吳才毓

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條（以下簡稱《婚姻法司法解釋二》第二十四條或二十四條）規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。該條文的原初目的在于，保障債權(quán)人利益，防止夫妻“假離婚、真逃債”。然而，該條文的實(shí)踐效果在部分基層法院適用中引向另一極端，損害了不知情配偶的利益。自制定頒布始，關(guān)于該條文的爭議隨之居高不下，全國婦聯(lián)接待涉二十四條信訪逾3 000件次，多地基于該條文而承受不利益的（原）配偶一方組成“二十四條公益群”“二十四條案件申冤者聯(lián)盟”，制作出具“《婚姻法司法解釋二》第二十四條受害者問卷調(diào)查報(bào)告”等文件，主張“共債共簽”。正在編纂中的民法典婚姻家庭編是否應(yīng)當(dāng)對(duì)夫妻共同債務(wù)問題進(jìn)行規(guī)定，回應(yīng)實(shí)踐焦點(diǎn)問題，值得具文分析。

一、夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的司法解釋體系

（一）《婚姻法司法解釋二》第二十四條的規(guī)則內(nèi)涵

二十四條的前身，一為《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（法發(fā)〔1993〕32號(hào)）第 17條第一款，“夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償”。此處界定的標(biāo)準(zhǔn)為“共同生活”或?yàn)椤奥男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)”等所負(fù)債務(wù)。另外，《婚姻法》第四十一條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！贝颂幍慕缍?biāo)準(zhǔn)也可以歸結(jié)為“夫妻共同生活”所負(fù)的債務(wù)。以上均可以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“目的”說①。

《婚姻法司法解釋二》公布之后，雖有建議爭議，最高人民法院多年始終堅(jiān)持認(rèn)為二十四條并沒有發(fā)生錯(cuò)誤，《關(guān)于“撤銷婚姻法司法解釋（二）第二十四條的建議”的答復(fù)》構(gòu)成“內(nèi)外有別論”的最好闡釋。對(duì)于有學(xué)者提出二十四條的內(nèi)容違反了上位法《婚姻法》第四十一條，最高人民法院指出：“在涉及夫妻債務(wù)的內(nèi)部法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)按照婚姻法第四十一條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，即在夫妻離婚時(shí)，由債務(wù)人舉證證明所借債務(wù)是否基于夫妻雙方合意或者是否用于夫妻共同生活，如舉證不足，配偶一方不承擔(dān)償還責(zé)任。在涉及夫妻債務(wù)的外部法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)按婚姻法司法解釋二第二十四條之規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定?！?/p>

然而，最高人民法院一直在為二十四條所確定的“時(shí)間”規(guī)則打補(bǔ)丁。先是根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)性案例單洪遠(yuǎn)、劉春林訴胡秀花、單甲、單乙法定繼承糾紛案②，人民法院處理夫妻內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)，明確“不能簡單依據(jù)《婚姻法司法解釋二》二十四條規(guī)定將夫或妻一方的對(duì)外債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，其他人民法院依據(jù)該規(guī)定作出的關(guān)于夫妻對(duì)外債務(wù)糾紛的生效裁判，也不能當(dāng)然地作為處理夫妻內(nèi)部財(cái)產(chǎn)糾紛的判決依據(jù)，主張夫或妻一方的對(duì)外債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)的當(dāng)事人仍負(fù)有證明該項(xiàng)債務(wù)確為夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任”[1]。續(xù)爾，在對(duì)江蘇高院的《最高人民法院民一庭關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)性質(zhì)如何認(rèn)定的答復(fù)》（〔2014〕民一他字第10號(hào)）中明確：“如果舉債人的配偶舉證證明所借債務(wù)并非用于夫妻共同生活，則其不承擔(dān)償還責(zé)任。”在對(duì)福建高院的《最高人民法院民一庭關(guān)于夫妻一方對(duì)外擔(dān)保之債能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函》（〔2015〕民一他字第 9號(hào)）中明確：“夫妻一方對(duì)外擔(dān)保之債不適用婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定?！焙笥殖雠_(tái)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補(bǔ)充規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》，將虛構(gòu)債務(wù)和違法犯罪所負(fù)債務(wù)剔除出共同債務(wù)的表單，明確保障未具名舉債夫妻一方的訴訟權(quán)利等。

司法界對(duì)于二十四條的堅(jiān)持，很大程度上來源于二十四條對(duì)于現(xiàn)實(shí)問題“實(shí)打?qū)崱钡幕貞?yīng)，縱然配偶一方舉債給配偶另一方可能造成權(quán)益損害，然而二十四條從根本上回絕了夫妻合謀將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給非舉債一方，以逃避債務(wù)的現(xiàn)象。雖然都是“難以企及的任務(wù)”，夫妻之間的財(cái)物證明無論如何都看上去比外部債權(quán)人需要提供證明的難度低一些。如果無法解決司法上這一逃債難題，二十四條即便補(bǔ)丁累累亦即難以徹底逆轉(zhuǎn)其風(fēng)評(píng)。

有學(xué)者在大量實(shí)證案件的研究基礎(chǔ)上，直接提及二十四條的廢除，以實(shí)證的數(shù)據(jù)展示二十四條難顯公允，“二十四條規(guī)定的夫妻共同債務(wù)推定幾乎無法被推翻，對(duì)非舉債方的夫妻一方極其不公”[2]。該觀點(diǎn)在學(xué)界具有代表性，“舉證責(zé)任對(duì)于不知情配偶一方過于嚴(yán)苛，幾乎是不可能完成的任務(wù)”[3]。

（二）二十四條補(bǔ)充規(guī)定的規(guī)則內(nèi)涵

2017年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補(bǔ)充規(guī)定》在第二十四條的基礎(chǔ)上增加兩款，分別作為該條第二款和第三款：“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。”“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持?！雹?/p>

