任文璐

一、研究背景

隨著云儲(chǔ)存技術(shù)的不斷進(jìn)步，以數(shù)據(jù)形式存在的文學(xué)與藝術(shù)作品在各個(gè)在線分享文檔平臺(tái)泛濫，互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為著作權(quán)侵權(quán)的主要陣地，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商停滯不前的商業(yè)模式為其帶來極高的間接侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件也層出不窮。隨著我國著作權(quán)法律制度的不斷完善，關(guān)于間接侵權(quán)行為認(rèn)定的爭議逐步減少，但侵權(quán)數(shù)額的判賠以及相關(guān)的損害賠償制度一直是司法界和學(xué)術(shù)界熱議的話題。

中青文訴百度文庫侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛自2014年一審判決之后，先后經(jīng)歷了二審和再審，歷時(shí)六年之久。再審時(shí)，被告百度文庫構(gòu)成間接侵權(quán)已無爭議，最高院歸納唯一的爭議焦點(diǎn)在于如何確定百度公司侵權(quán)行為的損害賠償數(shù)額，并最終判決支持了原告中青文文化傳媒有限公司主張的以“侵權(quán)作品的閱讀人數(shù)/下載量×單品利潤×侵權(quán)比例”計(jì)算的1353046.98元損害賠償金額。最終判賠的損害賠償金額之大讓人瞠目，雖然此舉折射出加強(qiáng)打擊侵犯著作權(quán)的力度讓人欣慰，但是研讀最高院的再審民事判決書(1)北京中青文文化傳媒有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛再審民事判決書，案號(hào)：(2018)最高法民再386號(hào)。，筆者發(fā)現(xiàn)其在理論理解和法律適用上存在一定的問題，在此提出，希望能對(duì)促進(jìn)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的完善起到幫助作用。

二、現(xiàn)存問題

(一)適用《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條的規(guī)定不合理

最高人民法院最終再審認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權(quán)糾紛解釋》)第二十四條的規(guī)定(2)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》二十四條：“權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定?！?，權(quán)利人的實(shí)際損失可以以侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤相乘計(jì)算，結(jié)合《著作權(quán)法》第十條對(duì)于著作權(quán)包含的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)只有第六款發(fā)行權(quán)的規(guī)定中提及了“出售作品原件和復(fù)制件”，即“發(fā)行”指的是以轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體占有或所有權(quán)的方式向公眾提供作品的行為，但是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為，即著作權(quán)法意義上的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，盡管作品在被傳輸之前和被傳輸之后都依附于特定的儲(chǔ)存設(shè)備等的物質(zhì)載體，但是網(wǎng)絡(luò)傳播行為只是一個(gè)數(shù)字信息流動(dòng)的過程，是不涉及作品物質(zhì)載體占有或所有權(quán)的轉(zhuǎn)移[1]。因此，在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為中根本不存在“侵權(quán)復(fù)制品的銷售量”這一概念，二十四條的規(guī)定應(yīng)是針對(duì)侵犯發(fā)行權(quán)的行為所作出的規(guī)定，而本案的性質(zhì)為“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”，此處適用法律錯(cuò)誤。

無論是從規(guī)定的文義還是立法者的本意出發(fā)，本條法律規(guī)定針對(duì)的都應(yīng)當(dāng)是侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。雖說如此，此條法律規(guī)定又可否類比適用至侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域呢？筆者認(rèn)為答案是否定的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上以數(shù)據(jù)形式提供的“作品”與作品的“復(fù)制件”存在較大差異，筆者將會(huì)在下一部分詳細(xì)論述，因此從立法技術(shù)的角度考慮，將兩者混為一談適用同一法條規(guī)制并不是明智之舉。

(二)對(duì)于侵權(quán)復(fù)制品銷售量的認(rèn)定錯(cuò)誤

以數(shù)據(jù)形式存在的“作品”并不是作品的“復(fù)制件”，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。

