摘要：新中國成立70年以來，我國的民事權(quán)利以及民法文化的發(fā)展歷經(jīng)了從被忽視到重視的過程，這體現(xiàn)在新中國成立之初在立法上照搬蘇聯(lián)法，蘇聯(lián)法“義務(wù)本位”的思想深深影響了我國的立法理念和立法模式。改革開放后，我國對蘇聯(lián)法進(jìn)行了理性反思，“義務(wù)本位”理念在公、私法之爭中受到?jīng)_擊，而對權(quán)利文化、私法文化的接受，則是我國在構(gòu)建民法文化中向著“權(quán)利本位”的法文化價(jià)值的回歸。民法文化的轉(zhuǎn)型發(fā)展使得“人”作為權(quán)利主體的地位得以凸顯。而制定民法典是制度法文化的現(xiàn)代化的內(nèi)在要求，也是全面推進(jìn)依法治國、加快社會(huì)主義法治現(xiàn)代化的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：義務(wù)本位;權(quán)利本位;民事權(quán)利;民法文化;法文化價(jià)值

項(xiàng)目基金：國家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“民事權(quán)利的法文化根基及其現(xiàn)實(shí)觀照”（項(xiàng)目編號：18FFX031）

中圖分類號：D90? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）09-0111-07

一、問題的提出：民事立法從被忽視到重視

自1949年10月1日中華人民共和國成立以來，我國與民事權(quán)利相關(guān)的立法可謂經(jīng)歷了漫長而艱難的道路，且發(fā)展緩慢。從國家的發(fā)展歷程來看，新中國初期主要處于繼續(xù)肅清帝國主義、封建主義和官僚資本主義殘余勢力，同時(shí)恢復(fù)遭到重創(chuàng)的國民經(jīng)濟(jì)階段。因此，這個(gè)時(shí)期我國沒有大規(guī)模的立法行為，只是在1950年制定通過了《中華人民共和國婚姻法》。1954年，我國召開第一屆全國人民代表大會(huì)，制定了新中國第一部憲法。會(huì)后，全國人大辦公廳著手起草民法工作。1962年，毛澤東提出“不僅刑法要制定，民法也需要制定”后，全國人大常委會(huì)辦公廳法律室又一次進(jìn)行民法的起草工作。但因?yàn)楹髞淼某青l(xiāng)社教運(yùn)動(dòng)和“文化大革命”而被迫中斷。① 黨的十一屆三中全會(huì)之后，是中國立法的快速發(fā)展時(shí)期。這一時(shí)期，大量的法律、法規(guī)等出臺。在民法領(lǐng)域，1979年啟動(dòng)了第三次起草民法的工作，制定了《中華人民共和國民法草案（征求意見稿）》，此間經(jīng)歷四次反復(fù)，最終第四稿于1982年5月完成。但遺憾的是，由于當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展條件限制使得組織制定民法典的領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)為“條件還不成熟”而沒有形成一部完整的民法典，“所以，彭真同志、習(xí)仲勛同志（當(dāng)時(shí)是法制委員會(huì)主任）決定，采取‘零售的方針，即先制定單行法，根據(jù)需要，哪個(gè)成熟了，就先制定哪個(gè)。”② 現(xiàn)實(shí)情況也確實(shí)如此。雖然法律的制定可以優(yōu)先于社會(huì)發(fā)展階段而顯現(xiàn)出它的前瞻性，但當(dāng)時(shí)經(jīng)過撥亂反正的中國正處于改革開放初期，一切都是從零開始，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展更是如此，按照成熟一個(gè)就制定一個(gè)的方針，不僅有利于我們不斷調(diào)整改革發(fā)展方向，也會(huì)使立法更有效果，針對性更強(qiáng)。所以，我們看到的是一個(gè)個(gè)單行法的出臺。后來取代這部民法草案的是1986年出臺的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），加上之前制定的《中華人民共和國婚姻法》（1980年）、《中華人民共和國繼承法》（1985年），以及之后制定的《中華人民共和國收養(yǎng)法》（1991年）、《中華人民共和國合同法》（1998年）、《中華人民共和國物權(quán)法》（2007年）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（2009年）等，雖然沒有成就民法典，但是框架已然形成。

新中國之初，特殊的社會(huì)結(jié)構(gòu)使得當(dāng)時(shí)的社會(huì)重點(diǎn)在于鞏固新中國的人民民主政權(quán)，打擊各種殘余勢力。盡管在法典制定上比較緩慢，但是這一時(shí)期并不缺乏規(guī)范性文件也即“政策法”，有學(xué)者根據(jù)《中華人民共和國法規(guī)匯編》的統(tǒng)計(jì)，得出了1958—1965年全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件的數(shù)字：1958年147件、1959年143件、1960年50件、1961年20件、1962年24件、1963年36件、1964年38件、1965年14件。③ 這些數(shù)字顯示，1958和1959年較高的立法水平反映了新中國初期法制建設(shè)的余波，1960年以后的6年時(shí)間里立法的總數(shù)抵不上之前一年的立法數(shù)量。而1966年開始長達(dá)十年的規(guī)范性文件的制定一直是零記錄，特殊的歷史環(huán)境使法律被破壞得支離破碎，法制建設(shè)出現(xiàn)了倒退。1976年以后，黨和國家開始反思到底如何才能鞏固人民民主政權(quán)，關(guān)于真理標(biāo)準(zhǔn)問題的大討論使得思想得到解放，而十年動(dòng)亂的歷史也使人們意識到只有建設(shè)法治國家才能保證政治社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展。于是法制建設(shè)再次開啟，對制定法的重視使得我國逐漸形成了制定法的體系，穩(wěn)定的制定法取代了不穩(wěn)定的“政策法”，使得中國逐步走向社會(huì)主義法制以及法治建設(shè)的道路。