第二款規(guī)定針對(duì)典型的惡意串通情形。《民法總則》第一百五十四條規(guī)定：“行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！痹擁?xiàng)無效緣起于《民法通則》《合同法》中所規(guī)定情形。此款補(bǔ)充規(guī)定回應(yīng)趙俊訴項(xiàng)會(huì)敏、何雪琴民間借貸糾紛案④、周慶領(lǐng)訴其弟周慶江及分居之弟媳王麗借貸糾紛案⑤等夫妻一方與第三人惡意串通虛構(gòu)債務(wù)，欲通過生效判決或調(diào)解書確認(rèn)虛假夫妻共同債務(wù)以減少自身損失的情形?！痘橐龇ㄋ痉ń忉尪范臈l的適用前提是“真實(shí)債務(wù)”。在此次增加第二款補(bǔ)充規(guī)定的基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，法官不能簡單機(jī)械依靠表面或單個(gè)證據(jù)作出裁決。該《通知》中特別提示了舉債一方“有悖常理的自認(rèn)”需得到法官警惕，舉債方積極主動(dòng)自認(rèn)債務(wù)申請調(diào)解書，是否旨在損害舉債方的夫妻另一方的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)“結(jié)合當(dāng)事人之間關(guān)系及其到庭情況、借貸金額、債權(quán)憑證、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及當(dāng)事人陳述、證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷債務(wù)是否發(fā)生。防止違反法律和司法解釋規(guī)定，僅憑借條、借據(jù)等債權(quán)憑證就認(rèn)定存在債務(wù)的簡單做法”。

第三款可值疑惑之處在于，賭債是典型的基于不法原因而生的債務(wù)，屬于自然債務(wù)。賭債、毒債屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，債權(quán)人即便有債權(quán)，其請求權(quán)已不完整。債權(quán)人請求給付時(shí)，債務(wù)人得拒絕給付，但債務(wù)人給付，債權(quán)人可以基于權(quán)利而受領(lǐng)，并非不當(dāng)?shù)美?，債?wù)人不得請求返還[4]。因不法原因而生成的自然債務(wù)本質(zhì)屬于不完全債務(wù)，債務(wù)人本可拒絕給付，最高人民法院作出補(bǔ)充規(guī)定并非畫蛇添足，只因司法實(shí)踐中，確有明知為賭債仍然判決夫妻一并償還的先例，并且“賭博活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)”，不僅包括“賭輸?shù)腻X”，還包括“為了賭而借的錢”?；诮栀J合同與賭博行為基于合同相對(duì)性，分屬兩層關(guān)系，第三款的規(guī)定無疑對(duì)實(shí)踐有所回應(yīng)。

然而，該回應(yīng)是否符合法律體系邏輯、二十四條引致的問題是否能夠通過上述二款《補(bǔ)充規(guī)定》來解決，從而一勞永逸？答案應(yīng)是否定的。加上《補(bǔ)充規(guī)定》之后，《婚姻法司法解釋二》二十四條確立了“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)”，但除卻《婚姻法》第十九條第三款所規(guī)定情形，“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償”，扣除“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)”以及“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)”，實(shí)質(zhì)上成立“時(shí)間”說，即以夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為主要判定標(biāo)準(zhǔn)，亦有學(xué)者歸納二十四條為“利益分享推定制”，即夫妻關(guān)系存續(xù)期間可以推定夫妻間存在利益分享[3]。

（三）2018年夫妻債務(wù)糾紛司法解釋新規(guī)

2018年，最高人民法院《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》確認(rèn)新規(guī)三條：夫妻共同債務(wù)共債共簽、或事后追認(rèn)；夫妻一方“以個(gè)人名義為家庭日常生活需要”所負(fù)債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)；“以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要”所負(fù)債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)，但“債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示”的除外。規(guī)則發(fā)生倒向，而實(shí)質(zhì)上并未解決最初的疑問。

本文旨在分析，關(guān)鍵的問題在于二十四條本身的規(guī)則體系并沒有發(fā)生錯(cuò)誤，其在社會(huì)的反彈更多是源于其配伍的財(cái)產(chǎn)制等其他規(guī)則“方劑”寒熱對(duì)沖，二十四條無須通過補(bǔ)充規(guī)定特別是補(bǔ)充規(guī)定第三款對(duì)其不公進(jìn)行“緩釋”，二十四條的困局須從更大的背景中去釋疑。

二、二十四條夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的理論邏輯

（一）日常家事代理權(quán)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻法司法解釋二第二十四條的邏輯基礎(chǔ)在于日常家事代理權(quán)產(chǎn)生對(duì)外的法律效果，而現(xiàn)有條文規(guī)范主要參酌物權(quán)法上的共有制度進(jìn)行處理?；谌粘＜沂麓頇?quán)，配偶一方以自己名義從事的法律行為，對(duì)另一方直接發(fā)生效力，無須配偶另一方或交易相對(duì)人知曉，發(fā)生的債務(wù)為“法定的義務(wù)負(fù)擔(dān)授權(quán)”。只有交易為滿足生活需要、家庭需要，并且該需要是適當(dāng)?shù)?，交易符合該家庭的?jīng)濟(jì)狀況和生活習(xí)慣，日常家事代理權(quán)交易方能成立。因此，曾經(jīng)的《婚姻法司法解釋二》第二十四條沒有考慮體系上的確定性利益，導(dǎo)致“滿足需要”“適當(dāng)性”“交易細(xì)節(jié)”等情節(jié)均不計(jì)入考量，目前經(jīng)由補(bǔ)充規(guī)定，考量了“適當(dāng)性”中的一部分即違法行為，但條文仍應(yīng)當(dāng)回溯《婚姻法》第四十一條所采“為共同生活而負(fù)債”的模式。

夫妻關(guān)系主導(dǎo)的家庭曾經(jīng)作為生產(chǎn)組織，而目前只有部分家庭營業(yè)中，家庭始終保留生產(chǎn)功能。家庭在現(xiàn)代社會(huì)中應(yīng)作為消費(fèi)單位而存在，從而更加強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系中的原子主義立場⑥。施瓦布對(duì)于家庭內(nèi)涵變遷的論斷，即“家庭逐步失去其作為生產(chǎn)單位（家庭企業(yè)）的意義，而成為純粹的消費(fèi)單位，只有在農(nóng)莊和一些小型家庭企業(yè)中家庭還保留生產(chǎn)功能”[5]3[6]。在本土語境，中國小農(nóng)家庭承擔(dān)著政治治理（管教孩子的家法）以及類似宗教的祭祀功能。與現(xiàn)代核心家庭僅僅關(guān)注生育后代、從而視為“臨時(shí)性社會(huì)組織”不同[7]，傳統(tǒng)上的中國農(nóng)耕家庭承擔(dān)了長期的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和宗教功能，是農(nóng)耕社會(huì)中最重要和最基本的生產(chǎn)單位，是一種穩(wěn)定的小家族[8-9]。