首先，在性質(zhì)上兩者不同。作品的“復(fù)制件”其本質(zhì)是承載有作品的物質(zhì)載體，而以數(shù)據(jù)形式存在的“作品”，此時(shí)的作品并沒有與物質(zhì)載體穩(wěn)定結(jié)合，因此其本質(zhì)上是作品本身。也就是說，以數(shù)據(jù)形式存在的“作品”只有經(jīng)用戶點(diǎn)擊下載，在用戶的本地硬盤上產(chǎn)生的新的作品復(fù)制件，才可稱之為“作品的復(fù)制件”。

其次，有很多因素會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)復(fù)制品的銷售量和侵權(quán)作品的閱讀人數(shù)/下載量在數(shù)量上的差異，大致包含以下兩點(diǎn)。第一，閱讀人數(shù)即用戶點(diǎn)擊量包含僅在線欣賞的次數(shù)，百度文庫是既提供作品的下載，又提供作品的在線欣賞的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，而用戶如若選擇只在線欣賞不下載作品，在這一過程之中沒有在用戶的計(jì)算機(jī)硬盤之中形成穩(wěn)定的復(fù)制件，只會(huì)在內(nèi)存中對(duì)作品的片段形成“臨時(shí)復(fù)制”，臨時(shí)復(fù)制行為不應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法規(guī)制的對(duì)象，因此在線欣賞不可能形成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制件”，用侵權(quán)作品的閱讀人數(shù)計(jì)算復(fù)制品的數(shù)量是違背著作權(quán)法立法本意的。第二，有的用戶雖然點(diǎn)擊下載，但因?yàn)楦鞣N情況的出現(xiàn)而未能成功。例如：因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)卡頓而未能完成下載，或者是中途主動(dòng)放棄下載，甚至于說因?yàn)槭敲赓M(fèi)下載而存在分時(shí)多次下載的行為出現(xiàn)。在這些情況下，用戶本地硬盤上都沒有出現(xiàn)新的復(fù)制件，也都會(huì)導(dǎo)致下載量失真，與真實(shí)得到的侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量存在差異[2]。

因此，在適用這個(gè)條文時(shí)，最高院對(duì)于“侵權(quán)復(fù)制品銷售量”的理解是有失偏頗的。

(三)適用“累計(jì)閱讀量”沒有考慮到訴訟時(shí)效

最高院在再審判決中將“累計(jì)閱讀量/下載量”確定為侵權(quán)作品的閱讀下載量，顯然是忽略了《著作權(quán)糾紛解釋》第二十八條關(guān)于侵權(quán)損害賠償數(shù)額推算的規(guī)定。因此，即使可以適用該公式并且可以用閱讀量/下載量替代侵權(quán)復(fù)制品銷售量，閱讀量/下載量的計(jì)算也應(yīng)當(dāng)是自原告向人民法院起訴之日起向前推算兩年內(nèi)的閱讀量，而不是“累計(jì)閱讀量”。

三、對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的反思與完善

(一)對(duì)現(xiàn)行損害賠償制度的反思

1.法定賠償適用率極高

根據(jù)詹映副教授主持完成的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實(shí)證研究報(bào)告》，在法院審理的著作權(quán)侵權(quán)4768件案件的判賠之中，法定賠償制度適用占比78.54%[3]。其他學(xué)者的實(shí)證研究也表明，以近兩年期間北京地區(qū)審結(jié)的1930份案件篩選出的文字作品類型的侵權(quán)案件中法定賠償適用率100%[4]。由此可見，在司法實(shí)踐當(dāng)中，完全將損害賠償數(shù)額的確定委于法官的自由裁量，由此造成法定賠償制度在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中隨意泛化使用[5]。而中青文訴百度文庫案雖未用法定賠償?shù)挠?jì)算方式，但是對(duì)于改變法定適用泛化所作出的努力是從一個(gè)極端到另一個(gè)極端。筆者通過反思現(xiàn)行損害賠償制度尤其是法定賠償制度在司法實(shí)踐中存在的問題，嘗試探求一個(gè)新的解決路徑。

