姚鶴徽

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081）

隨著我國對外貿(mào)易的發(fā)展，貼牌加工這一貿(mào)易形態(tài)逐步出現(xiàn)，成為我國外貿(mào)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。沿海的一些省份如廣東、福建、浙江的很多企業(yè)，都接受境外委托方的商品生產(chǎn)加工訂單，接受委托后按委托方的要求生產(chǎn)出相應(yīng)商品并貼附商標(biāo)后進(jìn)行出口。但是，貼牌加工中對商品上商標(biāo)的使用，可能造成貼牌加工商品的商標(biāo)與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或相似，且二者使用于相同或類似的商品上，由此引發(fā)貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛的案件。在這些案件中，我國很多從事貼牌加工的企業(yè)都被訴商標(biāo)侵權(quán)，一些企業(yè)被判敗訴。然而，由于法律并沒有明確對這一問題進(jìn)行回應(yīng)，法院在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)是否成立上觀點(diǎn)并不一致。案情類似的貼牌加工案件，在不同的法院可能有截然不同的判決結(jié)果和判決依據(jù)，學(xué)界對此也存在爭議。貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題的不確定性給我國外貿(mào)型企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展帶來了不利的影響，也不利于我國外貿(mào)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由此，在理論上就有必要探討貼牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題，明確貼牌加工企業(yè)接受境外企業(yè)委托進(jìn)行商品生產(chǎn)并貼附商品商標(biāo)的行為的法律性質(zhì)。

一、貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的觀點(diǎn)分歧

（一）貼牌加工行為的概念與引發(fā)的侵權(quán)問題

貼牌加工，又稱定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指擁有品牌的主體不直接生產(chǎn)商品，而是利用其技術(shù)、品牌和市場銷售渠道優(yōu)勢，通過選擇委托勞動(dòng)力成本較低的其他企業(yè)進(jìn)行具體商品生產(chǎn)，再直接貼附委托方的商標(biāo)，并全部交付委托方加以銷售的形式?！吧嫱舛ㄅ萍庸ぶ傅氖俏覈硟?nèi)企業(yè)接受境外商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用權(quán)人的委托，按照其要求加工產(chǎn)品，貼附其提供的商標(biāo)，并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人的貿(mào)易形式?！盵1]擁有品牌的主體通過委托他人生產(chǎn)加工，節(jié)約了自身的成本，降低了投資風(fēng)險(xiǎn)，擁有豐富人力資源的企業(yè)也可以充分利用自身生產(chǎn)成本較低的優(yōu)勢。因此，貼牌加工貿(mào)易有利于委托方和貼牌加工方的優(yōu)勢互補(bǔ)。

然而，貼牌加工的行為卻容易產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)糾紛。商標(biāo)權(quán)具有地域性，在我國就特定商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)的主體，在其他國家或地區(qū)可能并不享有該商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。亦即，同一商標(biāo)，可能在不同國家或地區(qū)分屬于不同的商標(biāo)權(quán)主體，這就給權(quán)利之間可能發(fā)生的沖突埋下了隱患。在貼牌加工貿(mào)易中，往往境外企業(yè)擁有境外某一國家或地區(qū)的特定商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，由于我國一些企業(yè)的人力資源豐富，生產(chǎn)成本較低，境外企業(yè)就會(huì)將商品的制造委托我國企業(yè)加工生產(chǎn)并貼附境外企業(yè)的商標(biāo)。然而，在貼牌加工貿(mào)易中，由于經(jīng)營成本、市場規(guī)劃、申請周期較長等因素的影響，境外企業(yè)可能并未在我國申請商標(biāo)注冊和獲得商標(biāo)權(quán)。如果與境外委托方商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)已經(jīng)在中國被他人注冊，則境外委托方的商標(biāo)就無法在中國獲得商標(biāo)權(quán)。當(dāng)境外委托方的商標(biāo)在中國沒有商標(biāo)權(quán)，而與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)已經(jīng)在中國由他人注冊取得商標(biāo)權(quán)，則當(dāng)境外委托方委托境內(nèi)中國企業(yè)生產(chǎn)商品并貼附商標(biāo)時(shí)，就有可能發(fā)生與中國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的沖突。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。當(dāng)符合上述規(guī)定時(shí)，我國境內(nèi)貼牌加工企業(yè)按境外企業(yè)的委托生產(chǎn)相關(guān)商品并貼附商標(biāo)的行為就容易被當(dāng)事人和法院認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