新中國以來我國民事立法可以說經(jīng)歷了從被忽視到重視的過程，也是我國的民事權(quán)利從被忽視到重新受到重視，回歸其本來應(yīng)有的發(fā)展樣態(tài)的過程。同時(shí)，改革開放前我國長期處于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)無論在理論上還是現(xiàn)實(shí)中都不被承認(rèn)。人在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的主體性地位的缺失，使得人的本質(zhì)的權(quán)利要求被遏制，私權(quán)是被禁止的，因此保護(hù)私權(quán)的私法也就被禁止。當(dāng)時(shí)立法的實(shí)踐以及民事立法的嚴(yán)重滯后，根本原因即在于此。由于改革開放初期我國主要是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的開放，對于到底什么才是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)模式，什么才是人們需要的法律形式，以及是否承認(rèn)私權(quán)的存在都是需要思考的現(xiàn)實(shí)問題。而社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確立，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展要符合規(guī)律，那么與之相適應(yīng)的法律體系建構(gòu)上更要制定保護(hù)“私權(quán)”的法律，給予人在法律上的主體地位，承認(rèn)私權(quán)的存在并重視對私權(quán)的保護(hù)，還原私權(quán)本來的樣態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》承認(rèn)自然人的主體地位，尤其是給予法人團(tuán)體以主體地位的立法變化，是法律制定向著以人為主體、充分彰顯人的本質(zhì)的理性回歸。

二、義務(wù)本位：蘇俄法文化思想影響深重

20世紀(jì)50年代初，我國效仿蘇聯(lián)模式開始進(jìn)行立法活動(dòng)并建設(shè)社會(huì)主義的法制體系。理論界也以“拿來主義”照搬蘇聯(lián)模式，當(dāng)時(shí)大量的蘇聯(lián)專家來到中國，同時(shí)，我國也派出人員到蘇聯(lián)去學(xué)習(xí)法律，一批新中國法學(xué)家以及立法者就是在這樣的社會(huì)環(huán)境下成長起來的，受蘇聯(lián)影響不可避免。

1. 立法理念：從政策法到制定法

在蘇聯(lián)，制定法時(shí)期法律主要淵源包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法，以及人民代表蘇維埃及其執(zhí)行委員會(huì)發(fā)布的規(guī)范性文件，而不包括判例。因此，從新中國初期一直到1976年，我國的法律制定理念也是蘇聯(lián)法律制定理念的翻版，即由全國人民代表大會(huì)制定的法及其各級地方人民代表大會(huì)制定的法，同時(shí)還包括國務(wù)院制定的各種規(guī)范性文件。新中國初期特殊的社會(huì)性質(zhì)以及歷史原因，使得這一時(shí)期的制定法發(fā)展緩慢，但是由國務(wù)院制定的各種規(guī)范性文件卻大量存在，并在實(shí)踐中發(fā)揮著法的作用。我們可以稱之為“政策法”時(shí)期，也就是說“在管理國家和社會(huì)生活的過程中，重視黨和國家的政策，視政策為法律的靈魂，以制定法為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段;以政策為最高的行為準(zhǔn)則，以制定法為次要的行為準(zhǔn)則;當(dāng)制定法與政策發(fā)生矛盾時(shí)，則必須服從政策;在執(zhí)法的過程中還要參照一系列政策”，“政策法”形式是成文的形式，“它是法律政策以及與法律政策相配套的一系列法律、法令、條例、決定、通知、批復(fù)、解釋、判例等法律文件的統(tǒng)稱。”④ 這種“政策法”在當(dāng)時(shí)中國特殊的歷史時(shí)期發(fā)揮著重要的作用，充當(dāng)著制定法的功能。盡管它是一種不穩(wěn)定的過渡性法律實(shí)踐狀態(tài)，但卻有著制定法化甚至向法典化發(fā)展的內(nèi)在趨勢。

“文化大革命”結(jié)束后，我國的民事立法開始從“政策法”轉(zhuǎn)向制定法。如1979年開始的第三次民法典起草工作，歷經(jīng)四稿，雖然因?yàn)閭€(gè)中原因，沒能實(shí)行，但是對于撥亂反正之后該如何進(jìn)行立法，確實(shí)引起了立法者的思考。隨著改革開放的啟動(dòng)，從確立社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)到全面實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的決策的確立，黨和國家意識到要想規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制定法必須充當(dāng)主要角色，于是制定法被重新確定為法律形式的主流，于是我們看到各種民事立法和商事立法的頻繁進(jìn)行。相應(yīng)地，各種民事單行法和商事單行法也相繼出臺。同時(shí)，由于法律制定相對于快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)而顯得有些遲緩，為了調(diào)和這種矛盾，我國確立了立法解釋和司法解釋制度，用以補(bǔ)充現(xiàn)有制定法的不足。