2.“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”性質(zhì)混淆

“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”是兩種并列的計(jì)算方式，兩者并不相同也不存在隸屬關(guān)系。2013年10月，時(shí)任最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長金克勝指出：酌定賠償在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，人民法院需在部分?jǐn)?shù)據(jù)的計(jì)算確有證據(jù)支持的前提下，再根據(jù)案情運(yùn)用自由裁量權(quán)，公平合理地確定賠償數(shù)額。因此，酌定賠償是不受最高限額的限制的，與法定賠償制度不可混為一談。而在實(shí)際審判之中，沒有受到法定賠償最高限額的限制進(jìn)行酌定的判決少之又少，使得酌定賠償變成了最高法定賠償標(biāo)準(zhǔn)之下的自由裁量[6]，如此顯然混淆了“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”的性質(zhì)。

3.法定賠償?shù)目剂恳蛩爻橄?/p>

現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定法定賠償?shù)目剂恳蛩貎H有“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”，在《著作權(quán)糾紛解釋》中也只是提及了四個(gè)情節(jié)，分別為作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果，如此規(guī)定可謂十分抽象。

在具體的司法實(shí)踐中，抽象的考量因素會(huì)導(dǎo)致以下三方面的問題。

首先，判決套話居多。法官在判決書中對(duì)于賠償數(shù)額判賠參考因素的羅列較少，最終的認(rèn)定也缺乏詳細(xì)的說理。以文字作品為例，對(duì)于不同類型的文字作品，甚至在作品的價(jià)值和獨(dú)創(chuàng)性上存在較大差異的侵權(quán)案件中，最后關(guān)于賠償額度的認(rèn)定不同，表述的理由卻依舊非常相似，并沒有結(jié)合具體案情對(duì)這些因素如何關(guān)聯(lián)或者側(cè)重的內(nèi)在邏輯進(jìn)行更進(jìn)一步的解釋，最終導(dǎo)致法官的判決書中普遍存在“重侵權(quán)認(rèn)定、輕賠償論證”的問題。

其次，大量的判決將合理費(fèi)用和法定賠償?shù)慕痤~混在一起，只給出一個(gè)最后的酌定賠償總額。筆者認(rèn)為，合理費(fèi)用與法定賠償金雖都為賠償，但性質(zhì)完全不同，且認(rèn)定的理由也有必要分別進(jìn)行說明。因此，法院在進(jìn)行判決時(shí)分別說理并確定各自部分的賠償額后再給定賠償總額較為嚴(yán)謹(jǐn)和妥當(dāng)。

最后，法官的自由裁量權(quán)過大，會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)法律制度不具有可預(yù)測(cè)性，也不能充分保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，影響市場經(jīng)濟(jì)與市場競爭的健康發(fā)展，并大量出現(xiàn)合理費(fèi)用的賠償高于作品損失數(shù)額的判賠，甚至有的案件兩者相差數(shù)倍，尤其是對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性低、篇幅短小的文章類作品而言，更是如此，如此就會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人不愿積極維權(quán)或者是不愿耗費(fèi)大量人力物力調(diào)查取證。

因此，法定賠償?shù)目剂恳蛩爻橄蟛⒉焕诰S護(hù)著作權(quán)法律制度的穩(wěn)定，也不利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法律制度的功能。

(二)重構(gòu)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額認(rèn)定規(guī)則

1.侵權(quán)損害賠償應(yīng)突破計(jì)算方法適用的先后順序

我國《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定了權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得以及法定賠償?shù)热N損害賠償計(jì)算方法，三種方式有先后的適用次序。首先，排在首位的是權(quán)利人的實(shí)際損失，權(quán)利人依此請(qǐng)求損害賠償?shù)碾y點(diǎn)在于證明侵權(quán)行為和權(quán)利人利潤減少之間的因果關(guān)系以及侵權(quán)行為導(dǎo)致銷售量下降的具體數(shù)量[7]。其次是侵權(quán)人的違法所得，權(quán)利人依此請(qǐng)求損害賠償?shù)膯栴}在于侵權(quán)品售價(jià)一般較低并且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在間接侵權(quán)時(shí)一般不直接獲利，其提供的一般均為免費(fèi)下載服務(wù)，因此根本無法計(jì)算侵權(quán)人的違法所得。最后的法定賠償制度給予法官的自由裁量權(quán)較大且最高法定賠償數(shù)額設(shè)置較低。在司法實(shí)踐中，侵權(quán)行為錯(cuò)綜復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的商業(yè)模式也讓人眼花繚亂，采用何種計(jì)算方法最有益于維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益并不確定，因此建議突破計(jì)算方法適用的先后次序，以充分保障權(quán)利人的合法利益。