在作為生產(chǎn)單位的家庭中，存在“預(yù)算”概念，對(duì)于債務(wù)應(yīng)以家庭為主要承載單元。但作為消費(fèi)單位的家庭，一方對(duì)于另一方的債務(wù)是否有責(zé)任基礎(chǔ)？在加拿大，使用信用卡聯(lián)名卡而產(chǎn)生的債務(wù)，夫妻之間需要重新進(jìn)行債務(wù)分配，而且，雖然有可能均為共同生活的目的，但該分配界限是明確的。《德國民法典》第1357條規(guī)定“職業(yè)性債務(wù)”或“專屬于一方配偶財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的交易”，不同于“基于生活需要”的交易，從而無法基于配偶關(guān)系對(duì)另一方配偶產(chǎn)生拘束力。

目前，我國九省高院針對(duì)二十四條給出指導(dǎo)意見。例如，《北京市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》(2016年8月4日)第三十八條規(guī)定了“共同債務(wù)與個(gè)人債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”⑦，具體而言，“符合《婚姻法司法解釋二》第二十四條規(guī)定情形的,應(yīng)推定為按夫妻共同債務(wù)處理。但同時(shí)存在以下情形的,可根據(jù)具體案情認(rèn)定構(gòu)成個(gè)人債務(wù)：其一，夫妻雙方主觀上不具有舉債的合意且客觀上不分享該債務(wù)所帶來的利益；其二，債務(wù)形成時(shí)，債權(quán)人無理由相信該債務(wù)是債務(wù)人夫妻共同意思表示或?yàn)閭鶆?wù)人的家庭共同利益而成立”?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》（2013年12月27日）第十一條規(guī)定“人民法院審理的民間借貸案件涉及對(duì)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的，既要注意審查借款是否用于家庭共同生活，也要注意審查貸款人是否善意且無過失地相信借款人的行為屬于夫妻共同的意思表示，同時(shí)要注意結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)案件作出判斷”，第十二條規(guī)定“夫妻一方以個(gè)人名義因家庭共同生活需要借款的,應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)”，第十三條之規(guī)定“夫妻一方婚前所借款項(xiàng),貸款人能夠證明用于婚后家庭共同生活的,應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)”，以及第十四條“夫妻一方超出家庭共同生活需要的范圍借款,但所借款項(xiàng)用于家庭共同生活或者夫妻另一方事后追認(rèn)的,應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)”，第十五條“夫妻一方主張婚姻關(guān)系存續(xù)期間，其以個(gè)人名義對(duì)外借款屬于夫妻共同債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)對(duì)于借款存在夫妻合意或借款用于家庭共同生活承擔(dān)證明責(zé)任”，以上條文均以“家庭共同生活”為核心。

又如，《江蘇省高級(jí)人民法院婚姻家庭案件審理指南》（2010年5月18日）中“關(guān)于夫妻共同債務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)”部分，確認(rèn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)屬于夫妻個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)，從夫妻有無共同舉債的合意、夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益來判定?！渡虾Ｊ懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》（滬高法民一〔2007〕第18號(hào)）第3條規(guī)定：最高人民法院關(guān)于婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定為基本處理原則，即債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，按照夫妻共同債務(wù)處理。同時(shí)還有兩個(gè)因素需要考慮：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是該債務(wù)有無用于夫妻共同生活。以上規(guī)則⑧，均旨在以“用于夫妻共同生活”限縮二十四條的適用范圍。亦即，將日常家事代理權(quán)的基本內(nèi)涵涵攝其中。

（二）表見代理

根據(jù)《浙江省高院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（浙高法〔2009〕297號(hào)）的規(guī)定⑨，“不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對(duì)表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任”以及“表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第 13條的規(guī)定”。該條文中所指向的“第13條”具體確定，表見代理制度要求無權(quán)代理行為“在客觀上形成具有代理權(quán)的表象”，而且要求“相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”。主張表見代理的舉證責(zé)任包括“證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素”，并且“應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”。

基于上述，浙高法〔2009〕297號(hào)《指導(dǎo)意見》創(chuàng)新性地提出，適用“表見代理”解決夫妻共同債務(wù)清償責(zé)任的問題。然而，在我國，家庭的財(cái)產(chǎn)模式多為雙職工雙收入，與部分國家全家的經(jīng)濟(jì)支柱僅依靠一人有所不同。以我國夫妻而論，在兩個(gè)獨(dú)立人格間的“財(cái)產(chǎn)混同”有其限度⑩。啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)混同，需要存在相應(yīng)適用前提的情況，除了旨在“共同生活目的”的夫妻日常家事代理權(quán)轄涉的范疇，在非日常家事領(lǐng)域，例如擔(dān)保之債，夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意獨(dú)自籌資從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)所負(fù)債務(wù)，擅自資助沒有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)人所負(fù)債務(wù)等，在部分情形下，即需要考慮夫妻該收入有無用于共同生活，配偶另一方是否獲益。綜合而言，二十四條最棘手的問題是“認(rèn)定”，而非如何“推定”。

上一小節(jié)中，以日常家事代理權(quán)制度勾連起“日常家事”抑或“日常共同生活”語境中的夫妻共同債務(wù)責(zé)任，不免產(chǎn)生疑問。有學(xué)者認(rèn)為，“日常家事代理這一法理僅僅能解釋部分夫妻共同債務(wù)推定,不能解釋全部夫妻共同債務(wù)推定”。這一論斷完全正確。在配偶關(guān)系中主導(dǎo)的原則是“互相照顧和體諒原則”，并非“契約必須遵守原則（pactasuntservanda）”，“雙方就共同生活達(dá)成的‘協(xié)議’因?yàn)榍啡绷x務(wù)意圖（Verpflichtungswillen）而不屬于法律行為”[5]69。日常家事代理權(quán)名為“代理”實(shí)為缺乏義務(wù)意圖，根本不適用法律行為的相關(guān)運(yùn)行邏輯?？梢缘靡姡兜聡穹ǖ洹飞系?357條日常家事代理權(quán)的規(guī)定容易和代理發(fā)生混淆。日常家事代理權(quán)中，主要是行為人自己享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，另一方配偶為“次要”當(dāng)事人，只具有隸屬性地位[10]679。在德國法上，日常家事代理權(quán)中，行為人不需要將已婚事實(shí)予以公示（即如第1357條中所規(guī)定的要件）。梅迪庫斯即認(rèn)為，之所以無須此公示，系基于行為人可期待的債務(wù)人之外，法律制度提供了一個(gè)（在法律政策上不無疑問的）“加演節(jié)目”[10]680，而該加演節(jié)目的節(jié)目效果即拉入配偶承擔(dān)共同責(zé)任。

