，具有整體性、長期性和不確定性的特點(diǎn)，很難與限制競爭帶來的效率損失進(jìn)行量上的比較。但是在環(huán)境問題異常嚴(yán)峻的今天，為了保護(hù)環(huán)境而適度犧牲經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)被允許。

政府實(shí)施的限制競爭行為，實(shí)際上有兩類：一是我國《反壟斷法》規(guī)定的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為；二是不涉及權(quán)力濫用的限制競爭行為。第一種行為由于“濫用行政權(quán)力”的限定，已沒有合法性分析的余地，而且這些行為通常目的不合法（如地方保護(hù)），不可能符合比例原則。對政府實(shí)施的第二類限制競爭行為，即追求一個合法目標(biāo)卻因?yàn)槭韬觥⒉恢?、不得已等非故意因素而產(chǎn)生了限制競爭效果的行為，完全可以進(jìn)行附屬性分析。附屬性分析的基本要求是，政府在追求合法的管理目標(biāo)（如社會安全、環(huán)境保護(hù)）時應(yīng)盡力避免對市場競爭的限制，如果限制競爭不可避免，應(yīng)采取限制效果最小的措施。構(gòu)成附屬限制，進(jìn)而不被視為違反反壟斷法的政府限制競爭行為，應(yīng)當(dāng)滿足以下基本條件：一是基于追求一個合法的管理目標(biāo)，對政府行為來說目標(biāo)合法主要指有合法的權(quán)力來源；二是限制競爭具有必要性，即不采取限制競爭的方式無法實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)；三是沒有限制競爭效果更小的措施能夠?qū)崿F(xiàn)同樣的目標(biāo)；四是不能造成持久消除競爭的效果，通常指限制競爭的期限不應(yīng)過長，例如，政府與企業(yè)簽訂公用事業(yè)特許經(jīng)營合同，可能是確保公用事業(yè)有效經(jīng)營的必要措施，但該合同具有明顯的排他效果（被授權(quán)企業(yè)數(shù)量較少），所以不能是無期限的。

我國目前正在實(shí)施公平競爭審查制度，其適用范圍較廣，所有涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的政策措施都要進(jìn)行審查，而不限于濫用行政權(quán)力的限制競爭行為，所以在公平競爭審查中附屬限制理論具有較大的適用空間。國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34 號）中專設(shè)了“例外規(guī)定”的內(nèi)容，意指某些政策措施雖具有限制競爭效果，但符合特定條件的可以實(shí)施。這里設(shè)置的條件，基本就是附屬限制的標(biāo)準(zhǔn)。其中，“對實(shí)現(xiàn)政策目的不可或缺”是必要性的基本內(nèi)容，而“不會嚴(yán)重排除和限制市場競爭”和“明確實(shí)施期限”則是確保只產(chǎn)生最小的限制競爭效果，也可以解釋為必要性的內(nèi)容。

（二）可豁免的限制：效率抗辯

一項(xiàng)限制競爭行為不構(gòu)成附屬限制，則進(jìn)入反壟斷法的調(diào)整范圍，原則上推定禁止，但不意味著當(dāng)然會被禁止，因?yàn)楫?dāng)事人仍可進(jìn)行效率抗辯。效率抗辯的具體標(biāo)準(zhǔn)，不同國家立法不盡一致，但大同小異，基本都是比例原則的要求?！?9〕《歐盟運(yùn)行條約》第101（3）條規(guī)定了壟斷協(xié)議豁免的四個要件：一是有助于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有助于促進(jìn)技術(shù)或經(jīng)濟(jì)進(jìn)步；二是能使消費(fèi)者公平地分享到由此產(chǎn)生的收益；三是限制行為對實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)不可或缺；四是限制行為不會消除市場競爭。歐盟委員會發(fā)布的“濫用市場支配地位行為執(zhí)法指南”和“合并控制指南”分別規(guī)定了濫用行為規(guī)制和合并控制中的效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)，與壟斷協(xié)議效率抗辯的標(biāo)準(zhǔn)基本一致。See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings （2009/C 45/02）, OJ ［2009］ C 45/7, para. 30; Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ C31/5, paras76-88.且與附屬限制理論淡化結(jié)果衡量不同，在效率抗辯中，比例原則必須被嚴(yán)格適用?！?0〕See Wolf Sauter, “Proportionality in EU competition law” 35（7） E.C.L.R. 329 （2014）.