2. 蘇聯(lián)法移植：從全盤接受到理性反思

新中國成立以來法律制定模式仿照蘇聯(lián)，一方面是由于人民民主國家剛剛成立，在法律傳統(tǒng)上沒有任何樣本可以繼承，而且還在割除之列;另一方面，蘇維埃社會(huì)主義國家1917年建立，給我們提供了社會(huì)主義法的樣本。在法理念上，蘇聯(lián)法強(qiáng)調(diào)法的階級性和國家強(qiáng)制性，法是階級斗爭的工具等，這一理念正好迎合了當(dāng)時(shí)的國家狀態(tài)與需要。對于一個(gè)新生的人民主權(quán)國家而言，“如果沒有蘇聯(lián)法的理論和經(jīng)驗(yàn)，我國建國后可能會(huì)在很長時(shí)間內(nèi)處于缺乏法制保障的境地。實(shí)際上，我國在建國后四、五年內(nèi)便制定了憲法和一整套國家機(jī)構(gòu)，制定了一些維護(hù)社會(huì)秩序和政府管理方面的法律，建立起了全國的司法系統(tǒng)和政府法制機(jī)構(gòu)，這些都離不開蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)和示范?！雹?但是，由于蘇聯(lián)法強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力與控制，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位而否認(rèn)私有權(quán)利的事實(shí)，其對我國的私權(quán)確認(rèn)以及民事立法帶來的消極影響甚過它的積極影響。正如有學(xué)者所說：“在我國法制建設(shè)中，長時(shí)期以來，都偏重法的義務(wù)價(jià)值、忽視法的權(quán)利價(jià)值。偏重義務(wù)、忽視權(quán)利的法價(jià)值觀在我國歷史悠久且十分盛行和普遍，現(xiàn)在已不能不大聲疾呼，這種偏執(zhí)的法的價(jià)值觀對我國法制和法治建設(shè)極其有害，必須迅速改變?！雹?長期以來，這種理念占據(jù)著國家的主導(dǎo)意識形態(tài)，對私權(quán)的否認(rèn)以及嚴(yán)格限制，使得我國的民事立法長期處于停滯不前的狀態(tài)，生成了重公法輕私法的法文化模式，嚴(yán)重阻滯了中國法文化的現(xiàn)代化進(jìn)程。

其一，重政策輕法律的模式有違法的本質(zhì)，其實(shí)質(zhì)還是“人治”的法文化思想。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，管理國家的模式主要依靠方針、政策，形成了特殊的“政策法”時(shí)期。蘇聯(lián)“講政策高于法律，以行政命令取代依法辦事，從而使政府權(quán)力無限擴(kuò)張，政府行為難以規(guī)范化、法制化，同時(shí)又助長了人們崇拜權(quán)力、輕視法律的意識?！雹?因此，對于蘇聯(lián)法的照搬，導(dǎo)致了在1976年以前，我國政治上在肅清各種封建殘余之后，在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)中法律并沒發(fā)揮出其應(yīng)有的作用，社會(huì)混亂狀態(tài)也并沒有改變。治理國家依靠不確定的政策而不是制定法，法律成為了政策的附庸，實(shí)質(zhì)還是“人治”的本質(zhì)，而不是“法制”的存在方式。其二，重刑法輕民法的法文化使得私權(quán)的發(fā)展舉步維艱。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切物資分配都在指令性計(jì)劃之下，“大公無私”的思想使得當(dāng)時(shí)社會(huì)確實(shí)沒有私權(quán)關(guān)系存在的基礎(chǔ)，建立在生產(chǎn)生活需要基礎(chǔ)上的個(gè)人之間的交往以及交換關(guān)系也不存在。因?yàn)橐磺猩a(chǎn)生活物資物品都由國家調(diào)配，即使存在買賣關(guān)系，也是在國家規(guī)定的范圍內(nèi)予以限購，人的私權(quán)利要求被限制。而以市場機(jī)制為基礎(chǔ)的債權(quán)關(guān)系在當(dāng)時(shí)處于極不發(fā)達(dá)狀態(tài)，“大量的民事糾紛如婚姻、債務(wù)、鄰里關(guān)系等主要由黨政組織解決，法律行為主體不具有充分的平等地位和自由決定能力，所以法律在這樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的作用必定是極為有限的。而在中國傳統(tǒng)法文化觀念中，法刑合一，法院的功能僅止于刑事懲罰。新中國成立后，這種法觀念并未消失，而是延續(xù)下來，并因階級斗爭的擴(kuò)大化而強(qiáng)化。因而，忽視民事注重刑事的傾向突顯出來了?！雹?重刑輕民的選擇契合了中國傳統(tǒng)法文化抑制私權(quán)的理念及傳統(tǒng)，但進(jìn)一步阻礙了中國私權(quán)理論以及有關(guān)私權(quán)的立法進(jìn)程。