因此，浙高法〔2009〕297號(hào)《指導(dǎo)意見》在夫妻共同債務(wù)推定問題中推出的“雙重代理權(quán)路徑”為偽命題。其一，日常家事代理權(quán)概念，名為“代理權(quán)”，實(shí)則與民法總則中的代理沒有關(guān)聯(lián)；其二，適用表見代理，需要存在“信賴外觀”，而表見代理所指向的信賴外觀，在最高人民法院《審理合同糾紛意見》中體現(xiàn)為包括“相對(duì)人注意義務(wù)”“合同締結(jié)時(shí)間”“以誰的名義簽字”“是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍薄皹?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)”“購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途”“建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為”“建筑單位是否參與合同履行”等要素，因此，表見代理的成立亦同時(shí)需要考慮被代理人的因素，使得在夫妻共同債務(wù)推定問題中考慮表見代理路徑，又繞回了問題的起點(diǎn)，其難度并不在于“推定”，而在于“認(rèn)定”。

（三）證明責(zé)任內(nèi)外有別論

最高人民法院《關(guān)于“撤銷婚姻法司法解釋（二）第二十四條的建議”的答復(fù)》針對(duì)二十四條的定調(diào)是“內(nèi)外有別”，回應(yīng)了關(guān)于二十四條在“時(shí)間”適用論上違反上位法《婚姻法》第四十一條“目的”適用論的意見，認(rèn)定二則法條是協(xié)同的。理論邏輯是，從夫妻關(guān)系內(nèi)部而言，該債務(wù)最終要由哪一方承擔(dān)，如果債務(wù)為夫妻共同生活所負(fù)，則根據(jù)《婚姻法》第四十一條，共同償還為共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，此時(shí)，“對(duì)內(nèi)”夫妻之間成立共同債務(wù)。如果債務(wù)并非為夫妻共同生活所負(fù)，則該債務(wù)在對(duì)內(nèi)關(guān)系上屬于配偶一方的債務(wù)，只不過在對(duì)外關(guān)系上，始終還須遵循二十四條的規(guī)則，“對(duì)外”即針對(duì)債權(quán)人而言，無論是否是為了共同生活所負(fù)擔(dān)債務(wù)，配偶雙方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)。當(dāng)然，除非有證據(jù)證明明確約定為個(gè)人債務(wù)，或已經(jīng)約定分別財(cái)產(chǎn)制并被債權(quán)人知曉，以及排除補(bǔ)充規(guī)定中的虛假串通和不法債務(wù)情形。在二十四條框架下，配偶一方承擔(dān)了配偶另一方并非為共同生活所負(fù)的債務(wù)，在離婚時(shí)對(duì)負(fù)債配偶方享有追索權(quán)利，使負(fù)債配偶方終極地承擔(dān)該筆債務(wù)。

可以說，證明責(zé)任內(nèi)外有別論的理論邏輯基本完整。然而，對(duì)于實(shí)踐中不知情配偶被大額負(fù)債的情況而言，主動(dòng)負(fù)債配偶杳無音信或根本沒有償債能力，對(duì)內(nèi)的追索權(quán)利在此類情形下幾乎沒有實(shí)踐價(jià)值。針對(duì)此類“不公”，司法者選擇用“補(bǔ)充規(guī)定”將不法行為者、惡意串通者剔除出“共債”判定名單。但此種路徑是部分扭曲的。債權(quán)人何以了解所出借款項(xiàng)的精準(zhǔn)流向值得疑問，出借款項(xiàng)供人賭博的債權(quán)人與賭桌輸贏導(dǎo)致的“債權(quán)人”并非同義之債權(quán)人。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制度與財(cái)產(chǎn)法規(guī)則可能發(fā)生實(shí)質(zhì)沖突，在夫妻共同體關(guān)系內(nèi)外，外部適用財(cái)產(chǎn)法規(guī)則，而內(nèi)部適用婚姻法規(guī)則[11]。誠然，為何又出現(xiàn)保障“生存利益”的規(guī)范措詞，以限縮責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍。該“生存利益”的補(bǔ)丁類似于“買賣不破租賃”規(guī)則為保障承租人的生存利益，堅(jiān)決對(duì)傳統(tǒng)的物債順位進(jìn)行變革，產(chǎn)生“債權(quán)物權(quán)化”現(xiàn)象，是對(duì)法律概念體系的一種調(diào)控。

總體而言，補(bǔ)充規(guī)定的兩條道路并不能準(zhǔn)確因應(yīng)不知情被負(fù)債配偶的困局，而且進(jìn)路本身還存在邏輯之失。

三、破解夫妻共同債務(wù)推定“二十四條化”的路徑探討

（一）共債共簽

目前，民間反對(duì)二十四條的“聯(lián)盟”，主張夫妻“共債共簽”，防止夫妻一方無端承擔(dān)巨大債務(wù)。二十四條為何不對(duì)于為日常生活開銷的日常家事代理權(quán)范疇之外的支出，采取共債共簽的解決方案？原因不難想象：第一，根本的原因在于，“共債共簽”實(shí)質(zhì)上沒有解決“假離婚、真逃債”問題，債務(wù)人通過與原配偶占有改定的方式，仍可以享有同樣的財(cái)物條件，使債權(quán)人追索債權(quán)的正當(dāng)權(quán)益無可實(shí)現(xiàn)；第二，我國民政部門取消單身證明的出具行為，使得相關(guān)夫妻債務(wù)推定規(guī)則在實(shí)踐操作上更無法采取“共債共簽”，在負(fù)擔(dān)債務(wù)時(shí)，如何能夠證明單身身份？第三，判定日常家事代理與非日常家事代理，在部分情形下仍需要耗費(fèi)司法裁量資源，與其如此，不如直接裁量二十四條及相應(yīng)配套的整體規(guī)則束。如果日常家事范疇都要“共債共簽”，從交易效率來看，是不可能實(shí)現(xiàn)的。并且，在借據(jù)上的理由未必是完全準(zhǔn)確的，借款用途的正確性往往并非借款合同的必要條款。