效率抗辯的比例原則分析，首先是判斷適當(dāng)性，即判斷限制競爭行為是否有助于效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。行為人必須提出充分證據(jù)，證明限制競爭行為帶來了效率。限制競爭行為實(shí)現(xiàn)的效率越明顯，其適當(dāng)性也就越充分。這里的效率，必須是直接的客觀效率：一方面，限制競爭行為與效率之間必須有直接因果聯(lián)系，〔71〕See Cases IV/36.957/F3 - GlaxoWellcome （notification）, IV/36.997/F3 - Aseprofar and Fedifar （complaint）, IV/37.121/F3 - Spain Pharma （complaint）, IV/37.138/F3- BAI （complaint）, IV/37.380/F3 - EAEPC （complaint）, OJ ［2001］ L 302/1.而不能是不太確定的間接聯(lián)系；〔72〕例如，行為人主張實(shí)施壟斷協(xié)議可以避免過度競爭從而增加收益，而收益的增加可以用來研發(fā)更多的產(chǎn)品。這里，通過實(shí)施壟斷協(xié)議增加收益與研發(fā)產(chǎn)品之間的聯(lián)系就屬于間接聯(lián)系，具有太大的不確定性。另一方面，效率應(yīng)具有客觀性，〔73〕See Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, OJ ［2004］ C 101/97, para. 49.即當(dāng)事人必須能夠證實(shí)其效率主張，〔74〕See Horizontal Merger Guidelines: U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission （August 19, 2010）, p.30.或者說效率具有明確的可驗(yàn)證性（verifiability）。〔75〕See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ C31/5, para 86.歐盟法院在1966 年判決的“Consten and Grundig 案”中認(rèn)為，一項(xiàng)能夠豁免的協(xié)議必須具有“顯著的客觀收益”?！?6〕See Joined cases 56 and 58 - 64, Consten and Grundig v Commission, ［1966］ ECR 229, p.348.至于效率的具體內(nèi)容，可以有多種形式，如成本效率（價(jià)格更低）、質(zhì)量效率（質(zhì)量更好）、產(chǎn)品多樣性效率（選擇機(jī)會更多）等。《歐盟運(yùn)行條約》第101（3）條是關(guān)于壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定，其列舉的效率內(nèi)容包括：有助于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有助于促進(jìn)技術(shù)或經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。

適當(dāng)性確定之后，需要判斷效率抗辯是否符合必要性要求，即是否可以通過非限制性手段或限制效果更小的手段來獲得該效率。如果不采取限制競爭的方式也能實(shí)現(xiàn)效率，限制競爭就沒有必要；如果采取限制效果更小的措施也能實(shí)現(xiàn)效率，當(dāng)前的限制同樣沒有必要。《歐盟運(yùn)行條約》第101（3）條明確要求當(dāng)事人主張效率抗辯必須證明限制行為對實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)具有必不可少性（indispensability）；歐盟“濫用行為執(zhí)法指南”對必要性的解釋是“一定不存在具有更低反競爭效果且能夠產(chǎn)生同樣效率的可替代行為”；〔77〕Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings （2009/C 45/02）, OJ ［2009］ C 45/7, para. 30.美國與歐盟合并控制指南中的效率抗辯均要求當(dāng)事人證明產(chǎn)生了“合并特有的效率”，即效率是合并的直接結(jié)果且通過不太具有反競爭效果的替代方式不能達(dá)到同樣的程度?！?8〕See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ C31/5, para 85.必要性分析對手段的要求較高，實(shí)踐中容易被誤解為要求手段的唯一性。其實(shí)，這里并不需要證明在沒有限制競爭行為的情況下效率一定不會實(shí)現(xiàn)，而是要證明，限制競爭行為比在沒有這種限制的情況下可能產(chǎn)生更高的效率。也就是說，如果限制行為的缺乏會消除或顯著減少由限制行為所產(chǎn)生的效率，或顯著降低效率產(chǎn)生的可能性，那么這種限制就是必要的。