3. 公、私法之爭：義務(wù)本位受到?jīng)_擊

20世紀(jì)80年代，隨著黨和國家工作重心的調(diào)整，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的社會(huì)主義建設(shè)新方向被提出，關(guān)于社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中究竟什么才代表“現(xiàn)代化”，經(jīng)濟(jì)體制改革要怎么改的討論成為當(dāng)時(shí)的主流，相應(yīng)地，應(yīng)該建立什么樣的法律體系來保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也引起了爭論：“一方面，要打擊破壞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的經(jīng)濟(jì)犯罪行為;另一方面，要把經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的準(zhǔn)則，用法律的形式規(guī)定下來。經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的準(zhǔn)則可以分為兩個(gè)方面，一個(gè)是國家對經(jīng)濟(jì)的行政管理;一個(gè)是平等主體之間的橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”⑨ 于是，問題就出現(xiàn)了，對于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的這兩個(gè)方面，并不分屬于同一類型的權(quán)利關(guān)系，前者是屬于公權(quán)力性質(zhì)的，后者是屬于私權(quán)利性質(zhì)的，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中存在的這兩類權(quán)利能否用一部法律予以規(guī)范調(diào)整，引起了學(xué)術(shù)界的廣泛討論。⑩ 這場討論的實(shí)質(zhì)是在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)中是否需要民法的問題，即“不在于要不要經(jīng)濟(jì)法，而在于要不要民法，在于在社會(huì)主義條件下有無民法得以存在的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)生活關(guān)系，在于社會(huì)主義的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系能否由民法調(diào)整?！眥11}

討論形成了兩種意見。一種意見認(rèn)為中國不需要調(diào)整私人關(guān)系以及私人權(quán)利的民法。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要受蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法理論的影響，認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不存在私人之間的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的事物完全由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整就可以了，無須民法調(diào)整。更有一些人認(rèn)為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系中不存在私人之間的關(guān)系，因而也就不需要民法。之所以形成這種觀點(diǎn)，主要是受到蘇聯(lián)法學(xué)以及領(lǐng)導(dǎo)人對民法的認(rèn)識。{12}這影響了我國對民法的態(tài)度。改革開放之初，大量的經(jīng)濟(jì)法規(guī)的出臺，便是例證。雖然我國在1979年啟動(dòng)了民法典草案的制定工作，并經(jīng)歷四次修改于1982年完成，但終歸還是沒有頒布實(shí)施。另一種意見則主張應(yīng)該制定民法來調(diào)整社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系。例如，佟柔教授提出的“民法—商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”理論，明確提出應(yīng)由民法來調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不能人為地破壞社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系;社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)該是確立企業(yè)的權(quán)利本位，而不是國家的“權(quán)力本位”，因而社會(huì)主義不僅有民法存在的社會(huì)基礎(chǔ)條件，而且更應(yīng)該確立民法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的基本法地位。這一理論“最后成了決定中國民法和民法學(xué)在危急關(guān)頭轉(zhuǎn)危為安、化險(xiǎn)為夷、獲得勝利的利器”{13}，并最終促成了《民法通則》得以面世。

長期以來，我國受蘇聯(lián)法學(xué)的影響，不承認(rèn)或者不敢承認(rèn)私權(quán)利的存在，也不敢承認(rèn)民法的私法屬性。占據(jù)主導(dǎo)地位的法文化是公權(quán)力文化，即公法范疇的文化，對權(quán)利觀念的理解比較片面。按照唯物主義的觀點(diǎn)，認(rèn)識事物應(yīng)從多角度去考察。對于權(quán)利而言，對它的把握也不能僅有一個(gè)維度。既然承認(rèn)權(quán)利的存在，就不能抹殺其私的方面的存在，更不能以社會(huì)發(fā)展階段來論述其內(nèi)涵。有些權(quán)利是人生來就有的，它不因人為的外在約束而消滅，但外在的人為因素會(huì)對它造成妨礙，這些權(quán)利被稱為應(yīng)有權(quán)利，應(yīng)有權(quán)利是屬于人特有的私權(quán)利。而對于那些在社會(huì)政治生活中獲得的權(quán)利，我們稱之為政治權(quán)利，屬于公權(quán)力的范疇，應(yīng)有權(quán)利與政治權(quán)利分屬于不同的法調(diào)整的范疇。在享有政治權(quán)利上，更多的是對國家的義務(wù)，在這里“義務(wù)本位”是其實(shí)質(zhì)。但在私權(quán)領(lǐng)域，如果過分地強(qiáng)調(diào)人的義務(wù)，而不主張權(quán)利，也不符合權(quán)利義務(wù)的辯證發(fā)展關(guān)系。故而，法律不能缺失對應(yīng)有權(quán)利的調(diào)整這一根本的法文化上的應(yīng)有之意。我們不但需要民法來調(diào)整私權(quán)利關(guān)系，而且還要大力發(fā)展民事法律關(guān)系體系來保護(hù)私權(quán)利，使私權(quán)利按照它本來的法文化樣態(tài)存在于社會(huì)當(dāng)中。

三、權(quán)利本位：法文化價(jià)值的回歸

隨著改革開放的深入推進(jìn)，以人的交往為核心的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)迫切需要有建立在契約基礎(chǔ)上的法律來保護(hù)交易中的“利益”，對“權(quán)利”的保護(hù)被提上制定法的日程。而民法正是以保護(hù)主體人的權(quán)利為核心，通過給予現(xiàn)實(shí)的人以民法上的人格，對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和對契約的規(guī)定等來實(shí)現(xiàn)的，其內(nèi)在方面是建立在對人的尊重基礎(chǔ)上的法文化的體現(xiàn)，是法文化價(jià)值的回歸。

1. 權(quán)利文化：民法文化的本質(zhì)