從比較法上來看，由權(quán)利人自由選擇計(jì)算方式更是較為通行的做法。例如：美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式主要有權(quán)利人實(shí)際損失和侵權(quán)人違法所得兩種，并且規(guī)定對(duì)于這兩種計(jì)算方式，權(quán)利人可以自行選擇，在特定情形中還可以并用。德國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一直采用三擇一的損害計(jì)算方式，受害人有權(quán)選擇一般損害賠償法原理計(jì)算具體損害，請(qǐng)求通常的許可費(fèi)或請(qǐng)求侵權(quán)人返還其獲利，并無優(yōu)先適用次序。

2.分檔設(shè)置最高法定賠償數(shù)額

法定賠償制度在我國司法實(shí)踐中的適用相當(dāng)廣泛，完善法定賠償制度以最大程度維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益依舊是當(dāng)務(wù)之急。目前我國法定賠償制度的具體規(guī)定仍然過于模糊，主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。首先，最高法定賠償數(shù)額針對(duì)的是一件作品還是一次侵權(quán)行為不明確，因此在實(shí)踐中缺乏可操作性，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，批量侵權(quán)大量存在，批量維權(quán)是更為便利的選擇。其次，確定法定賠償數(shù)額的考量因素的相關(guān)規(guī)定太過抽象，導(dǎo)致采用法定賠償計(jì)算具體數(shù)額的判決中套話居多。因此有必要參照比較法上法定賠償制度的經(jīng)驗(yàn)，完善我國的法定賠償制度。例如：《美國版權(quán)法》第504條第三款就對(duì)法定賠償?shù)挠?jì)算方式進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，其根據(jù)侵權(quán)人主觀過錯(cuò)的考量因素劃分了三個(gè)法定賠償數(shù)額區(qū)間，我國可以借鑒此種立法模式，加入不同的考量因素，通過賦予影響法定賠償金額的各相關(guān)因素以不同的權(quán)重，建立法定賠償量化的標(biāo)準(zhǔn)體系，最終以公式化的形式和分檔的結(jié)構(gòu)解決著作權(quán)判賠中的隨意化問題[8]。

3.引入無形資產(chǎn)評(píng)估的計(jì)算方法

法官在具體著作權(quán)侵權(quán)案件的裁量中，如何正確地對(duì)待和適用法定賠償制度，又是否有更科學(xué)的計(jì)算方法可以更好地維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，對(duì)待具體案件，法官應(yīng)分別從作品的商業(yè)價(jià)值、侵權(quán)情節(jié)、加重或減輕判賠的影響因素等三個(gè)維度展現(xiàn)其裁判思路。吳漢東教授曾在其論文中從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度給我們以啟發(fā)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害本質(zhì)上是一種對(duì)知識(shí)財(cái)產(chǎn)或無形資產(chǎn)的損害[9]。既然著作權(quán)在價(jià)值形態(tài)上表現(xiàn)為無形資產(chǎn)，那么無形資產(chǎn)評(píng)估的計(jì)算方法未可不能有效地轉(zhuǎn)化為著作權(quán)損害的賠償方法，因此吳漢東教授指出：“提出價(jià)值指標(biāo)構(gòu)成、構(gòu)建分析框架、設(shè)計(jì)運(yùn)算步驟、歸納計(jì)算公式是完善損害賠償司法定價(jià)體系的重要任務(wù)?！辈⑻岢鰮p害賠償司法定價(jià)的“三步觀察法”，即借鑒無形資產(chǎn)評(píng)估中的市場類型分析法、市場占有份額分析法、市場交易機(jī)會(huì)分析法，筆者認(rèn)為這三種方法單獨(dú)使用或合并使用，相互結(jié)合、互相補(bǔ)充所建立的損害賠償金額認(rèn)定體系將會(huì)成為法定賠償制度的有效替代，也為法定賠償制度在具體適用中的認(rèn)定問題提供了強(qiáng)有力的理論依據(jù)，對(duì)于加強(qiáng)法官在判決書中的說理性和完善著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的認(rèn)定問題有著重要的意義。