效率抗辯中比例原則分析的最后一步是利益衡量，即要求積極效果超過消極效果。反壟斷法之所以禁止限制競爭行為，是因?yàn)橄拗聘偁帟p害效率，當(dāng)事人基于效率進(jìn)行抗辯，當(dāng)然應(yīng)證明限制競爭行為帶來了超過效率損失的效率收益。效率抗辯中的利益衡量有兩個重要基準(zhǔn)。（1）不能消除競爭?！靶蕘碜愿偁帯笔欠磯艛喾ǖ幕痉ɡ恚坝行Ц偁幍木S持”是反壟斷法的基本目的?！安荒芟偁帯笔潜壤瓌t適用的底線，因?yàn)閷Ω偁庍^程的保護(hù)優(yōu)于從限制競爭行為中獲得的促進(jìn)競爭收益。〔79〕See Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, OJ ［2004］ C 101/97, para.105.如果手段具有消除競爭的效果，則目標(biāo)收益再大也不足以與手段匹配。歐盟“DSD 案”在這方面具有典型意義：DSD 公司在德國經(jīng)營包裝廢物回收和再利用系統(tǒng)，具有包裝廢物回收義務(wù)的企業(yè)大多將回收義務(wù)委托DSD 公司履行，DSD 公司再通過服務(wù)協(xié)議（Service Agreement）委托各地的收集公司實(shí)際回收，協(xié)議保證在一個地區(qū)只委托一家收集公司且持續(xù)15 年。歐盟委員會認(rèn)為，排他安排是確保收集公司回收基礎(chǔ)設(shè)施投資成本的需要，但排他權(quán)長達(dá)15 年之久，可能使得未能與DSD 訂立服務(wù)協(xié)議的收集公司在很長時期內(nèi)也難以進(jìn)入該市場，這樣一來它們可能很快從市場中消失，這相當(dāng)于在包裝的收集市場上消除了競爭。基于此，歐盟委員會認(rèn)為這一期限過長，在當(dāng)事人縮減了合同期限后才作出了豁免決定?！?0〕See Cases COMP/34493 - DSD, OJ ［2001］ L 319/1, paras 53-55.（2）消費(fèi)者導(dǎo)向。反壟斷法追求的經(jīng)濟(jì)效率最終指向消費(fèi)者福利，〔81〕See Rex Ahdar, “Consumers, Redistribution of Income and the Purpose of Competition Law” 23（7） E.C.L.R. 353 （2002）.所以效率評估必須堅(jiān)持消費(fèi)者導(dǎo)向，即考慮消費(fèi)者能否分享由此產(chǎn)生的收益。歐盟“合并控制條例”指出：效率分析時應(yīng)考慮效率是否會與反競爭效果互相抵消，尤其是其是否會與消費(fèi)者損害相抵消；〔82〕See COUNCIL REGULATION （EC） No 139/2004of 20 January 2004on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ L 24/1, Recital 29.歐盟“橫向合并指南”表述更為直接：評估效率主張的相關(guān)基準(zhǔn)（relevant benchmark）就是消費(fèi)者的處境不會因合并而變得更糟?！?3〕See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ ［2004］ C31/5, para79.效率抗辯中的利益衡量，主要就是將限制競爭行為的效率收益與對消費(fèi)者的負(fù)面影響進(jìn)行比較，確保效率收益能夠補(bǔ)償限制競爭行為對消費(fèi)者產(chǎn)生的負(fù)面影響。當(dāng)然，這里的“消費(fèi)者”不同于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的消費(fèi)者，而是包括限制競爭行為所涉產(chǎn)品的所有直接或間接用戶，〔84〕See Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, OJ ［2004］ C 101/97, para.84.且不能只考慮特定消費(fèi)者，還應(yīng)考慮消費(fèi)者整體。〔85〕See Case T-131/99, Shaw and Falla v Commission, ［2002］ ECR II-02023, para. 163.

六、結(jié)語：我國《反壟斷法》相關(guān)條款的改造

基于上文分析，建議在我國反壟斷法制度體系中引入比例原則的要求。這些內(nèi)容既可通過《反壟斷法》的修訂規(guī)定下來，也可僅在《反壟斷法》中作出原則性規(guī)定，之后再以配套法規(guī)、規(guī)章或指南規(guī)定更詳細(xì)的內(nèi)容。

第一，明確處罰措施的適用關(guān)系。我國《反壟斷法》中法律責(zé)任條款（第46 條和第47 條）的主要內(nèi)容是“由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。這里規(guī)定了三種處罰措施：“責(zé)令停止違法行為”“沒收違法所得”和“罰款”，但它們之間是“并處”關(guān)系，即同時適用。以比例原則來看，合理的處罰措施應(yīng)與違法行為的嚴(yán)重程度相匹配并不超過必要限度。對所有壟斷行為并處三種處罰措施不滿足比例原則中的必要性要求。首先，“責(zé)令停止違法行為”完全可以作為一項(xiàng)獨(dú)立的處罰措施，在那些壟斷行為尚未實(shí)施、情節(jié)輕微且行為人積極采取補(bǔ)救措施，或者基于被脅迫、不知情而實(shí)施壟斷行為的案件中單獨(dú)適用，不必非與罰款并用。歐盟第1/2003 號條例第7 條就將“終止違法行為”作為歐盟委員會的獨(dú)立決定之一。其次，將“沒收違法所得”與“罰款”并處，也可能面臨問題：一是違法所得很多時候無法計(jì)算，歐盟“罰款指南”盡管規(guī)定當(dāng)違法收益大于罰款數(shù)額時可以增加罰款數(shù)額，但該規(guī)則僅適用于違法收益可計(jì)算的情況之下；二是兩者功能沒有本質(zhì)區(qū)別，都是確保反壟斷法的威懾力，罰款完全可以替代沒收違法所得，在這種情況下，不如直接適用相對更易計(jì)算的罰款；三是在沒收違法所得之外，再處以上一年度銷售額1%至10%的罰款，容易使得最終責(zé)任超過必要限度。