民法是一種私法，它在理念上是一種“私的要求”，以主體人為原點(diǎn)，以主體人的權(quán)利為核心，因此，在私的本質(zhì)下的一種個(gè)體的利益訴求便是民法要保護(hù)的對象，或者說民法是這種“私的要求”的外部制度保障。因而，這種體現(xiàn)“私的”關(guān)系以及利益訴求的法的重要性是不言而喻的。近代以來民法的“意思自治”、“權(quán)利自治”以及自由平等的理念，就是這種“自己決定權(quán)”。民法就是權(quán)利的法，“近代之民法典以權(quán)利為中心，一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系多就權(quán)利方面而為規(guī)定，故學(xué)者恒稱近代民法為權(quán)利本位之民法?！眥14} 相應(yīng)地，民法文化也應(yīng)體現(xiàn)這種權(quán)利法的本質(zhì)，是一種權(quán)利文化。具體說來，這種民法文化是“崇尚個(gè)人自由和權(quán)利，尊重人格獨(dú)立和身份平等，追求個(gè)人利益和私權(quán)保護(hù)，力戒國家公權(quán)在私法自治領(lǐng)域的擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)行為人得依自由意志決定私法行為，是一種以自然正義的哲學(xué)思想為理論基礎(chǔ)，以對人性的終極關(guān)懷為價(jià)值取向，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利至上為立法本位的‘人本主義法律文化?！眥15} 在社會(huì)秩序構(gòu)建中，民法文化應(yīng)該處于核心和根本的地位。因?yàn)橐仓挥忻穹ㄊ且匀说乃降臋?quán)利為核心的制度建構(gòu)，而這種私的權(quán)利是一種永恒的人的權(quán)利，只要是有人的存在，我相信就有這種私的權(quán)利的存在。

2. 私法文化：民法文化的內(nèi)在精神

法有公法和私法之分，這種劃分直接影響了制定法體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)?！八鼈儯ㄖ阜桑┯械脑旄Ｓ诠怖妫械膭t造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理機(jī)構(gòu)之中?！眥16} 由此，調(diào)整私人之間關(guān)系的法就是私法，這種私人關(guān)系應(yīng)該是基于人的需要的本能的、自發(fā)的關(guān)系，不受國家及其權(quán)力機(jī)關(guān)干預(yù)。 而私法就是“從外部世界獲取個(gè)人生存和幸福所必不可少的手段和努力實(shí)現(xiàn)生存和幸福?！眥17} 與人的生存和幸福直接相聯(lián)系的就是“財(cái)物”，法所要保護(hù)的就是這類財(cái)物以及對這類財(cái)物所享有的權(quán)利。民法的這種私法屬性決定了民法文化的私權(quán)文化屬性。以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的現(xiàn)代法強(qiáng)調(diào)私法精神是法的核心價(jià)值。因而，其法體系自然是以民法為基礎(chǔ)構(gòu)建的，現(xiàn)代制度法文化自然也是以民法文化為其核心。正如勒內(nèi)·達(dá)維德所說的：“法的其他部門只是從‘民法的原則出發(fā)，較遲或較不完備地發(fā)展起來的，民法曾經(jīng)長期是法學(xué)的主要基礎(chǔ)?！眥18} 從世界上兩大法系的法律發(fā)展來看，法的現(xiàn)代化確實(shí)是以民法現(xiàn)代化為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。民法文化是構(gòu)成現(xiàn)代法文化的基礎(chǔ)，特別是直接繼受羅馬法的大陸法系民法，其民法文化更是直接來源于羅馬法的私法文化。

就我國傳統(tǒng)法文化而言，由于長期以來我國的宗法、家國意識一直占據(jù)統(tǒng)治地位，“傳統(tǒng)中國法律走的是一條從氏族（部族）到家族（宗族）再到國家（社會(huì)）的集團(tuán)本位道路。它的特點(diǎn)是日益集團(tuán)化?！眥19} 這種法文化屬性使得法所體現(xiàn)的是國家或者集團(tuán)的利益，集團(tuán)就是封建專制集團(tuán);人被限制在家族里，身份是其享有權(quán)利的唯一標(biāo)識。這種集團(tuán)本位法文化的特點(diǎn)是禮法不分，以禮教化人，禮被看成是最高的精神要求;“重義輕利”對人們形成精神統(tǒng)治，其強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對國家的絕對服從和個(gè)人的“義務(wù)”，個(gè)人的“利”要服從國家和統(tǒng)治的“利”，因而個(gè)人權(quán)利處于缺位的狀態(tài)。在民事權(quán)利存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，“重農(nóng)抑商”，以家族為單位的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)也限制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不存在民法生存的經(jīng)濟(jì)根源。在法律發(fā)展上，中國古代法“重刑輕民”，法律的功能在于對違法行為的懲罰，而不是對權(quán)利的保護(hù)，更不要說平等、自由和財(cái)產(chǎn)私有等民法精神存在。從法的產(chǎn)生來看，“法自君出”，并且皇權(quán)即是法，這就決定了中國古代法是“權(quán)力法”而非“權(quán)利法”。因此，在我國傳統(tǒng)法文化當(dāng)中，民法文化是缺失的狀態(tài)。新中國成立之后，由于特殊的歷史時(shí)期，以階級斗爭為綱的指導(dǎo)思想也使得當(dāng)時(shí)的制度法文化基本是以刑法等為主，同時(shí)受蘇聯(lián)法學(xué)的影響，在對待社會(huì)主義和私人權(quán)利上照搬了蘇聯(lián)的法文化，民法文化依然在整個(gè)民族的制度法文化中處于缺失狀態(tài)。20世紀(jì)90年代，我國全面實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)以后，立法者、學(xué)者們以及法學(xué)研究才回歸到法的理性之路上來，開始重新思考社會(huì)主義與私有權(quán)利的關(guān)系、民法文化與制度法文化的關(guān)系，民法文化逐漸回歸到它應(yīng)有的狀態(tài)。我國制度法文化從家國本位到個(gè)體本位的回歸，民法文化從無到有的建構(gòu)，雖然說這一過程太過漫長，而民法文化在我國的確立也就是近30年的事情，但是應(yīng)該肯定的是，我們畢竟認(rèn)識到了法以及法文化應(yīng)該發(fā)展的方向，法以及法文化應(yīng)該以它的自然狀態(tài)而存在的事實(shí)，這應(yīng)該說是一個(gè)質(zhì)的飛躍。

