戴一帆

（遼寧大學(xué) 蒲河學(xué)堂，遼寧沈陽 110000）

0 引言

法律和道德，似兩條相互重合的線，構(gòu)成人們對(duì)美好的共同追求；卻又似兩條平行之線，使得現(xiàn)實(shí)難以企及夢(mèng)想，而夢(mèng)想又難以落為現(xiàn)實(shí)。法律和道德的邊界混淆著，時(shí)而分離，時(shí)而統(tǒng)一，卻也給法律實(shí)踐和道德理想帶來了巨大困擾，也使得理清道德和法律的相互關(guān)系變得至關(guān)重要。

1 文獻(xiàn)綜述

1.1 國外研究狀況

關(guān)于法律和道德關(guān)系的討論最早可追溯至古希臘。柏拉圖曾指出法律存在的價(jià)值便是為維護(hù)正義；而亞里士多德所提及之“良法”，同樣指明了法律所應(yīng)具有的道德屬性。但西方對(duì)法律和道德關(guān)系最為廣泛和深刻的論述，則是以近代自然法學(xué)派的興起為開端的。

自然法學(xué)派興起于16世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，其所高揚(yáng)之人性和理性為資產(chǎn)階級(jí)革命的最終勝利奠定了堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)。作為自然法學(xué)派理論的核心，自然法被視為萬事萬物所應(yīng)遵循的、具有最高普遍性的法則，并以道德為其本質(zhì)的規(guī)定性。進(jìn)而，基于“自然法”假說，自然法學(xué)派認(rèn)為法律的根本在于道德，道德應(yīng)始終成為對(duì)法律加以評(píng)判的最為合適的標(biāo)桿。同時(shí)由以霍布斯和洛克為代表的古典自然法學(xué)派到以富勒為代表的新自然法學(xué)派的發(fā)展，為自然法學(xué)說注入了無盡的生命力。富勒于《法律的道德性》一書中對(duì)道德和法律的關(guān)系加以更為深入和全面的論述，并被廣泛地認(rèn)為是新自由法學(xué)派中最具代表性的觀點(diǎn)。在繼承道德和法律存有必然聯(lián)系的主張的基礎(chǔ)之上，富勒進(jìn)一步指出了法律程序本身所應(yīng)當(dāng)滿足的道德要求，并稱之為“法律的內(nèi)在道德”；同時(shí)將道德區(qū)分為“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”，認(rèn)為“義務(wù)之道德”是向下的、以不為惡為核心的道德，而“愿望之道德”是為向上的、以至善為核心的道德，并認(rèn)為法律相似于“義務(wù)之道德”。

而實(shí)證法學(xué)派則站在自然法學(xué)派的對(duì)立面。實(shí)證法學(xué)派以對(duì)法律的實(shí)證研究為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，認(rèn)為法律和道德并無必然聯(lián)系，主張將法律和道德加以分離。而所謂自然法的假定，也被認(rèn)為是形而上且無法驗(yàn)證的，進(jìn)而是不存在的。哈特作為實(shí)證法學(xué)派的代表，于其著作《法律的概念》中充分論述了法律和道德分離的觀點(diǎn)。但同時(shí)，哈特也并未完全否認(rèn)法律和道德之間存有的聯(lián)系，指出法律的發(fā)展無論于何種階段，均會(huì)受到傳統(tǒng)道德一定的影響，只不過這一種聯(lián)系于法律而言，并非具有必然的意義。

同時(shí)，綜合法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派也有著不同的觀點(diǎn)和見解。綜合法學(xué)派構(gòu)建于霍爾對(duì)各法學(xué)派理論的相互融合的基礎(chǔ)之上。作為綜合法學(xué)派的代表，博登海姆指出道德和法律的完全分離是全然無法實(shí)現(xiàn)的。社會(huì)法學(xué)派基于社會(huì)學(xué)的視角同樣承認(rèn)法律和道德存有的緊密聯(lián)系，但也強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)實(shí)的法學(xué)”，必須以現(xiàn)實(shí)的視角來看待法學(xué)問題。作為社會(huì)法學(xué)派代表人物和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派創(chuàng)始人的美國大法官霍姆斯也于《法律的道路》中闡明了道德和法律分離，并以現(xiàn)實(shí)角度來看待法律的必要性——“壞蛋理論”。