上文提及的二十四條“廢除論”中，葉名怡主張二十四條應(yīng)徹底廢除，改制為“共債共簽”[2]。學(xué)界對(duì)于此“二十四條”夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則多為否定，例如夏吟蘭教授認(rèn)為，“我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則由目的推定制逐漸發(fā)展為合意推定制、利益分享推定制?，F(xiàn)行的夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則從保護(hù)交易安全出發(fā)，注重對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，非舉債一方配偶的合法權(quán)益實(shí)際上受到了損害”[3]。

相較于廢除論，還有持修正說的學(xué)者，例如，孫若軍認(rèn)為，“夫妻共同債務(wù)適用‘時(shí)間’推定規(guī)則的法理基礎(chǔ)是民法共有理論?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，凡債權(quán)人有理由相信舉債是為夫妻共同生活或具有夫妻合意的，應(yīng)當(dāng)推定為夫妻共同債務(wù)”[12]。又如，但淑華認(rèn)為，“應(yīng)修正夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義在日常家庭事務(wù)范圍內(nèi)所負(fù)債務(wù),推定為夫妻共同債務(wù),但有相反證據(jù)證明不屬于夫妻共同債務(wù)的除外”[13]。

大體支持論者，李紅玲在支持的前提下，用解釋論的路徑限縮解釋，認(rèn)為《婚姻法解釋（二）》第二十四條的適用范圍僅限于不涉及共同財(cái)產(chǎn)處理的夫妻單方舉債引發(fā)的外部債務(wù)糾紛，該條與《婚姻法解釋（一）》第17條并不沖突，該條的適用基礎(chǔ)是《婚姻法》第四十一條的規(guī)定，該條的“夫妻共同債務(wù)”與《婚姻法》第四十一條并不矛盾；該條的適用前提是債權(quán)人在債務(wù)成立之時(shí)無法確定債務(wù)是舉債人的個(gè)人債務(wù)，法院對(duì)沒有對(duì)價(jià)所得的夫妻單方舉債不能適用該條規(guī)定而推定為夫妻共同債務(wù)[14]?；谠?guī)范進(jìn)行重新解釋的觀點(diǎn)，例如王雷認(rèn)為，對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第二十四條，應(yīng)結(jié)合目的性限縮解釋和舉證責(zé)任分配規(guī)則，對(duì)夫妻共同債務(wù)推定規(guī)范可以做請求原因、抗辯、再抗辯的動(dòng)態(tài)化解釋，以明晰不同要件事實(shí)及相應(yīng)舉證責(zé)任分配[15]?？梢姡鲝埞矀埠灥膶W(xué)者觀點(diǎn)并不占多數(shù)。

（二）責(zé)任清單責(zé)任范圍的限制

我國司法界系列規(guī)則中，并沒有將“借貸”明確革除在外，只是撇除了債務(wù)中的“設(shè)立保證”等個(gè)人債務(wù)類型?！斗▏穹ǖ洹分屑创嬖谥T多責(zé)任范圍的限制性規(guī)定，例如第1415條的規(guī)定，夫妻各方在設(shè)立保證與借貸時(shí)，僅得以其自有財(cái)產(chǎn)及個(gè)人收入承擔(dān)義務(wù)，但如締結(jié)保證與借貸得到另一方的明示同意，不在此限；即使在此場合，該另一方也不以其本人的自有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)義務(wù)。在1417條中，“因刑事犯罪被判之罰金”“侵權(quán)或準(zhǔn)侵權(quán)行為的損害賠償與訴訟費(fèi)用”以共同財(cái)產(chǎn)支付，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)共同財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。

有學(xué)者反對(duì)將夫妻共同債務(wù)等同于夫妻連帶債務(wù)的做法，認(rèn)為夫妻共同債務(wù)對(duì)應(yīng)的可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)中不應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)[16]。針對(duì)“夫妻共同債務(wù)”與“夫妻連帶債務(wù)”作出概念區(qū)分，夫妻共同債務(wù)對(duì)應(yīng)的可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)中不應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。該思路是目前避免不知情被大額負(fù)債的配偶一方的重要救濟(jì)渠道，該進(jìn)路可以在符合解釋邏輯的前提下，將配偶一方的負(fù)債控制在既有共有財(cái)產(chǎn)范疇內(nèi)，而并非承擔(dān)連帶責(zé)任。

責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)存在邊界，在清償階段的責(zé)任限定是邏輯推理的必然。配偶一方的婚前財(cái)產(chǎn)當(dāng)然被視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。雖然結(jié)婚使得“人格彼此獨(dú)立的兩人發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同”，但是財(cái)產(chǎn)混同的部分始終不能計(jì)入個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而僅僅指向夫妻共同財(cái)產(chǎn)部分。“財(cái)產(chǎn)混同”的起算時(shí)點(diǎn)是結(jié)婚之時(shí)，結(jié)婚之前的財(cái)產(chǎn)很明顯無法構(gòu)成“婚姻存續(xù)期間一方所負(fù)債務(wù)”的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，由于婚前財(cái)產(chǎn)既不滿足“時(shí)間”標(biāo)準(zhǔn)，也不適用“目的”標(biāo)準(zhǔn)。包括婚前財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)部分，在邏輯上不可能。

