雷玲、蔣坎明 /北京控制工程研究所

商業(yè)秘密是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，關(guān)于商業(yè)秘密最深刻的故事，應(yīng)該是可口可樂配方的故事。它充分說明，保護(hù)好企業(yè)商業(yè)秘密可以帶來非常大的商業(yè)成功。然而，與國家秘密保護(hù)相比，商業(yè)秘密保護(hù)在航天軍工單位基本還處于起步階段，管理基礎(chǔ)還十分薄弱，基層科研院所要么尚未認(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)的重要性，要么認(rèn)識(shí)到了卻沒有在操作層面真正落地。在此，筆者利用SWOT工具分析商業(yè)秘密保護(hù)在航天軍工企業(yè)的特殊意義。

一、SWOT分析

1.優(yōu)勢(shì)

航天軍工企業(yè)多年來服務(wù)國防，自2001 年以來，在國家軍工保密資格認(rèn)證（認(rèn)定）審查、涉密信息系統(tǒng)分級(jí)保護(hù)測(cè)評(píng)（風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估）等重大評(píng)估體系驅(qū)動(dòng)下已普遍形成相對(duì)成熟的國家秘密管理體系。借鑒這套體系來管好商業(yè)秘密，不僅具有先天優(yōu)勢(shì)，還不會(huì)造成成本的顯著增加。

2.劣勢(shì)

商業(yè)秘密是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是一個(gè)由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的概念。而航天軍工企業(yè)多數(shù)是國有獨(dú)資企業(yè)，并不是純粹的市場(chǎng)主體，體制原因造成企業(yè)的經(jīng)營自主性和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)不夠，內(nèi)在驅(qū)動(dòng)不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像其他市場(chǎng)類公司一樣注重商業(yè)秘密保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)商業(yè)秘密保護(hù)促進(jìn)協(xié)會(huì)理事長(zhǎng)、臺(tái)灣積體電路制造公司法務(wù)長(zhǎng)方淑華2017 年在首屆兩岸商業(yè)秘密保護(hù)學(xué)術(shù)論壇上曾介紹說，“臺(tái)積電每年投入研發(fā)經(jīng)費(fèi)超過150 億元，產(chǎn)出了非常多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，最后真正申請(qǐng)專利的只有6%，而剩下的94%都屬于商業(yè)秘密”。在一項(xiàng)超過400 位高級(jí)經(jīng)理的訪談中，幾乎半數(shù)的受訪者認(rèn)為商業(yè)秘密比專利和商標(biāo)更重要。航天軍工企業(yè)作為知識(shí)密集型企業(yè)，多年來產(chǎn)生的能為企業(yè)帶來獨(dú)特商業(yè)價(jià)值的技術(shù)和經(jīng)營信息是很多的，但目前商業(yè)秘密保護(hù)才剛剛起步，還未形成商業(yè)秘密保護(hù)的共識(shí)，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議基本沒有簽訂，商業(yè)秘密載體基本沒有形成。根據(jù)法律規(guī)定的“秘密性、價(jià)值性（競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)）、采取合理保護(hù)措施”這3 個(gè)構(gòu)成要件，一旦形成糾紛，企業(yè)甚至拿不出有效的控辯證據(jù)。

3.機(jī)會(huì)

在深化經(jīng)濟(jì)體制改革的大環(huán)境下，航天企業(yè)的發(fā)展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)將不可避免地越來越深度融合，盡管航天軍工企業(yè)目前的主要任務(wù)還是保交付、保成功，但已經(jīng)紛紛踏足航天技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)，直面市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。與此同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系貫標(biāo)已逐步在航天基層科研院所展開，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將逐漸成為共識(shí)。在這樣的內(nèi)外部環(huán)境變化之下，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)會(huì)逐步因市場(chǎng)倒逼和觀念改變而受到重視。

4.威脅

國有企業(yè)吸引力減弱，人才流動(dòng)加快，薪酬體系不完全合理，部分人員產(chǎn)生了逐利的心態(tài)。正常的人才流動(dòng)并不必然導(dǎo)致商業(yè)秘密流失，但據(jù)公開資料顯示，60%的商業(yè)秘密刑事案件與人才跳槽有關(guān)。如何管理掌握企業(yè)商業(yè)秘密的高級(jí)技術(shù)人員、管理人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，是單位必須面對(duì)和解決的問題。與此同時(shí)，2018 年“張小平離職事件”也使得涉密人員的脫密期管理與勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定精神（即勞動(dòng)者有提前30 天通知就可以解除勞動(dòng)合同的權(quán)利）的法律銜接問題凸顯出來。在這種情況下，如何厘清國家秘密脫密期、商業(yè)秘密競(jìng)業(yè)禁止等問題，也顯得尤為重要。

二、幾點(diǎn)思考

根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，企業(yè)是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┮约笆欠窠⒘撕侠淼纳虡I(yè)秘密保護(hù)體系是維權(quán)時(shí)的重要證據(jù)。而從相關(guān)司法解釋對(duì)商業(yè)秘密合理保護(hù)措施的解讀來看，可以發(fā)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)無非也是管住人、管住載體、管住物理和網(wǎng)絡(luò)空間、管住技術(shù)交流活動(dòng)等，其與繁雜細(xì)密的國家秘密保護(hù)體系相比似乎并不復(fù)雜，但必須注意以下幾個(gè)重要的問題。