（二）貼牌加工行為法律性質(zhì)的爭議

關(guān)于貼牌加工行為是否侵犯我國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，理論與實(shí)務(wù)界一直存在著爭議，部分法院和一些學(xué)者認(rèn)為貼牌加工行為雖然發(fā)生在我國境內(nèi)，但是所有生產(chǎn)的商品都是交付給境外委托方在境外銷售，而境外委托方在境外往往是商標(biāo)的合法權(quán)利人。由于商品的銷售行為發(fā)生在境外，與我國商標(biāo)權(quán)人沒有關(guān)系，不會(huì)造成我國相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆，不侵犯我國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)。而另有法院和學(xué)者卻認(rèn)為，貼牌加工行為發(fā)生在我國境內(nèi)，與我國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)直接發(fā)生沖突，顯然構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。這兩種截然不同的觀點(diǎn)在我國司法實(shí)踐之中都有所體現(xiàn)。

2005年，在浙江義烏市聚寶日化公司訴義烏工商局一案中，義烏工商局認(rèn)定義烏市聚寶日化公司侵犯了列茲查爾斯公司在我國注冊的“RITZ”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，對其進(jìn)行了行政處罰，聚寶公司不服，向法院提起行政訴訟。法院認(rèn)定，義烏市聚寶日化有限公司受美國消費(fèi)品有限公司的委托，制造標(biāo)注“De La Ritz”商標(biāo)的產(chǎn)品并全部銷往美國?！癉e La Ritz”商標(biāo)系美國消費(fèi)品有限公司在美國的注冊商標(biāo)，擁有合法權(quán)利。義烏市聚寶日化公司生產(chǎn)的商品全部銷往美國，并未進(jìn)入中國國內(nèi)市場，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，生產(chǎn)該產(chǎn)品本身不構(gòu)成對中國“RITZ”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人列茲查爾斯公司的商標(biāo)侵權(quán)。據(jù)此，法院判決撤銷義烏工商局的行政處罰決定①。2008年，在上海申達(dá)音響電子有限公司訴玖麗得電子有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)一案中，上海一中院認(rèn)為，被告使用的商標(biāo)系美國朱利達(dá)公司在美國享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，且貼牌加工的商品全部出口美國。被告的行為是貼牌加工行為，涉案產(chǎn)品全部出口美國，并未在中國市場銷售，中國消費(fèi)者不可能對該商品的來源發(fā)生混淆誤認(rèn)。被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。隨后，上海申達(dá)音響公司不服判決向上海市高級人民法院提起上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判②。2010年，在無錫艾弗貿(mào)易有限公司訴鱷魚恤有限公司確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，上海市浦東區(qū)人民法院也認(rèn)為，原告的行為屬于接受境外公司委托進(jìn)行涉外定牌加工行為，其生產(chǎn)的產(chǎn)品并不在國內(nèi)銷售，原告在加工的服裝上使用涉案商標(biāo)具有商標(biāo)權(quán)人的合法授權(quán)，并無侵權(quán)的主觀故意和過錯(cuò)，定牌加工行為也并未造成市場混淆，因此原告不構(gòu)成對被告鱷魚恤公司商標(biāo)專用權(quán)的侵犯③。2012年，在株式會(huì)社良品計(jì)畫訴商標(biāo)評審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案中，最高人民法院對此問題作出了表態(tài)，認(rèn)為商標(biāo)的基本功能在于標(biāo)示來源，區(qū)分不同的商品或服務(wù)的來源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮作用，定牌加工專供出口不屬于商標(biāo)法第三十一條的“商標(biāo)使用行為”④。

與上述判決結(jié)果和判決理由不同的是，一些法院認(rèn)為貼牌加工方的行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。2001年，在美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標(biāo)案中，美國耐克公司在中國擁有“NIKE”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標(biāo)在西班牙的合法權(quán)利人。該案中，被告西班牙公司在中國境內(nèi)委托中國企業(yè)加工標(biāo)有“NIKE”商標(biāo)的滑雪夾克并用于出口。法院認(rèn)定原告美國耐克公司是“NIKE”商標(biāo)在中國的合法商標(biāo)權(quán)人，因此任何人未經(jīng)原告許可，都不得以任何方式在中國境內(nèi)使用“NIKE”商標(biāo)，否則侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)⑤。2004年，在泓信公司訴廣州海關(guān)一案中，恩同公司在中國擁有“HENKEL”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，而史丹利貿(mào)易公司是在阿聯(lián)酋注冊了“HENKEL”商標(biāo)的公司。廣東佛山泓信公司受阿聯(lián)酋史丹利公司委托，制造機(jī)動(dòng)車用車燈，并將加工好的車燈全部交付出口給阿聯(lián)酋公司。廣州海關(guān)認(rèn)為車燈侵犯了恩同公司的商標(biāo)權(quán)，對泓信公司進(jìn)行了行政處罰。泓信公司不服，以廣州海關(guān)為被告提起行政訴訟。廣州中院認(rèn)為，恩同公司是“HENKEL”商標(biāo)的注冊人，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，原告泓信公司未經(jīng)許可，在其申報(bào)出口的機(jī)動(dòng)車車燈上使用了HENKEL商標(biāo)標(biāo)識，侵犯了第三人恩同公司的商標(biāo)權(quán)，侵權(quán)成立，廣州海關(guān)行政處罰合法。被告泓信公司不服，上訴至廣東省高級人民法院。廣東高院二審駁回上訴，維持原判⑥。