同樣是夫妻與債權(quán)人的三角關(guān)系，觀察域外法則，必須注意到其規(guī)則是成體系的?！睹绹y(tǒng)一婚姻財(cái)產(chǎn)法》（1983年）第八節(jié)為配偶債務(wù)，其規(guī)定：“（a）在婚姻存續(xù)期間配偶一方所負(fù)債務(wù)，包括由作為、不作為行為所致債務(wù)，均推定為因婚姻利益或家庭利益所負(fù)之共同債務(wù)”，“（b）（II）配偶一方為婚姻利益和家庭利益所負(fù)債務(wù)只能從婚姻財(cái)產(chǎn)和負(fù)債配偶一方的非婚姻財(cái)產(chǎn)清償……（IV）在婚姻存續(xù)期間，配偶一方所負(fù)的其他任何債務(wù)，包括作為、不作為行為所致債務(wù)，只能按如下順序清償：負(fù)債配偶一方的非婚姻財(cái)產(chǎn)；負(fù)債配偶一方從婚姻財(cái)產(chǎn)中所獲利益”，“（e）婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議不得約定對(duì)債權(quán)人的不利條款，除非債務(wù)發(fā)生時(shí)債權(quán)人已實(shí)際知道該約定條款。本條效力不得由婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議變更”[17]。其中，（a）款的邏輯指向是“時(shí)間”論，以婚姻存續(xù)期間為準(zhǔn)，但是值得注意的是，婚姻存續(xù)期間一方所負(fù)債務(wù)推定為“因婚姻利益或家庭利益所負(fù)的共同債務(wù)”不假，但（b）（II）條款明確說明此種“共同債務(wù)”只能從婚姻財(cái)產(chǎn)和負(fù)債配偶一方的非婚姻財(cái)產(chǎn)即個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。倘若除此外配偶一方仍存“其他任何債務(wù)”，清償規(guī)則按照（IV）條款，應(yīng)當(dāng)依序從負(fù)債配偶一方的非婚姻財(cái)產(chǎn)、負(fù)債配偶從婚姻中所獲利益中清償。因此，此處的共同債務(wù)絕非連帶債務(wù)，其對(duì)于配偶的轄涉范疇不包括非負(fù)債配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。依照此方案，無須《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》中“保護(hù)被執(zhí)行夫妻雙方基本生存權(quán)益不受影響”的補(bǔ)丁式通知，《美國統(tǒng)一婚姻財(cái)產(chǎn)法》針對(duì)共同債務(wù)的清償范圍作出規(guī)范限定，避免了散射式誤讀。

另一方面，英美法系中夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則與法官自由裁量的整體公平觀互相聯(lián)系，“盡最大可能給法官提供進(jìn)行價(jià)值判斷的各項(xiàng)要素”[18]?！霸诖蠖鄶?shù)州，夫妻債務(wù)問題與夫妻財(cái)產(chǎn)分配問題根據(jù)的是同樣的原則，但有一個(gè)例外。在一些州，離婚時(shí)需要法院分割財(cái)產(chǎn)的相關(guān)法規(guī)在一些州也被解釋為同時(shí)需要?jiǎng)澐謧鶆?wù)。然而，在大多數(shù)州，婚姻債務(wù)的劃分或分配不是遵從必要條件，而是自由裁量權(quán)[19]。

在加拿大魁北克《民事法典》中規(guī)定，除了當(dāng)前家庭需要的債務(wù)外，任何一方都不承擔(dān)配偶的債務(wù)。由此，該條文的取向是“目的”而非“時(shí)間”。雖然普通法司法管轄區(qū)的家庭財(cái)產(chǎn)法規(guī)一般規(guī)定婚姻破裂時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)平等分割，但對(duì)婚姻債務(wù)分擔(dān)的責(zé)任卻沒有明確規(guī)定[20]。加拿大馬尼托巴和新斯科舍，任一配偶的債務(wù)都是法院在進(jìn)行非均等婚姻財(cái)產(chǎn)分配時(shí)可以考慮的因素。在安大略和愛德華王子島，債務(wù)是從配偶的財(cái)產(chǎn)份額中扣除的。鑒于這些規(guī)定，安大略法院認(rèn)為，債務(wù)本身不是家庭財(cái)產(chǎn)，因此不受均等化的約束[20]。

法國所采夫妻法定財(cái)產(chǎn)制與我國一樣是婚后所得共同制，《法國民法典》之中，第1414條規(guī)定討論了作為債務(wù)人的配偶一方的收入的可扣押性，僅在所締結(jié)的債務(wù)是按照第220條的規(guī)定為維持家庭日常開支或子女教育之目的時(shí)，夫妻一方的債權(quán)人始能對(duì)其配偶所得的收益與工資實(shí)施扣押。如該一方配偶的工資與收益已經(jīng)轉(zhuǎn)入日常賬戶或已經(jīng)存入賬戶，僅在法律規(guī)定的條件下，始得扣押之。顯然該條文的取向亦為“目的”而非“時(shí)間”。從《法國民法典》第1409條至1420條篇幅內(nèi)，將夫妻債務(wù)類型細(xì)分為“維持家庭日常開支與子女教育支出，夫妻應(yīng)負(fù)擔(dān)生活費(fèi)用及締結(jié)債務(wù)、永久性負(fù)債”“結(jié)婚日債務(wù)、夫妻婚姻期間接受繼承、接受贈(zèng)與所負(fù)債務(wù)（包括本金、定期金、利息）”“夫妻在共同財(cái)產(chǎn)制期間所負(fù)債務(wù)，無論發(fā)生原因，除了夫妻一方有欺詐、債權(quán)人有惡意?”[21]“夫妻各方在共同財(cái)產(chǎn)制期間所負(fù)債務(wù)，夫妻一方有欺詐、債權(quán)人有惡意”“夫妻各方設(shè)立保證與進(jìn)行借貸，未得到配偶另一方明示同意”“夫妻一方設(shè)立保證與進(jìn)行借貸，得到配偶另一方明示同意”“就夫妻共同財(cái)產(chǎn)請求清償?shù)膫鶆?wù)，是為夫妻一方利益而締結(jié)，或?yàn)槿〉?、保管、改善夫妻一方自有?cái)產(chǎn)”“因刑事犯罪被判之罰金、侵權(quán)或準(zhǔn)侵權(quán)行為的損害賠償與訴訟費(fèi)用，不顧婚姻強(qiáng)制其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)而締結(jié)債務(wù)”“債務(wù)僅由夫妻一方原因而以共同財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)；夫妻一方僅對(duì)另一方債務(wù)表示同意”“夫妻一方處于不能表達(dá)意志的狀態(tài)，或者家庭利益證明其拒絕同意屬于不正確行為，一方經(jīng)法院授權(quán)批準(zhǔn)而締結(jié)的債務(wù)”“如妻與夫分開從事職業(yè)，其在從事職業(yè)時(shí)締結(jié)的債務(wù)”等，其中準(zhǔn)確區(qū)分主動(dòng)負(fù)債一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)、被動(dòng)負(fù)債一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)與夫妻共同財(cái)產(chǎn)在面對(duì)各種負(fù)債情形時(shí)的賠償范圍[22]。