4.采用“程序+實(shí)體”的模式解決問題

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定需要實(shí)體與程序共同配合才能解決這一司法訴訟過程中的難題，因此對(duì)它的分析應(yīng)當(dāng)具有結(jié)合實(shí)體法和訴訟法的二元觀意識(shí)，將程序法與實(shí)體法結(jié)合起來才能更有效地解決問題。損害賠償數(shù)額的認(rèn)定難，在實(shí)體上表現(xiàn)為確定損害賠償數(shù)額的客觀標(biāo)準(zhǔn)模糊，在程序上表現(xiàn)為損害事實(shí)無法通過訴訟手段客觀再現(xiàn)，即損害賠償數(shù)額在主觀上難以舉證證明。尤其是在網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)領(lǐng)域，在實(shí)體上存在案情錯(cuò)綜復(fù)雜、間接侵權(quán)主觀過錯(cuò)考量因素難以量化的問題，在程序上存在證據(jù)以數(shù)據(jù)形式儲(chǔ)存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上，在解決問題時(shí)盤根錯(cuò)節(jié)，因此舉證困難。而從我國的立法現(xiàn)狀來看，存在一個(gè)較為明顯的問題，就是僅從實(shí)體立法的層面上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定進(jìn)行了規(guī)定，缺乏從訴訟立法技術(shù)的角度出發(fā)解決其證明困難的問題。

因此，我國《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)盡快建構(gòu)損害賠償數(shù)額的舉證一般性規(guī)范，以規(guī)制和彌補(bǔ)實(shí)體法中法定賠償制度的不足。有學(xué)者就此提出如此構(gòu)想：首先，限制法官裁量認(rèn)定損害賠償數(shù)額的要件，必須具備有損害的存在和須是對(duì)損害賠償數(shù)額存在證明困難兩點(diǎn)；其次，在損害賠償數(shù)額的證明上，應(yīng)當(dāng)降低當(dāng)事人事實(shí)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，在損害賠償數(shù)額的評(píng)價(jià)上，適當(dāng)?shù)亟o予法官裁量以評(píng)價(jià)權(quán)，使法官易于決定適當(dāng)數(shù)額，與此同時(shí)注重對(duì)當(dāng)事人的程序保障，即加強(qiáng)完善酌定賠償或裁量性賠償方法的適用[10]。

四、結(jié)語

損害賠償是著作權(quán)權(quán)利人最有效的維權(quán)手段，賠償數(shù)額的搖擺不定，對(duì)于著作權(quán)法律制度的功能也有極大的損害。因此，完善我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償方面的相關(guān)立法，合理、科學(xué)地改良著作權(quán)損害賠償制度體系，實(shí)現(xiàn)保障著作權(quán)人合法權(quán)益的目標(biāo)，平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、社會(huì)公眾三方的利益，顯得極為重要、必要且迫切。筆者從中青文訴百度文庫案著手，分析了最高院再審判決書存在的適用法律錯(cuò)誤、對(duì)于侵權(quán)復(fù)制品銷售量的認(rèn)定錯(cuò)誤以及適用“累計(jì)閱讀量”沒有考慮訴訟時(shí)效等三方面的問題，并指出此案是現(xiàn)行司法實(shí)踐中適用法定賠償計(jì)算方法普遍泛化的另一個(gè)極端，如此解決著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}顯然不妥，因此筆者通過反思現(xiàn)行制度存在的問題，提出了侵權(quán)損害賠償應(yīng)突破計(jì)算方法適用的先后順序；分檔設(shè)置最高法定賠償數(shù)額；引入無形資產(chǎn)評(píng)估的計(jì)算方法；采用“程序+實(shí)體”的模式解決問題等四個(gè)重構(gòu)著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額認(rèn)定規(guī)則的方案。