1.必須真正認(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)的重要性

2010 年轟動(dòng)全國的“力拓案”已經(jīng)真真切切地說明，商業(yè)秘密事關(guān)企業(yè)的生存與發(fā)展，是企業(yè)保持行業(yè)優(yōu)勢(shì)和核心利益的關(guān)鍵要素。回首過去，軍工企業(yè)重視國家秘密而忽視了商業(yè)秘密；展望未來，商業(yè)秘密卻是企業(yè)直面市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要利器。為此，在軍工企業(yè)全體員工中牢固樹立商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)是確保企業(yè)商業(yè)秘密安全的當(dāng)務(wù)之急，要通過開展有效的教育培訓(xùn)、簽訂專項(xiàng)保密協(xié)議書與保密承諾書、強(qiáng)化監(jiān)督獎(jiǎng)懲等方式讓大家真正認(rèn)識(shí)到，商業(yè)秘密是企業(yè)發(fā)展的重要財(cái)富，侵犯企業(yè)商業(yè)秘密會(huì)帶來真實(shí)的法律后果。根據(jù)《刑法》第219條，“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的”（相關(guān)司法解釋定義為50 萬以上），“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”；“造成特別嚴(yán)重后果的”（相關(guān)司法解釋定義為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬以上的），“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。因此，單位應(yīng)該盡快成立專門的機(jī)構(gòu)并委派經(jīng)過系統(tǒng)學(xué)習(xí)的專職人員來保護(hù)商業(yè)秘密。

2.從源頭上準(zhǔn)確厘清商業(yè)秘密范圍，并借鑒國家秘密體系形成合理保護(hù)措施

對(duì)于什么是單位的商業(yè)秘密要形成核心共識(shí)。從國家秘密的管理經(jīng)驗(yàn)來看，定密難、源頭把控難，要管好商業(yè)秘密，必須要有一套操作性強(qiáng)、邊界明晰的商業(yè)秘密定密制度和范圍目錄，要與國家秘密確立邊界，不能模糊。哪怕某類信息既有商業(yè)秘密的屬性，又同時(shí)具有國家秘密的屬性，筆者認(rèn)為也應(yīng)該分別在國家秘密范圍目錄和商業(yè)秘密范圍目錄中明確。在法定商業(yè)秘密信息類別的基礎(chǔ)上,為保證商業(yè)秘密保護(hù)的可操作性，商業(yè)秘密范圍目錄的細(xì)分和制定質(zhì)量顯得至關(guān)重要?；鶎涌蒲性核诮ㄕ铝⒅七^程中，要充分調(diào)研征求各研究室、各產(chǎn)品（項(xiàng)目）負(fù)責(zé)人、科技委專家、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)、科研生產(chǎn)管理機(jī)關(guān)等各方意見，力求形成一套顆粒精細(xì)、行之有效的范圍目錄，為商業(yè)秘密保護(hù)開展提供最重要的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，一旦經(jīng)過內(nèi)部程序確立了某項(xiàng)商業(yè)秘密及其載體，就應(yīng)像國家秘密載體全生命周期管理一樣，從產(chǎn)生、制作、傳遞、使用、回收、銷毀全過程進(jìn)行嚴(yán)格而合理的管控。與此同時(shí)，可充分借力、依托涉及國家秘密的信息系統(tǒng)在物理隔離、安全邊界防護(hù)、密級(jí)標(biāo)識(shí)、身份鑒別、訪問控制、信息輸出、違規(guī)外聯(lián)監(jiān)控等方面成熟的管控手段，從商業(yè)秘密定密程序、密級(jí)標(biāo)識(shí)、訪問控制粒度、信息輸出等入手，在涉密內(nèi)網(wǎng)上管好企業(yè)的商業(yè)秘密。

3.厘清國家秘密脫密期與商業(yè)秘密競(jìng)業(yè)限制的關(guān)系，合理開展競(jìng)業(yè)限制

目前，市場(chǎng)化的大公司已越來越多地采用競(jìng)業(yè)限制條款來保護(hù)商業(yè)秘密，但在航天軍工單位基本沒有開展。一方面，這與企業(yè)的重視程度有關(guān)。競(jìng)業(yè)限制是企業(yè)與掌握商業(yè)秘密核心人才的一種約定，是需要企業(yè)與相關(guān)人員解除勞動(dòng)關(guān)系后按月付出真金白銀的，從全國各地區(qū)公布的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)來看，補(bǔ)償金一般是以合同解除或者終止前12 個(gè)月平均工資的30%～60%按月支付，這側(cè)面說明涉及的商業(yè)秘密已重要到關(guān)系企業(yè)發(fā)展的程度，企業(yè)才會(huì)采取此類措施。另一方面，這也與商業(yè)秘密的法理性質(zhì)有關(guān)。商業(yè)秘密是企業(yè)的知識(shí)財(cái)產(chǎn)，不管員工離職與否，都有不侵犯他人財(cái)產(chǎn)的法定義務(wù)。只是由于商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證難、維權(quán)難，為避免產(chǎn)生糾紛，企業(yè)可以采取與員工約定競(jìng)業(yè)限制的方式來保護(hù)自己的競(jìng)爭(zhēng)利益和商業(yè)秘密，而且最長(zhǎng)不得超過2 年。并且，如果企業(yè)與員工約定了競(jìng)業(yè)限制而沒有在解除勞動(dòng)合同后按月給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑?，企業(yè)的相關(guān)權(quán)益是得不到法律保護(hù)的。