同樣可參考的立法例，有意大利民法典之規(guī)定。同為婚后所得共同制，意大利民法典亦對(duì)于責(zé)任財(cái)產(chǎn)作出限定。在法典第186至190條，“共有財(cái)物取得時(shí)在其上被課的一切費(fèi)用及負(fù)擔(dān)、其管理的一切費(fèi)用；為家族的生活維持及子女訓(xùn)育費(fèi)用、家族利益，即使分別處理，對(duì)于以配偶以契約約定的一切債務(wù)”“婚前配偶一方以契約約定的債務(wù)（非特別債權(quán)人）”“未經(jīng)配偶另一方必要同意而實(shí)行超過通常的管理行為，由配偶一方以契約約定的債務(wù)”“共有財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)沒有充分受償”，其中有的明確限定為以夫妻共同財(cái)產(chǎn)、主動(dòng)負(fù)債一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償，而不影響被動(dòng)負(fù)債一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，有的明確為在債權(quán)一半范圍內(nèi)請求補(bǔ)充受償，有的限定在主動(dòng)負(fù)債一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)以及夫妻共同財(cái)產(chǎn)中負(fù)債一方配偶份額限度內(nèi)[23]。

（三）增益共同財(cái)產(chǎn)制

考察多國民法典，大部分共同債務(wù)的規(guī)定均是規(guī)定在夫妻財(cái)產(chǎn)制的篇幅中?！兜聡穹ǖ洹返?362條提供了判定婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)歸屬的雙重推定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于配偶任意一方的債權(quán)人而言，配偶任意一方所占有的動(dòng)產(chǎn)皆可歸于債權(quán)人。如果配偶分居，則該推定不適用[24]。德國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度是增益共同制。在目的的圈定標(biāo)準(zhǔn)上，“為夫妻共同生活所負(fù)”債務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至“夫妻共同從中受益的債務(wù)”[25]。

推動(dòng)夫妻財(cái)產(chǎn)制向增益共有制度轉(zhuǎn)變，其立法技術(shù)旨在實(shí)現(xiàn)債權(quán)性質(zhì)的盈余分配請求權(quán)，夫妻財(cái)產(chǎn)并不界分為“共同共有的財(cái)產(chǎn)”與“單獨(dú)所有的財(cái)產(chǎn)”兩類。此種財(cái)產(chǎn)制的實(shí)質(zhì)為附增益補(bǔ)償條件的分別財(cái)產(chǎn)制（GütertrennungmitZugewinnausgleich），于婚姻結(jié)束時(shí)補(bǔ)償程序啟動(dòng)。財(cái)產(chǎn)增益共有制開始之時(shí)即婚姻開始的初時(shí)，計(jì)算初始財(cái)產(chǎn)，而婚姻結(jié)束時(shí)計(jì)算終結(jié)財(cái)產(chǎn)。該制度本身不應(yīng)稱為“凈益”而應(yīng)為“增益”，是由于該制度僅僅考慮財(cái)產(chǎn)增值，增益并不可能由負(fù)數(shù)構(gòu)成。例如，在一段婚姻存續(xù)過程當(dāng)中，男方總計(jì)負(fù)債10萬元，增益是0，女方總計(jì)結(jié)余5萬元，增益為5，則男方的增益補(bǔ)償請求權(quán)可請求的范圍是2.5萬元，是雙方增益差距的一半[5]139。

增益共同財(cái)產(chǎn)制名為“共同”，實(shí)質(zhì)上是夫妻間可以分享婚姻期間收益的一種增益共同分配的分別財(cái)產(chǎn)制度。由于增益不可以是負(fù)數(shù)，極大程度上減少了夫妻一方隱瞞配偶大量負(fù)債從而給配偶造成的影響。同樣，可以折中解決我國的“二十四條”困局。

四、民法典中夫妻共同債務(wù)規(guī)則的方案

二十四條制定者與堅(jiān)持者最為關(guān)切的問題是，負(fù)債配偶一方通過占有改定的方法轉(zhuǎn)讓共同財(cái)產(chǎn)至配偶另一方，逃避債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行，但債務(wù)人仍得以享有同等財(cái)物之便利[26]。?而在我國現(xiàn)有法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度框架下，單純適用《婚姻法司法解釋二》二十四條及其擴(kuò)展出的一系列司法解釋解決這一問題，難免會(huì)觸及不知情配偶的利益，要在二者之間取得平衡，應(yīng)當(dāng)從更大的背景語境中找尋答案。與其以系列的、不斷的司法解釋、司法政策或規(guī)范性文件矯正、糾偏基層裁判的“錯(cuò)誤理解”，不如另辟蹊徑。在民法典中區(qū)分夫妻共同債務(wù)與夫妻連帶債務(wù)的解釋進(jìn)路或許構(gòu)成一種折中的方案，更佳方案還可列舉法定夫妻財(cái)產(chǎn)制的更迭，增益共同制可以最大程度上顧及兩方利益，使不知情配偶的損失控制在一定范圍內(nèi)。此二則思路的運(yùn)行并不違背基本邏輯，在運(yùn)行成效上將勝于共債共簽方案。

總體而言，夫妻共同債務(wù)糾紛的本源是立法問題，并非司法解釋疊床架屋能夠解決的司法問題。目前，民法典婚姻家庭編（草案）在未變更我國現(xiàn)有法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度的前提下，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定夫妻共同債務(wù)相關(guān)規(guī)則，特別針對(duì)夫妻共同債務(wù)進(jìn)行類型化。