綜合上述觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為貼牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由主要是，貼牌加工行為雖然發(fā)生在國內(nèi)，但是這些商品全部用于出口，在海外進(jìn)行銷售，并不在國內(nèi)銷售，沒有投入國內(nèi)市場，因而不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，不會(huì)損害到我國商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。此外，在加工的商品上貼附商標(biāo)，并不是一種商標(biāo)使用行為，而僅僅是接受他人委托的加工行為，不是將標(biāo)有商標(biāo)的商品投入我國市場，使商標(biāo)發(fā)揮標(biāo)示來源的功能。認(rèn)為貼牌加工行為構(gòu)成侵權(quán)的理由主要是，混淆僅僅是判斷商標(biāo)侵權(quán)的基本原則，有些商標(biāo)侵權(quán)并不以混淆為原則，如系爭雙方的商標(biāo)相同、使用的商品類別也相同。這樣，直接構(gòu)成對我國注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)[2]。此外，侵權(quán)的認(rèn)定并不以在國內(nèi)銷售為依據(jù)。中國的貼牌加工商按照外國商人的要求，生產(chǎn)加工外國商人提供商標(biāo)之商品，該商標(biāo)一般被用在商品及商品的外包裝上，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。貼牌加工的商品不在中國市場上銷售，而是由外國商人負(fù)責(zé)將商品在其本國或其他國家市場上進(jìn)行包銷，不構(gòu)成否定貼牌加工屬于我國商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為的理由[3]。

二、貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的理論依據(jù)

要界定貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需要依循商標(biāo)法的基本理論，判斷貼牌加工行為是否會(huì)損害我國商標(biāo)權(quán)人的利益。據(jù)此，商標(biāo)的功能、商標(biāo)法的立法目標(biāo)，應(yīng)是分析貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)。

（一）商標(biāo)的基本功能

根據(jù)學(xué)者論述，商標(biāo)具備三種主要功能：標(biāo)示來源、激勵(lì)品質(zhì)和廣告宣傳。其中，“商標(biāo)的原始功能在于表示商標(biāo)之來源或出處。”[4]標(biāo)示來源功能是商標(biāo)最為基礎(chǔ)和本源的功能，缺乏了商標(biāo)標(biāo)示來源的功能，商標(biāo)就不稱其為商標(biāo)，消費(fèi)者也無法依據(jù)商標(biāo)來確定商品的來源。而激勵(lì)品質(zhì)和廣告宣傳的功能，都是商標(biāo)標(biāo)示來源功能的延伸。正是在標(biāo)示來源的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者才能夠認(rèn)牌購物，區(qū)分不同的品牌商品，支持其滿意的品牌，拒絕其不滿意的品牌。這樣，標(biāo)示來源的機(jī)制才能夠激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人保證商品的品質(zhì)。同樣，廣告宣傳的功能也來自于商標(biāo)的標(biāo)示來源功能。商標(biāo)具備了標(biāo)示來源的功能，消費(fèi)者自然能夠根據(jù)自己的喜好認(rèn)牌購物，這樣，有的廠商的商標(biāo)本身就成為一種廣告，廠商可以圍繞商標(biāo)進(jìn)行宣傳?？梢?，商標(biāo)的廣告宣傳功能也來自于標(biāo)示來源的功能。商標(biāo)的基本功能決定了商標(biāo)法的制度構(gòu)建。聯(lián)系商標(biāo)侵權(quán)的判定來看，之所以商標(biāo)法需要保護(hù)商標(biāo)權(quán)，打擊商標(biāo)侵權(quán)，主要就是為了規(guī)制造成消費(fèi)者混淆的侵權(quán)行為，確保商標(biāo)標(biāo)示來源基本功能的正常發(fā)揮。商標(biāo)法實(shí)際上是通過保護(hù)商標(biāo)標(biāo)示來源的基本功能來維護(hù)商標(biāo)所有功能的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。商標(biāo)法的基本使命就是確保商標(biāo)能夠標(biāo)示來源，消費(fèi)者能夠認(rèn)牌購物。“混淆誤認(rèn)的禁止是確保商標(biāo)識別功能的必要手段。”[5]另一方面，只要商標(biāo)標(biāo)示來源的功能遭受了侵犯，消費(fèi)者就無法正常地識別商標(biāo)，商標(biāo)的激勵(lì)品質(zhì)功能和廣告宣傳功能就會(huì)喪失，商標(biāo)就失去了存在于市場的價(jià)值。因此，商標(biāo)法需要通過打擊商標(biāo)侵權(quán)，保護(hù)商標(biāo)標(biāo)示來源功能的正常發(fā)揮。