1.2 國內(nèi)研究狀況

國內(nèi)同樣有著關(guān)于法律和道德關(guān)系的廣泛論述。朱蘇力指出道德應(yīng)當(dāng)被置于社會(huì)的合適位置，而不應(yīng)和法律相互混淆。胡旭晟則指出倫理精神是幾乎所有法律的基礎(chǔ)和淵源，并指出道德是法律的合法性源泉，強(qiáng)調(diào)法律道德化的重要性。劉佳則強(qiáng)調(diào)道德和法律所具有的基于原始的共性，認(rèn)為道德法律化是社會(huì)建構(gòu)必要的基礎(chǔ)，但同時(shí)也承認(rèn)其有著相當(dāng)?shù)木窒扌浴４抻罇|則將這一問題置于中國傳統(tǒng)思想之下，認(rèn)為道德法是儒家法律思想最為重要的表征。

1.3 綜述評(píng)析

道德和法律的關(guān)系作為法哲學(xué)的基本問題，自近代以來便得到了國內(nèi)外學(xué)者的充分論述，也使得我們對(duì)這一問題的認(rèn)知和理解愈加深刻，同時(shí)現(xiàn)當(dāng)代學(xué)者也更多強(qiáng)調(diào)法律和道德的辯證關(guān)系，而非僅僅局限于單純的聯(lián)系觀范疇下，不失為理論的新發(fā)展。

但筆者認(rèn)為很多觀點(diǎn)看似矛盾的法學(xué)派，其思想基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)是為互通的，只是由于局限于不同的時(shí)代背景最終導(dǎo)致差異和對(duì)立。因而本文將以自然法學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對(duì)立的立場為主要載體，著重論述法律和道德關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于兩者實(shí)用性的交集，即是否能為大多數(shù)人所接受。并最終指明，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中非實(shí)用的道德和實(shí)用的法律使得法律最終只能扮演“最低限度的道德”的角色。

2 法律同道德之統(tǒng)一：基于自然法視角

2.1 自然狀態(tài)

對(duì)法律起源的論述于法律和道德關(guān)系的明確而言是重要的，因?yàn)槠鹪赐笳髦A(chǔ)和實(shí)質(zhì)。毋庸置疑的是，法律是社會(huì)的產(chǎn)物，是依存于社會(huì)的，任何一個(gè)完整的社會(huì)均包含有一定的法律環(huán)節(jié)。因而法律的起源問題也便自然地轉(zhuǎn)化成了對(duì)社會(huì)起源的探討。自然法學(xué)派所闡述的“自然法”的先驗(yàn)性和自明性是不言而喻的，但卻著實(shí)提供了社會(huì)存在之前人們所處生活狀態(tài)最為完善的解釋和描述，并同時(shí)以一種合理的方式追溯出社會(huì)，而其弘揚(yáng)的理性精神，恰是對(duì)于人本質(zhì)最為深刻的理解。因此，本部分將以自然法學(xué)派的“自然法”假說為前提，由此來闡釋基于“自然法”的法律和道德的相互關(guān)系。

在社會(huì)公權(quán)形成之前，人們普遍處于自然狀態(tài)之中，生而為自然法的臣民，受自然法的指導(dǎo)和支配。同樣，代表著理性法則的自然法賦予了人們于權(quán)利上的極大自由，稱之為自然權(quán)利——“那是一種完備無缺的自由狀態(tài)，他們于自然法范圍之內(nèi)，按照他們認(rèn)為合適的辦法，決定他們自身的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身，而無須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志”，洛克將人由自然所獲之自然權(quán)利視為一種完全自由并且排他的私人權(quán)利。由于缺乏共同的審判者，自然法便賦予人們以自由審判之權(quán)以維護(hù)自身的自然權(quán)利，“使每人都有權(quán)懲罰違反自然法的人，以制止違反自然法為度”。自由審判權(quán)使得每一個(gè)個(gè)體均成為自己的法官，使得個(gè)體對(duì)自然法的執(zhí)行可以按照心之所向的方式進(jìn)行，或許我們可以將其稱之為法律和道德的首次重合。每一個(gè)處于自然狀態(tài)之下并獲得自由審判權(quán)的個(gè)體，均將自身的道德作為自然法的標(biāo)準(zhǔn)并加以執(zhí)行，法律和道德也便由此合而為一。

2.2 社會(huì)狀態(tài)