在法文化由國家本位向個(gè)體本位回歸的過程中，最值得肯定的是確立了人在現(xiàn)代民法文化中的主體地位，這是對人的價(jià)值的體現(xiàn)。以人為主體，給予人在法律上的人格，以人的需要為目的，是法文化的根本要求。而民法恰恰承載了這些基本價(jià)值，將對主體人的關(guān)注列為首要目標(biāo)，既符合人性的要求，實(shí)現(xiàn)了人的權(quán)利和自由，又促進(jìn)了社會(huì)的正義，即“公平”，達(dá)到了權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)，即秩序。這種對人的關(guān)注是法文化的根本，是民法文化得以存在的基礎(chǔ)。離開了這一根本，民法文化必然不會(huì)存在。同時(shí)，承認(rèn)民法文化是私法文化，就意味著承認(rèn)了現(xiàn)代私法文化價(jià)值取向的個(gè)人自由。個(gè)人自由是私法文化的根本價(jià)值，是私法的靈魂。因此，民法文化必然要圍繞著人的自由價(jià)值而有所作為。民法在對待個(gè)人的權(quán)利上提供了相應(yīng)的保護(hù)，并給予必要的義務(wù)規(guī)定，這種義務(wù)規(guī)定是為了更大限度地實(shí)現(xiàn)人的自由。這種人的自由在民法文化上就表現(xiàn)為對私法自治原則的體現(xiàn)，就是個(gè)人依其自由意思形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原則。特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，要求人以獨(dú)立的人格和身份自由地參與到市場競爭中來，自由地決定和支配自己的行為，也即“意思自治”和“契約自由”。

3. 權(quán)利本位：當(dāng)代中國民法本位的轉(zhuǎn)向

關(guān)于法本位問題，我國早期學(xué)者胡長清在其著作《中國民法總論》中有所論述：“法律之本位云者，法律之中心觀念或法律之立足點(diǎn)也。法律乃人為之規(guī)范，自由其一定之中心觀念，以其演進(jìn)言之，可分三期：（1）義務(wù)本位時(shí)期?！?）權(quán)利本位時(shí)期。……（3）社會(huì)本位時(shí)期。……”{20} 對于民法本位，其認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)持權(quán)利本位為中心。梁慧星認(rèn)為：“民法的本位即指民法的基本觀念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務(wù)?！眥21} 而章禮強(qiáng)在分析論述了相關(guān)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，從法哲學(xué)的角度對民法本位進(jìn)行了闡述，他認(rèn)為民法本位“在理論上可表述為，民法本位即民法的根本指歸，或曰民法的根本出發(fā)點(diǎn)和歸宿?！眥22} 可見，對民法本位的討論實(shí)質(zhì)就是探尋民法的價(jià)值的根基問題。

民法是以權(quán)利為核心建構(gòu)的，權(quán)利凝結(jié)了民法對人的價(jià)值也即人性的要求。如果從民法中把權(quán)利抽離，那么整個(gè)民法體系將會(huì)坍塌。因而，民法從根本上是權(quán)利法，而且由于民法的私法屬性，它所保護(hù)的必然是私權(quán)利主體的利益訴求。民法的這一文化屬性，并不因其所屬的社會(huì)制度不同而有所改變或存有差異，這是由民法的自身發(fā)展規(guī)律決定的。過去，我國長期以來傳統(tǒng)法文化根深蒂固，加之新中國成立后照搬蘇聯(lián)模式，過分強(qiáng)調(diào)人對國家的義務(wù)以及國家利益的重要性，而對人的主體價(jià)值沒有體現(xiàn)甚至是壓制，使得民法沒有按照它本來的面目成為制度法文化的基礎(chǔ)。這與世界民法文化的發(fā)展是背道而馳的。改革開放后，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確立，必然要求法要符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。如果我們還是按照原來的觀念法文化來進(jìn)行制度法文化構(gòu)建，顯然又會(huì)步入從前的老路。此間，《民法通則》規(guī)定了民法上人的主體地位，以及平等原則、意思自治，但是由于缺乏民法文化的社會(huì)根基，社會(huì)實(shí)踐中，還存在著無視人的平等、踐踏人的自由等行為的存在。這種落后的觀念法文化阻滯了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，要改變這種狀況，就必須建立起先進(jìn)的制度法文化，以先進(jìn)的制度法文化推動(dòng)先進(jìn)的觀念法文化的生成。改革開放40多年偉大的歷程說明，尊重市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，建立與市場體系相一致的民法體系，充分發(fā)揮民法的權(quán)利法屬性，實(shí)現(xiàn)民法以私的主體的權(quán)利為核心的價(jià)值追求，體現(xiàn)民法的權(quán)利本位法的特點(diǎn)，才是向著民法本身的發(fā)展方向的回歸。為此，應(yīng)當(dāng)注意構(gòu)建以私主體權(quán)利本位為核心的中國民法文化，這是需要特別重視的問題，這將決定著我國未來民法文化是否能夠真正充當(dāng)起法文化的基礎(chǔ)地位，能否體現(xiàn)人的價(jià)值以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的關(guān)鍵。