民法典婚姻家庭編（草案）在“夫妻關(guān)系”部分設(shè)置有第841條，“男女雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或者約定不明確的，適用本法第八百三十九條、第八百四十條的規(guī)定。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或者妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，相對(duì)人知道該約定的，以夫或者妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償?！比绻蚱薰餐瑐鶆?wù)未能在婚姻家庭編中單列一條，則應(yīng)當(dāng)在第841條進(jìn)行界定。具體內(nèi)容可以參照《法國民法典》將夫妻債務(wù)類型細(xì)分為“維持家庭日常開支與子女教育支出，夫妻應(yīng)負(fù)擔(dān)生活費(fèi)用及締結(jié)債務(wù)、永久性負(fù)債”“結(jié)婚日債務(wù)、夫妻婚姻期間接受繼承、接受贈(zèng)與所負(fù)債務(wù)（包括本金、定期金、利息）”“夫妻各方在共同財(cái)產(chǎn)制期間所負(fù)債務(wù)，夫妻一方有欺詐、債權(quán)人有惡意”“夫妻各方設(shè)立保證與進(jìn)行借貸，未得到配偶另一方明示同意”“夫妻一方設(shè)立保證與進(jìn)行借貸，得到配偶另一方明示同意”“就夫妻共同財(cái)產(chǎn)請求清償?shù)膫鶆?wù)，是為夫妻一方利益而締結(jié)，或?yàn)槿〉?、保管、改善夫妻一方自有?cái)產(chǎn)”“因刑事犯罪被判處罰金、侵權(quán)或準(zhǔn)侵權(quán)行為的損害賠償與訴訟費(fèi)用，不顧婚姻強(qiáng)制其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)而締結(jié)債務(wù)”“債務(wù)僅由夫妻一方原因而以共同財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)；夫妻一方僅對(duì)另一方債務(wù)表示同意”“夫妻一方處于不能表達(dá)意志的狀態(tài)，或者家庭利益證明其拒絕同意屬于不正確行為，一方經(jīng)法院授權(quán)批準(zhǔn)而締結(jié)的債務(wù)”“如妻與夫分開從事職業(yè)，其在從事職業(yè)時(shí)締結(jié)的債務(wù)”等。

注 釋：

①就歷次相關(guān)條文規(guī)范的性質(zhì)與意義，針對(duì)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第7條以及《婚姻法》第十九條第3款等條文所形成的規(guī)制體系，也助于梳理夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的體系脈絡(luò)。

②《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2006年第5期。

③關(guān)于補(bǔ)充規(guī)定中兩項(xiàng)除外情形的性質(zhì)，“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)”，按照《中華人民共和國民法總則》第146條的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效（該條文對(duì)應(yīng)的是《民法通則》第58條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，“下列民事行為無效：（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”），該類型法律行為本屬無效。就“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)”而言，賭債等非法活動(dòng)所負(fù)債務(wù)在民法上屬于自然債務(wù)。其中，如何準(zhǔn)確界定違法活動(dòng)，手段違法或目的違法是否均屬于該除外情形。例如，借高利貸加杠桿進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)。

④“趙俊訴項(xiàng)會(huì)敏、何雪琴民間借貸糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2014年第12期。

⑤周慶領(lǐng)訴其弟周慶江及分居之弟媳王麗借貸糾紛案（2010）建民初字第1191號(hào)，審理法院為江蘇省建湖縣人民法院。

⑥此種“原子主義”也體現(xiàn)在《婚姻法司法解釋三》的個(gè)人主義取向當(dāng)中。

⑦該參考意見還規(guī)定有因侵權(quán)產(chǎn)生債務(wù)的性質(zhì)、大額債務(wù)憑據(jù)的認(rèn)定、生效判決書所確定債務(wù)的認(rèn)定等。

⑧其他規(guī)則還具體包括但不僅限于：《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2006]39號(hào)）第7條：對(duì)于夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人請求按夫妻共同債務(wù)處理的，如夫妻一方不能證明該債務(wù)已明確約定為個(gè)人債務(wù)或?qū)儆凇痘橐龇ā返谑艞l第三款規(guī)定情形，人民法院應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但審判人員根據(jù)案件已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，判定同時(shí)存在以下情形的，可按個(gè)人債務(wù)處理：（1）夫妻雙方不存在舉債的合意且未共同分享該債務(wù)所帶來的利益；（2）該債務(wù)不是用于夫妻雙方應(yīng)履行的法定義務(wù)或道德義務(wù)；（3）債務(wù)形成時(shí)，債權(quán)人有理由相信該債務(wù)不是為債務(wù)人的家庭共同利益而設(shè)立。《福建省高級(jí)人民法院審委會(huì)關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款責(zé)任承擔(dān)問題的會(huì)議紀(jì)要》（閩高法[2015]426號(hào)）二、在夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款，債權(quán)人請求夫妻共同償還的案件中，對(duì)于債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定處理。但夫妻一方有證據(jù)證明或者根據(jù)人民法院已查明的事實(shí)可以認(rèn)定借款非用于日常生活開支、履行撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)等家庭共同生活或者家庭生產(chǎn)經(jīng)營的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻借款一方的個(gè)人債務(wù)。

⑨《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（浙高法〔2009〕297號(hào)）第十九條前段規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；（二）夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的。

⑩我國國情之下，夫妻財(cái)產(chǎn)混同機(jī)制并非絕對(duì)一概而論，而是存在限度。財(cái)產(chǎn)混同與人格問題緊密相關(guān)。在民商法上，其中一個(gè)需要財(cái)產(chǎn)混同概念的地方是“公司人格否認(rèn)”的前提。在公司情形下，如果股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同，那么股東需要為公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而逆向人格否認(rèn)，則是公司需要為股東的個(gè)人債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

?1985年12月，法國頒布第85-1372號(hào)法令，增加“以分期付款的方式進(jìn)行購買和借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，不引起夫妻之間的連帶義務(wù)；但屬于家庭日常生活所必要的小數(shù)額借貸，不在此限”。基于此，除了家庭日常生活所需的小額借貸外，一切借貸均需要夫妻雙方同意，進(jìn)而限制夫妻一方擅自借款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

?德國法上的撤銷權(quán)配套值得借鑒。根據(jù)《德國民法典》第1362條第1款，在德國法的強(qiáng)制執(zhí)行程序，只要是夫妻一方事實(shí)上占有的財(cái)產(chǎn)，均可推定為夫妻雙方占有的財(cái)產(chǎn)，直接可以通過執(zhí)行程序執(zhí)行。如果執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不屬于另一方債務(wù)波及范疇，可根據(jù)《德國民事訴訟法》第771條提起第三人異議之訴。債權(quán)人則可依據(jù)德國《撤銷法》（Anfechtungsgesetz)第9條，以撤銷對(duì)抗異議之訴的效力。相比較之下，我國撤銷權(quán)在行使期限、適用范圍、證明責(zé)任等方面均未及德國制度成熟。