（二）商標(biāo)法的立法目的

商標(biāo)法的立法目的也決定了商標(biāo)法的制度面貌。為了實(shí)現(xiàn)公平，競爭有序的市場環(huán)境，商標(biāo)法主要從三個(gè)方面著手，規(guī)范與商標(biāo)相關(guān)的市場行為。

首先，商標(biāo)法通過賦予商標(biāo)權(quán)的方式規(guī)制市場中極有可能造成消費(fèi)者混淆的行為，確保市場中的商標(biāo)能夠相互區(qū)分，以此激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人維持和提高商品的質(zhì)量和服務(wù)水平。商標(biāo)法賦予了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)，使商標(biāo)權(quán)人對投資于商標(biāo)的收益有合理的預(yù)期。商標(biāo)法通過賦予產(chǎn)權(quán)的方式，使合法經(jīng)營的商人能夠收回投入在商標(biāo)之中的成本?！爱a(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能是導(dǎo)引人們的視線將外部性較大地內(nèi)在化的激勵(lì)?！盵6]商標(biāo)法正是通過賦予商標(biāo)權(quán)人以產(chǎn)權(quán)，將商標(biāo)權(quán)人投資所創(chuàng)造出的商標(biāo)的外部性進(jìn)行內(nèi)部化，以此引導(dǎo)和激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人將更多的資本投資于商標(biāo)，努力維持和提高商品質(zhì)量?！吧虡?biāo)固定了責(zé)任。如果沒有商標(biāo)，銷售者的錯(cuò)誤或質(zhì)量低劣的商品就難以追溯其源頭。因此，商標(biāo)創(chuàng)造了一種保持良好聲譽(yù)的激勵(lì)機(jī)制，這是為了使商品的質(zhì)量能夠連貫一致。商標(biāo)法背后重要的目的是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的質(zhì)量以及商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的質(zhì)量的投資?！盵7]§2:4正是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)的存在，使商標(biāo)與商標(biāo)之間得以區(qū)分，使商標(biāo)權(quán)人致力于維護(hù)和提高商品質(zhì)量，市場經(jīng)濟(jì)的效率得以提升，消費(fèi)者也從中受益?！吧a(chǎn)低劣商品的廠商只能在某些時(shí)候愚弄消費(fèi)者。通常，高度統(tǒng)一的質(zhì)量水平本身可能就是使用品牌和商標(biāo)的結(jié)果?！盵7]§2:4

其次，商標(biāo)法不但通過賦予商標(biāo)權(quán)的方式打擊混淆消費(fèi)者的侵權(quán)行為，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的投資，而且致力于降低消費(fèi)者購物的搜尋成本，提升消費(fèi)者福利?，F(xiàn)實(shí)中的商品由眾多廠商提供，如果沒有一種簡便的標(biāo)記將不同廠商提供的商品相區(qū)分，消費(fèi)者很難挑選到理想的商品，這就凸顯出商標(biāo)的重要性。商標(biāo)是品牌信息的集散地，是消費(fèi)者獲得商品信息的捷徑?！跋M(fèi)者不必去調(diào)查每一個(gè)潛在購買物的產(chǎn)源和質(zhì)量，而只需要將商標(biāo)作為指示的捷徑?！盵8]亦即，“商標(biāo)通過提供簡潔的、可記憶的和清晰的商品或服務(wù)的標(biāo)記，試圖最小化信息的成本”[9]。“法律降低消費(fèi)者的搜尋成本是為了促進(jìn)市場的競爭性功能，獲得信息的消費(fèi)者將會(huì)進(jìn)行更明白的（Better-informed）消費(fèi)，這將會(huì)增進(jìn)整體的效用，促使生產(chǎn)者提高商品的質(zhì)量?！盵8]