四、民法法典化：制度法文化現(xiàn)代化的重構(gòu)

民法法典化，也即調(diào)整私權(quán)利主體的法的存在形式，是制定統(tǒng)一的法典，還是像英美法系那樣采取判例法，應(yīng)該取決于各國的法文化的發(fā)展理性?！爱?dāng)代中國人并非熱衷于法律，但在法典和判例之間，則極自然地會(huì)選擇法典;中國人對法律還遠(yuǎn)未產(chǎn)生歸屬感和依戀感，但對法典的敬畏感則自古有之。”{23} 法典法在中國有其存在的合理性。雖然中華法文化沒有民法文化的傳統(tǒng)，但是中華法文化的基本特點(diǎn)是“律”制，在古代中國，就有發(fā)達(dá)的“律”法存在，這雖然不是現(xiàn)代意義上的法典形式，但這說明古代中國就熱衷于典籍律法的編纂，這為法典法的存在提供了歷史條件。清末民初時(shí)期，我們仿照大陸法系的日本以及德國制定了兩部民法草案和一部民法典;而在中華人民共和國成立之后，雖然拋棄了“中華民國民法典”，但是立法模式照搬蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)的法律也是仿照大陸法系國家的德國法制定其本國的民法典的。新中國之后我國也出現(xiàn)過起草民法典的歷史，可以說，我國是有著民法典存在的法文化基礎(chǔ)的。

改革開放經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的形勢決定了制定民法典的必要性。經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展要求必須有與其發(fā)展相適應(yīng)的法律來維系和促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)使得人的主體地位凸顯出來，進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)的人的權(quán)利訴求迫切要求要有完善的民法對其予以支持和保護(hù)。因此，制定民法典承載了人民的愿望和理想?！笆澜绺鲊贫穹ǖ渚兄约旱睦硐牒湍繕?biāo)，不管是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，人們確實(shí)寄予了民法典諸多的理想和渴望。”{24} 這一方面，源于我國長期以來傳統(tǒng)法文化對人的權(quán)利的束縛解除之后，權(quán)利意識覺醒的需要;另一方面，我國傳統(tǒng)法的家國觀念中國家利益高于一切的法文化觀念的影響還存在，人們寄希望于制定民法典也確立在現(xiàn)代權(quán)利理念基礎(chǔ)之上。

民法作為私法在法體系中的基礎(chǔ)性地位決定了制定民法典的可行性。民法在法體系中的基礎(chǔ)性地位，是由民法的本質(zhì)價(jià)值決定的。民法的本質(zhì)價(jià)值是對人的價(jià)值的承認(rèn)，民法是關(guān)于人的創(chuàng)造性勞動(dòng)價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的法，民法對人的權(quán)利的保護(hù)，實(shí)際就是對人的價(jià)值在法文化上的認(rèn)同。也就是說，民法保護(hù)的權(quán)利是主體人的私的權(quán)利，民法上的活動(dòng)是與人類生活息息相關(guān)的，這就確定了民法在法體系中必然處于基礎(chǔ)性的地位。同時(shí)，法體系中的許多學(xué)科和理論，都是以民法（私法）理論及其發(fā)展為前提的。以公法和私法的關(guān)系問題以及理論問題為例，關(guān)于公法的基本制度的來源，“第一個(gè)觀念就是國家主權(quán)學(xué)說，它認(rèn)為國家主權(quán)的原初主體就是作為一個(gè)人格享有者的國家，另一個(gè)觀點(diǎn)則是個(gè)人權(quán)利學(xué)說，它認(rèn)為個(gè)人享有一種與國家主權(quán)相抗衡的不可讓渡、不可侵犯的天賦權(quán)利”{25}，國家主權(quán)經(jīng)歷了從家庭到氏族再到國家的一種自然演化過程。而“個(gè)人權(quán)利”則首先要求在社會(huì)生活中確立一個(gè)具有獨(dú)立人格的“人”。這種個(gè)人權(quán)利歸屬于個(gè)人，“它歸屬于個(gè)人，僅僅因?yàn)槿酥疄槿说膶傩?。這種權(quán)利先于，甚至高于國家的權(quán)利。之所以要建立國家，就是為了有效地保障個(gè)人的權(quán)利?！眥26} 因而，也就不難理解，私法為什么把個(gè)人定義為“自然人”，而不是公法上的“公民”。建立在個(gè)人與國家之間的“社會(huì)契約”其理論基礎(chǔ)也是私法上的契約。由此可以認(rèn)為，私法的這種在法體系中的基礎(chǔ)性地位是法文化發(fā)展的結(jié)果，因而作為私法的民法在我國也理應(yīng)得到其應(yīng)有的發(fā)展，制定民法典成為了可能，并且這將進(jìn)一步確立民法的基礎(chǔ)性地位以及民法文化在我國的養(yǎng)成。