值得注意的是，在航天軍工企業(yè)通常涉及國家秘密的人員和涉及商業(yè)秘密的人員往往是有重合的。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，軍工企業(yè)涉及國家秘密的人員已受《保密法》第38 條、《保密法實(shí)施條例》第30 條以及武器裝備科研生產(chǎn)單位保密資格認(rèn)定辦法、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等部門規(guī)章有關(guān)脫密期規(guī)定約束，離崗離職時(shí)按涉密等級(jí)不同有1～5 年不同期限的脫密期。根據(jù)國家保密局對(duì)《保密法實(shí)施條例》的解讀，“脫密期內(nèi)未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得擅自出境；不得到境外駐華機(jī)構(gòu)、組織或者外資企業(yè)工作；不得為境外組織人員或者外資企業(yè)提供勞務(wù)、咨詢或者其他服務(wù)”。這種規(guī)定已在一定程度上限制了人才的自由流動(dòng)，而且是沒有補(bǔ)償?shù)?，從國家秘密和國家利益保護(hù)的角度來說是必須遵守的。但根據(jù)相關(guān)規(guī)章，涉密人員執(zhí)行脫密期的3 種情形分別是：要么由本機(jī)關(guān)單位負(fù)責(zé)（離崗至非涉密崗位、退休），要么由調(diào)入單位負(fù)責(zé)（調(diào)入黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體或保密資格單位），要么由保密行政管理部門協(xié)調(diào)當(dāng)事人社保關(guān)系轉(zhuǎn)入地或戶籍所在地的人力資源社會(huì)保障部門、公安機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé)（非上述2 種情形）。2018 年“張小平離職事件”引起人們爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)是：張小平是否必須在本單位執(zhí)行脫密期？如果是的話，從相關(guān)規(guī)定來看是缺少過硬的法律法規(guī)支撐和授權(quán)的。

由于國家秘密保護(hù)的高度政治性和敏感性，航天軍工企業(yè)涉及國家秘密的人員在流動(dòng)時(shí)已付出了一定的擇業(yè)限制代價(jià)。為此，企業(yè)在保護(hù)商業(yè)秘密時(shí)需要充分考慮企業(yè)利益與員工自由擇業(yè)權(quán)利之間的平衡，如果為避免糾紛確實(shí)需要與員工約定競(jìng)業(yè)限制時(shí)，只能在一定范圍適當(dāng)開展，并支付合理的對(duì)價(jià)。

4.厘清商業(yè)秘密與專利保護(hù)的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的最大化

對(duì)于一項(xiàng)重要的技術(shù)信息，航天軍工企業(yè)既可以通過商業(yè)秘密手段進(jìn)行保護(hù)，也可以申請(qǐng)專利保護(hù)時(shí)，企業(yè)該如何取舍呢？業(yè)內(nèi)專家分析認(rèn)為，“專利保護(hù)的要求多、時(shí)間短、范圍窄，還要求技術(shù)信息的公開，但保護(hù)力度強(qiáng)，具有排他性；而商業(yè)秘密保護(hù)的要求少、時(shí)間長(zhǎng)、范圍廣，還能將信息據(jù)為己有，但保護(hù)力度相對(duì)較弱，沒有絕對(duì)的排他性”。所以，專家建議“企業(yè)在考慮采用專利或商業(yè)秘密方式保護(hù)自己的技術(shù)信息、科技成果時(shí)，需要對(duì)反向工程的難易、科技成果價(jià)值的期限、能夠獲得專利的可能性、經(jīng)濟(jì)價(jià)值的大小等各因素進(jìn)行綜合考慮，以此采取最符合技術(shù)信息和企業(yè)特點(diǎn)的方式，才能實(shí)現(xiàn)利益的最大化”。為此，商業(yè)秘密保護(hù)除了采取管控手段上的措施外，對(duì)實(shí)體信息價(jià)值的判斷和保護(hù)方式的取舍其實(shí)更為根本和重要。這充分說明，它是一項(xiàng)知識(shí)性、綜合性、頂層決策性很強(qiáng)的管理工作，需要企業(yè)的高層管理者、研發(fā)人員、核心技術(shù)專家、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)人員、法律人員、保密人員充分參與進(jìn)來，在思想上形成認(rèn)同，管理上形成機(jī)制，這樣才能真正將商業(yè)秘密管好。