第三，商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)，是為了保證競爭的公平。在公平競爭的前提下，商標(biāo)法鼓勵(lì)自由競爭，將商標(biāo)權(quán)明確限定在一定范圍之內(nèi)，防止商標(biāo)權(quán)壓制自由競爭。自由地復(fù)制和模仿是自由市場經(jīng)濟(jì)的原則，而知識產(chǎn)權(quán)排他權(quán)的設(shè)置只是一種例外[7]§1:2。知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)置是為了更好地促使自由競爭，但是并不能忽視知識產(chǎn)權(quán)對自由競爭可能造成的危害。商標(biāo)權(quán)也并不例外?！叭绻叩奶h(yuǎn)，商標(biāo)法就會(huì)走向反面：它能鞏固大型企業(yè)的支配地位，使得競爭者更難以擠進(jìn)新的市場。商標(biāo)法的演進(jìn)反映了一種持續(xù)的平衡，這種平衡尋求商標(biāo)信息的價(jià)值最大化，同時(shí)避免壓制競爭性的信息?！盵8]商標(biāo)法鼓勵(lì)自由競爭，反對商標(biāo)權(quán)的行使超出其合理范圍，壓制市場中正當(dāng)?shù)母偁幮袨??！吧虡?biāo)法的基本目標(biāo)是便利競爭性商品的流通，通過增進(jìn)競爭而提高經(jīng)濟(jì)效益?！盵10]就此而言，商標(biāo)法應(yīng)規(guī)制那些真正造成了消費(fèi)者混淆，使消費(fèi)者無法正常地識別商標(biāo)和進(jìn)行購物決策，對商標(biāo)權(quán)人利益構(gòu)成危害的行為。如果消費(fèi)者沒有發(fā)生混淆，市場上的商標(biāo)能夠被相互區(qū)分，則判定他人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，會(huì)不合理地?cái)U(kuò)大商標(biāo)權(quán)控制的區(qū)域，導(dǎo)致其他競爭者沒有造成消費(fèi)者混淆的行為被禁止，對自由競爭構(gòu)成危害。

綜上，商標(biāo)法主要有三項(xiàng)立法目的：規(guī)制市場中混淆消費(fèi)者的行為，使商標(biāo)標(biāo)示來源的功能能夠正常發(fā)揮，激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人投資，維護(hù)和提高商品質(zhì)量；保護(hù)消費(fèi)者免受混淆的影響，使消費(fèi)者能夠正常地識別商標(biāo)并依據(jù)商標(biāo)代表的信息做出購物決策；劃定商標(biāo)權(quán)的界限，在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，確保其他競爭者能夠自由地參與市場競爭。

三、貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的具體判斷

分析貼牌加工行為是否構(gòu)成對中國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的侵犯，要從上述商標(biāo)的基本功能、商標(biāo)法的立法目的出發(fā)，考察貼牌加工行為對商標(biāo)功能和商標(biāo)法立法目的的影響。實(shí)際上，貼牌加工行為并不會(huì)造成中國市場上的消費(fèi)者發(fā)生混淆，不影響商標(biāo)功能的正常發(fā)揮，不會(huì)與商標(biāo)法的立法目的相沖突，因此不宜認(rèn)定為侵權(quán)。但是，某一些貼牌加工行為屬于境外委托人在境外搶注在我國享有一定聲譽(yù)的商標(biāo)，在主觀上存在侵權(quán)的惡意，客觀上很可能損害中國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以規(guī)制。

（一）貼牌加工行為的性質(zhì)分析

很多已經(jīng)發(fā)生的有關(guān)貼牌加工的案件表明，許多貼牌加工行為是境外擁有合法商標(biāo)權(quán)的公司授權(quán)委托中國境內(nèi)的加工公司進(jìn)行生產(chǎn)并貼附相應(yīng)商標(biāo)，再將制成品全部出口至境外擁有合法商標(biāo)權(quán)的公司所在地。從貼牌加工行為來看，盡管貼牌加工行為中商品的生產(chǎn)行為是發(fā)生在中國境內(nèi)，表面看來與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利發(fā)生了沖突。然而，商品的最終銷售行為是發(fā)生在境外地區(qū)，在這些地區(qū)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人往往并不享有商標(biāo)權(quán)，或者國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商品并沒有在這些地區(qū)銷售，相反，這些境外地區(qū)的相關(guān)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)是屬于委托中國公司貼牌加工的企業(yè)。商標(biāo)權(quán)具有地域性，即便在中國享有商標(biāo)權(quán)，也不代表其在境外其他國家或地區(qū)享有商標(biāo)權(quán)。中國商標(biāo)權(quán)人如果要使自己的商標(biāo)在海外獲得保護(hù)，一般需要通過正常的渠道和程序，在其他國家和地區(qū)申請商標(biāo)注冊，尋求注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。從整個(gè)行為的過程來看，除了按境外公司的要求生產(chǎn)具體商品、貼附相應(yīng)商標(biāo)并全部出口外，境內(nèi)貼牌加工的公司并沒有在中國有任何商標(biāo)使用的行為。亦即，貼牌加工的最終目的是將商品在境外加以銷售。很多案件的案情表明，授權(quán)委托的公司往往擁有境外銷售地的商標(biāo)權(quán)。這就是說，貼牌加工商品最終的銷售是在境外公司擁有合法商標(biāo)權(quán)的地區(qū)，從本質(zhì)上來說是一種合法的行為。例如前例2001年美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標(biāo)案。美國耐克公司在中國擁有“NIKE”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，但是其并不享有“NIKE”在西班牙的商標(biāo)權(quán)，而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標(biāo)在西班牙的合法權(quán)利人。被告西班牙CIDESPORT委托中國境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)相關(guān)商品并貼附“NIKE”商標(biāo)并出口到西班牙銷售。從委托生產(chǎn)到銷售的過程來看，除了生產(chǎn)并貼附商標(biāo)的行為發(fā)生在中國境內(nèi)，其他銷售行為是在被告西班牙CIDESPORT擁有“NIKE”商標(biāo)權(quán)的地區(qū)銷售。法院僅以美國耐克公司是“NIKE”商標(biāo)在中國的合法商標(biāo)權(quán)人，任何人不得未經(jīng)許可在中國境內(nèi)使用“NIKE”商標(biāo)為理由，認(rèn)定被告西班牙公司和境內(nèi)中國貼牌加工企業(yè)構(gòu)成侵權(quán)，并沒有明晰整個(gè)貼牌加工行為全部過程的法律性質(zhì)，帶有一定的片面性。