第二，修正罰款數(shù)額的考慮因素?！斗磯艛喾ā返?9 條將“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間”作為確定罰款數(shù)額的考慮因素，這三個因素之間并非并列關(guān)系：違法行為的性質(zhì)可理解為違法行為的類型，但違法行為的嚴(yán)重程度完全可以包含持續(xù)時間。如果列舉持續(xù)時間，那么與持續(xù)時間具有類似作用的涉案銷售額（與違法行為相關(guān)的銷售額）、涉案范圍（商品市場和地域市場的大?。楹尾蛔髁信e？此外，基于比例原則的均衡性要求，罰款數(shù)額不應(yīng)超過企業(yè)的支付能力，所以建議將支付能力作為獨(dú)立考慮因素予以規(guī)定。

第三，引入承諾決定的比例要求?！斗磯艛喾ā返?5 條規(guī)定了承諾決定制度，但未涉及承諾內(nèi)容的確定標(biāo)準(zhǔn)和確定程序。建議從兩個方面在承諾決定中引入比例原則：一是要求承諾內(nèi)容應(yīng)足以消除涉嫌壟斷行為的消極影響，但應(yīng)僅限于解決執(zhí)法機(jī)構(gòu)所關(guān)注的競爭問題；二是規(guī)定由經(jīng)營者提出承諾內(nèi)容，除非經(jīng)營者請求，否則執(zhí)法機(jī)構(gòu)不應(yīng)代擬承諾內(nèi)容。

第四，降低公益行為的豁免標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法應(yīng)鼓勵各類主體從事有利于公益的行為，但在考慮是否給予公益行為豁免時，不能僅依據(jù)效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)。效率抗辯包含正負(fù)效果衡量的要求，而公益行為未必會帶來反壟斷法意義上的效率，所以，單一的效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)可能會阻礙公益行為的有效豁免。為此，可引入附屬限制理論，對不論政府還是私人主體實(shí)施的公益行為，主要進(jìn)行附屬性分析，在構(gòu)成附屬限制的情況下，不必進(jìn)行結(jié)果上的利益衡量，就可賦予其合法性。我國《反壟斷法》第15 條規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免情形中，第（4）項(xiàng)屬于公益行為，即“為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的”，但該條并未對公益行為與其他行為作出區(qū)分，統(tǒng)一適用效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)。這樣處理難以顧及“節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益”的特殊性，很難真正給予這類行為豁免。

第五，嚴(yán)格效率抗辯的適用條件。我國《反壟斷法》第15 條基本以《歐盟運(yùn)行條約》第101（3）條為藍(lán)本，確立了壟斷協(xié)議豁免的效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)。第15 條第1 款列舉了壟斷協(xié)議豁免的幾種情形，第2 款規(guī)定了壟斷協(xié)議豁免的兩個條件：不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭并能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。但與歐盟立法相比，我國《反壟斷法》第15 條的問題在于，既沒有要求壟斷協(xié)議必須帶來足夠的經(jīng)濟(jì)效率，也沒有對壟斷協(xié)議施加“必不可少性”限制?！稓W盟運(yùn)行條約》第101（3）條規(guī)定的豁免條件中，第一個就是效率要求，即“有助于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有助于促進(jìn)技術(shù)或經(jīng)濟(jì)進(jìn)步”。效率要求是豁免的前提，不要求壟斷協(xié)議產(chǎn)生足夠的經(jīng)濟(jì)效率，如何評估壟斷協(xié)議的適當(dāng)性、必要性，以及如何對正負(fù)效果進(jìn)行比較？〔86〕可能有人主張，《反壟斷法》第15 條第1 款列舉的豁免情形就是效率要求。這種理解很難成立，因?yàn)樾室髴?yīng)當(dāng)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能是當(dāng)事人的主觀目的。我國《反壟斷法》規(guī)定豁免情形時均使用了“為……的”這樣的表述方式，這只是反映了協(xié)議目的，目的是不可以作為經(jīng)濟(jì)效率來認(rèn)定的。此外，效率抗辯還應(yīng)強(qiáng)調(diào)限制競爭的手段對效率的取得不可或缺，不滿足這個要求，限制競爭的手段就不具有必要性。這個問題在《反壟斷法》第28 條中也存在。該條規(guī)定了經(jīng)營者集中審查中的效率抗辯標(biāo)準(zhǔn)，即“集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”。這里只要求產(chǎn)生了較大的積極效果，并未對集中的必要性作出限定，意味著即便存在不太具有反競爭效果的替代方案也能達(dá)到同樣目的，集中也是可以被豁免的——這顯然不符合比例原則的要求。