現(xiàn)代法治的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)為我國制定民法典提供了可資借鑒的基礎(chǔ)。制定法典已經(jīng)成為世界上大多數(shù)國家的立法行為。不僅大陸法系國家，英美法系國家也逐漸開始重視制定法，這不僅是由制定法所具有的相對穩(wěn)定性、體例的規(guī)范性所決定的，也是契合了作為民法調(diào)整對象的權(quán)利的自然屬性的特征?，F(xiàn)代法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)顯示，一部好的民法典可以“一勞永逸”。以大陸法系的《法國民法典》為例，該法典于1804年頒布，期間經(jīng)歷數(shù)次社會(huì)變革，但都因其所蘊(yùn)含的自由平等、所有權(quán)以及契約自治等私法亙古不變的原則，而一直延續(xù)至今，雖然期間也曾有過對相關(guān)條款的增補(bǔ)刪減等情況，但是其基本的法典體例則還保持著原貌而沒有改變。該部法典不但成為法國的現(xiàn)代化法文化的基礎(chǔ)，也深刻地影響著世界上其他國家的制定法。因此，從現(xiàn)代法文化發(fā)展以及法文化發(fā)展的世界潮流來看，我國制定民法典也是順應(yīng)世界現(xiàn)代法文化發(fā)展的趨勢，這種世界發(fā)展的趨勢也提醒我們不能固步自封，而應(yīng)該按照法文化的發(fā)展規(guī)律，來設(shè)計(jì)并規(guī)劃我國的制度法文化，實(shí)現(xiàn)法文化現(xiàn)代化的本土化轉(zhuǎn)向。

結(jié)語

新中國成立70年來，我國民事權(quán)利及民法文化的發(fā)展變化過程，是對傳統(tǒng)法文化的揚(yáng)棄和現(xiàn)代法文化的生成的探索過程。在此當(dāng)中，我們經(jīng)歷了從無到有、從不被重視到重視的過程，這也讓我們看到，“以人為本”思想要滲透到民事權(quán)利領(lǐng)域并還原其法文化本來面目，還需時(shí)日。中國在實(shí)現(xiàn)法律制度現(xiàn)代化中，更應(yīng)該注重法文化的現(xiàn)代化的培育與生成，只有法文化實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化，才能真正實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化。民事權(quán)利在發(fā)展過程中，其豐富的法文化內(nèi)涵凸顯了民事權(quán)利的人的本質(zhì)。中國傳統(tǒng)法文化可以視為是中國民事權(quán)利的發(fā)端。近現(xiàn)代中國移植西方的權(quán)利規(guī)范可以說是對傳統(tǒng)文化的揚(yáng)棄和發(fā)展。當(dāng)代中國，在建設(shè)和完善社會(huì)主義法治進(jìn)程中，民事權(quán)利逐漸彰顯人文關(guān)懷是對法文化的正確解讀，是一種法文化意義上的回歸。

注釋：

①②⑨ 顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第1—3、9、4頁。

③ 蔡定劍：《歷史與變革? 新中國法制建設(shè)的歷程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第95頁。

④{23} 董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第178、198頁。

⑤⑦⑧ 楊心宇、陳怡華：《我國移植蘇聯(lián)法的反思》，《社會(huì)科學(xué)》2002年第8期。

⑥ 卓澤淵：《法的價(jià)值論》（第2版），法律出版社2006年版，第283頁。

⑩{13} 參見梁慧星：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第329、337頁。

{11} 郭明瑞：《中國民法學(xué)六十年發(fā)展的啟示》，載何勤華主編：《曲折 磨難 追求：首屆中國法學(xué)名家論壇學(xué)術(shù)論文集（下）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第544頁。

{12} 列寧在新經(jīng)濟(jì)政策時(shí)期，對于制定經(jīng)濟(jì)法曾說了這樣一段話：“我們不承認(rèn)任何‘私人性質(zhì)的東西，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范疇，而不是什么私人性質(zhì)的東西。我們?nèi)菰S的資本主義只是國家資本主義，而國家，如上所述，就是我們。因此必須：對‘私法關(guān)系更廣泛地運(yùn)用國家干預(yù);擴(kuò)大國家廢除‘私人契約的權(quán)力;不是把羅馬法典，而是把我們的革命的法律意識運(yùn)用到‘民事法律關(guān)系上去?！保ā读袑庍x集》第4卷，人民出版社1995年版，第633頁。）這句話是有著蘇聯(lián)的時(shí)代背景的，蘇聯(lián)當(dāng)時(shí)在制定經(jīng)濟(jì)法過程中，需要對沙皇統(tǒng)治殘余予以消滅，因而不可能留有“活口”。

{14} 李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第36頁。

{15} 王利民：《民法的精神構(gòu)造：民法哲學(xué)的思考》，法律出版社2010年版，第441頁。

{16}{17} [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第7、17頁。

{18} [法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第25頁。

{19} 張中秋：《中西法律文化比較研究》，法律出版社2009年版，第37頁。

{20} 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第43頁。

{21} 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第34頁。

{22} 章禮強(qiáng)：《私主體權(quán)利本位論——民法論壇一新說》，《政法論叢》2006年第5期。

{24} 章禮強(qiáng)：《民法本位論》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2004年，第206、212頁。

{25}{26} [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第3、4頁。

作者簡介：李宏弢，黑龍江大學(xué)法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心、法學(xué)院研究員，黑龍江哈爾濱，150080。

（責(zé)任編輯 李? 濤）