（二）貼牌加工行為與商標(biāo)功能的正常發(fā)揮

從商標(biāo)功能的正常發(fā)揮的角度來看，貼牌加工行為并未造成任何中國境內(nèi)的消費(fèi)者發(fā)生混淆，不影響商標(biāo)標(biāo)示來源功能的發(fā)揮。正如前文所言，商標(biāo)法需要保護(hù)商標(biāo)權(quán)，打擊商標(biāo)侵權(quán)，主要是為了規(guī)制造成消費(fèi)者混淆的侵權(quán)行為，確保商標(biāo)標(biāo)示來源的基本功能能夠正常發(fā)揮。我國《商標(biāo)法》第57條已經(jīng)明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！备鶕?jù)該條文第二項(xiàng)的規(guī)定，他人使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為，必須“容易導(dǎo)致混淆的”，亦即容易使消費(fèi)者發(fā)生混淆的，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而第一項(xiàng)雖然沒有明確規(guī)定“容易導(dǎo)致混淆”的要件，但是該條文只是規(guī)定在系爭商標(biāo)相同和商品相同的情況下直接判定侵權(quán)成立，并不意味著完全放棄對消費(fèi)者混淆的考察。即便雙方的商標(biāo)和商品相同，從理論上說，消費(fèi)者還是有可能區(qū)分出這兩種商品的不同來源，從而避免發(fā)生混淆。只是在商標(biāo)相同、商品相同的情況下，消費(fèi)者不會(huì)發(fā)生混淆的可能性十分小，僅具有理論上的可能性。一旦被訴侵權(quán)人能舉出強(qiáng)有力的證據(jù)證明消費(fèi)者不容易混淆，顯然其就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。Trips協(xié)議第16條就規(guī)定：若對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標(biāo)記，則應(yīng)推定為存在混淆的可能。顯然，這里的消費(fèi)者混淆是推定的，并非不考察消費(fèi)者的混淆。因此，無論商標(biāo)、商品是否相同，他人使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為只有容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，才構(gòu)成侵權(quán)。從商標(biāo)功能的角度來說，如果某種行為涉及到對商標(biāo)的使用，但是并沒有造成消費(fèi)者發(fā)生混淆，就表明商標(biāo)的功能能夠得到正常的發(fā)揮，商標(biāo)標(biāo)示來源的功能并未受到影響。在這種情況下，他人對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)某種程度的使用，并不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，亦即，通過使用商標(biāo)，讓消費(fèi)者以商標(biāo)作為指示來源的標(biāo)識，進(jìn)行認(rèn)牌購物。因此，貼牌加工行為盡管其生產(chǎn)商品和貼附商標(biāo)的行為發(fā)生在中國境內(nèi)，但是并沒有在中國境內(nèi)將商標(biāo)向消費(fèi)者進(jìn)行展示，沒有使用商標(biāo)的標(biāo)識來源功能，讓消費(fèi)者以該商標(biāo)作為指示來源的標(biāo)識。相反，貼牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外進(jìn)行銷售，這就與中國境內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)不發(fā)生沖突，不會(huì)造成商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)標(biāo)示來源功能的喪失。正如學(xué)者所言：“這種貿(mào)易中，貼附境外委托人商標(biāo)的產(chǎn)品全部交付給委托人，不在境內(nèi)銷售，因此不可能在境內(nèi)市場上造成混淆?！盵1]

（三）貼牌加工行為與商標(biāo)法的立法目的

從商標(biāo)法的目的來看，貼牌加工行為并沒有與商標(biāo)法的目的相沖突，相反，如果對一些合法的貼牌加工行為予以規(guī)制，反而不利于構(gòu)建公平自由的競爭秩序。正如前文所言，商標(biāo)法的立法目標(biāo)包括三個(gè)方面的內(nèi)容。其中，前兩方面的內(nèi)容都是從商標(biāo)法規(guī)制混淆消費(fèi)者的侵權(quán)行為的角度出發(fā)的。亦即，商標(biāo)法的主要任務(wù)和目標(biāo)，乃是讓市場中的商標(biāo)相互區(qū)分，避免商標(biāo)混淆。另一方面，商標(biāo)法的打擊面又不能過寬。如果市場中不存在商標(biāo)混淆現(xiàn)象，則每個(gè)商標(biāo)能夠被消費(fèi)者所識別和區(qū)分，商標(biāo)法就沒有干涉的必要性。在貼牌加工行為中，貼牌加工的廠商其目的并不是為了生產(chǎn)與中國商標(biāo)權(quán)人相同或類似的商品，并貼附上相同或類似的商標(biāo)，以造成消費(fèi)者混淆誤購，謀取不正當(dāng)利益。換言之，假如貼牌加工廠商所生產(chǎn)的商品投入到中國市場之中，則由于二者商標(biāo)和商品類別的相似性，很可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆。然而目前貼牌加工的案例表明，許多貼牌加工廠商所生產(chǎn)并貼附商標(biāo)的商品都交付給委托人在境外銷售，與中國商標(biāo)權(quán)人在境內(nèi)的商標(biāo)權(quán)并無關(guān)系，根本不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，與商標(biāo)法的立法目的沒有沖突。商標(biāo)法的立法目的之一是在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，確保其他競爭者能夠自由地參與市場競爭。亦即，只有那些真正的極有可能造成消費(fèi)者混淆的行為，才是商標(biāo)法規(guī)制的目標(biāo)，除此之外，商標(biāo)法要保障其他市場主體能夠正常地參與市場競爭。這就表明，這些貼牌加工企業(yè)的行為是一種合法的正常參與市場競爭的行為，不會(huì)在市場上造成消費(fèi)者混淆。

2014年，最高人民法院在萊斯防盜公司訴浦江亞環(huán)鎖業(yè)公司案中，對貼牌加工行為的法律性質(zhì)進(jìn)行了全面的界定，與本文上述的分析相一致。該案中，萊斯公司系“PRETUL及橢圓圖形”在中國的商標(biāo)權(quán)人，注冊于在鎖具、掛鎖等商品上。亞環(huán)公司受儲(chǔ)伯公司委托，為儲(chǔ)伯公司生產(chǎn)鎖具，產(chǎn)品上貼附有“PRETUL”商標(biāo)。儲(chǔ)伯公司系“PRETUL”和“PRETUL及橢圓圖形”商標(biāo)在墨西哥等多個(gè)國家和地區(qū)的合法所有人。亞環(huán)公司受儲(chǔ)伯公司委托生產(chǎn)的貼附有“PRETUL”商標(biāo)的鎖具全部出口銷往墨西哥，并不在中國出售。萊斯公司認(rèn)為亞環(huán)公司行為構(gòu)成侵權(quán)，遂提起訴訟。本案一審二審法院皆認(rèn)定亞環(huán)公司商標(biāo)侵權(quán)成立。最高人民法院再審認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能在于識別性，亞環(huán)公司依據(jù)儲(chǔ)伯公司的授權(quán)，使用相關(guān)“PRETUL”標(biāo)志的行為，在中國境內(nèi)僅屬于物理貼附行為，在中國境內(nèi)并不具有識別商品來源的行為，不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。據(jù)此，亞環(huán)公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)⑦。最高人民法院法官王艷芳在點(diǎn)評該案時(shí)也指出，由于該案中相關(guān)商品全部出口至墨西哥，并不在中國市場上銷售，該標(biāo)識不會(huì)在我國領(lǐng)域發(fā)揮商標(biāo)的識別作用，不具有產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可能性,因而不構(gòu)成侵權(quán)[11]。

（四）貼牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形

在正常的市場貿(mào)易中，貼牌加工行為一般不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但是這并非意味著所有的貼牌加工行為都是合法行為。有一些貼牌加工行為明顯具有搭便車的主觀惡意，會(huì)損害商標(biāo)標(biāo)示來源的功能，侵害我國商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，需要予以規(guī)制。

根據(jù)上文論述，貼牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)該符合兩個(gè)基本條件：一是境外授權(quán)我國貼牌加工生產(chǎn)商品的委托人，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)擁有合法的權(quán)利。亦即，盡管中國國內(nèi)相同或相似的商標(biāo)已經(jīng)被其他主體注冊，但境外委托人在境外合法地對同樣或相近似的商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)。境內(nèi)外的同一商標(biāo)客觀上歸屬于不同的主體。二是境外委托人委托我國貼牌加工的商品全部用于出口，并不在我國國內(nèi)銷售，不會(huì)造成我國國內(nèi)消費(fèi)者的混淆。不僅如此，我國的貼牌加工企業(yè)除了按照境外委托人的要求進(jìn)行生產(chǎn)并貼附相應(yīng)商標(biāo)外，并沒有實(shí)施在國內(nèi)進(jìn)行廣告宣傳、銷售等一切與境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)相沖突的商標(biāo)使用行為。據(jù)此，如果行為人存在故意搭便車的意圖，將國內(nèi)享有一定聲譽(yù)的注冊商標(biāo)在國外進(jìn)行惡意搶注，并委托國內(nèi)貼牌加工企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)，將生產(chǎn)的商品出口到惡意搶注地國家銷售，或者出口后再通過其他渠道進(jìn)口予以銷售，則在主觀上具有惡意侵權(quán)的意圖，在客觀行為上實(shí)施了商標(biāo)搶注行為，這種貼牌加工的行為就難謂合理。這主要是因?yàn)椋覈恍┳陨虡?biāo)已經(jīng)享有一定的市場商譽(yù)，但是在海外一些國家或地區(qū)尚未申請商標(biāo)注冊。盡管如此，從保護(hù)我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的角度出發(fā)，這些注冊商標(biāo)還是享有一定的預(yù)期利益，他人不得惡意搶注。如果有證據(jù)證明行為人屬于惡意搶注我國已經(jīng)注冊的享有一定聲譽(yù)的商標(biāo)，并委托我國企業(yè)進(jìn)行貼牌加工生產(chǎn)，生產(chǎn)出的產(chǎn)品在惡意搶注地銷售或者通過其他渠道再進(jìn)入到中國市場銷售，則毋寧說這種行為的主要目的就是為了使相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆，爭奪注冊商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先享有的預(yù)期利益。這種情況下，即便貼牌商品僅是在我國生產(chǎn)，還并未在我國市場銷售，還未造成我國消費(fèi)者混淆，但是由于我國注冊商標(biāo)享有一定的聲譽(yù)，境外一些國家或地區(qū)的相關(guān)消費(fèi)者依然會(huì)將該商品誤認(rèn)為是我國商標(biāo)權(quán)人所生產(chǎn)，我國商標(biāo)權(quán)人的利益也會(huì)遭受侵害，使其無法在這些已經(jīng)進(jìn)行商標(biāo)搶注的國家或地區(qū)正常地開展市場經(jīng)營。更可能發(fā)生的情況是，行為人以貼牌加工為幌子，將貼牌商品出口后再通過其他渠道進(jìn)口到國內(nèi)銷售，這就會(huì)直接與我國注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突。甚至待海外搶注的商標(biāo)“合法化”之后，再生產(chǎn)商品進(jìn)口到中國與中國商標(biāo)權(quán)人相競爭。因此，應(yīng)當(dāng)將惡意搶注并從事貼牌加工的行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，加強(qiáng)對我國合法商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)。這也就要求我國從事貼牌加工生產(chǎn)的企業(yè)，在生產(chǎn)之前要盡到必要的核實(shí)義務(wù)，對境外委托人的商標(biāo)進(jìn)行審核，明確其權(quán)利來源的合法性。最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第18條就規(guī)定：要“妥善處理當(dāng)前外貿(mào)‘貼牌加工’中多發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。由此可見，對于貼牌加工行為，不可一概而論都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其中有一些極個(gè)別的貼牌加工行為，可能在主觀上存在侵權(quán)的惡意，客觀上會(huì)損害我國商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

對于貼牌加工行為的商標(biāo)侵權(quán)問題，應(yīng)結(jié)合案情具體判斷。如果境外委托人在境外某國或某地區(qū)對商標(biāo)享有合法的權(quán)利，則可以委托我國貼牌加工企業(yè)進(jìn)行加工生產(chǎn)，并將產(chǎn)品全部出口海外銷售。這不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，不會(huì)與我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的沖突。如果境外委托人對貼牌加工行為所涉及的商標(biāo)進(jìn)行海外惡意搶注，或缺乏合法的權(quán)利來源，其委托境內(nèi)貼牌加工企業(yè)進(jìn)行加工生產(chǎn)的行為顯然是為了混淆消費(fèi)者，爭奪我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)所涉及到的相關(guān)市場，應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這就要求我國境內(nèi)貼牌加工企業(yè)要盡到合理的注意義務(wù)，避免對缺乏正當(dāng)權(quán)利來源的加工委托進(jìn)行生產(chǎn)，防止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生。

注 釋：

①義烏市人民法院（2007）義行初字第84號行政判決書。

②上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第317號民事判決書。上海市高級人民法院（2010）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。

③上海市浦東區(qū)人民法院（2010）浦民三（知）初字第146號民事判決書。

④最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。

⑤廣東省深圳市中級人民法院（2001）深中法知初字第55號民事判決書。

⑥廣東省廣州市中級人民法院（2005）行初字第10號行政判決書。廣東省高級人民法院（2006）行終字第22號行政判決書。

⑦最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。