“人對(duì)人像狼一樣，人們永遠(yuǎn)處在戰(zhàn)爭之中”，基于自然狀態(tài)下個(gè)體理性對(duì)自然法的不同理解及審判權(quán)的自由執(zhí)行，個(gè)人自然權(quán)利寬泛的邊界的相互重合必然導(dǎo)致個(gè)體相互間的權(quán)利侵害和沖突，正如霍布斯于《利維坦》中所闡述的那般，人們總是處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之下，處于由自由審判權(quán)所帶來的極端不穩(wěn)定之下。因此，理性的個(gè)體必然傾向于構(gòu)建一個(gè)第三方，并讓渡以自由審判權(quán)為主的自然權(quán)利以保障自身生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利不受他人侵犯。契約落定，政治社會(huì)誕生，法律則成為政治社會(huì)、國家對(duì)個(gè)體生命、財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)的手段。因而法律源于政治社會(huì)各成員所讓渡之自然權(quán)利，并以保護(hù)公民的生命財(cái)產(chǎn)權(quán)為首要目的，而這恰是人們于自然狀態(tài)之下普遍的最高價(jià)值追求，因?yàn)樘幱谧匀粻顟B(tài)極其動(dòng)蕩的戰(zhàn)爭環(huán)境之下，每一個(gè)人所能希求的最高愿景，便是自身的生命財(cái)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)而不受他人侵犯，因此法律實(shí)際源于人們的道德訴求。法律和道德也由此得以在社會(huì)追溯的過程中始終保持統(tǒng)一。

2.3 法律和道德統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)：高度契合的實(shí)用性

自然法學(xué)派于“自然法”假定下所實(shí)現(xiàn)的法律和道德的統(tǒng)一，其實(shí)質(zhì)在于兩者高度契合的實(shí)用性。動(dòng)蕩的自然狀態(tài)下的道德本身是實(shí)用的，其對(duì)于安全保障的訴求，恰是人們最為基本和普遍的價(jià)值追求。因此自然狀態(tài)下的道德是樸素的，也便具有充分的普遍性，進(jìn)而成為是可執(zhí)行的，并貫徹落實(shí)于法律實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)了道德和法律的統(tǒng)一。若借用富勒的語言來說，便是為“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”所實(shí)現(xiàn)的統(tǒng)一。

3 法律和道德之分離：基于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派視角

3.1 “壞蛋理論”

但“自然法”所主張的法律和道德的統(tǒng)一，于“現(xiàn)實(shí)的法學(xué)”中卻并未實(shí)現(xiàn)。作為現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的創(chuàng)始人，美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯于《法律的道路》一文中提出“壞蛋理論”，明確闡明了現(xiàn)實(shí)中法律和道德分離的必要性?；裟匪怪鲝垖⒌赖轮鸪龇傻姆懂牐?yàn)槿藗兊牡赖滤季S和理想并不適用于法律的實(shí)踐，相反，往往是現(xiàn)實(shí)中的“壞蛋”總能夠更好地理解法律，并運(yùn)用法律為自己謀利。因而只有基于“壞蛋”的視角才能更好地理解、完善和發(fā)展法律，而道德和法律的混淆換來的只能是無盡的困擾和懷疑。進(jìn)一步看，霍姆斯的“壞蛋理論”實(shí)際上闡明的是法律的實(shí)用性和道德的非實(shí)用性的對(duì)立和矛盾。

3.2 道德的非實(shí)用性

道德是一種較為抽象且界限模糊的行為標(biāo)準(zhǔn)，盡管道德總是趨善的，但由于個(gè)體理性和認(rèn)知的差異，使得道德本身具有著極強(qiáng)的主觀性和相對(duì)性，因人而異，因環(huán)境而變，很難得出某種確定且具體的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)由于道德僅僅停留于意志層面而不具有強(qiáng)制力，因而充斥著個(gè)人理想主義色彩，不同于自然狀態(tài)下的實(shí)用性道德，在安全和財(cái)產(chǎn)得到最基本保障之后，人們便無盡地釋放思想，并最終呈現(xiàn)出形態(tài)各異的理想性；而同時(shí)，人本身所具有的自利傾向也使得人們趨向于將道德的標(biāo)準(zhǔn)定于自身難以企及的高度，并以之自我標(biāo)榜、約束他人。因此具有個(gè)體性的道德難以得到社會(huì)的廣泛認(rèn)可，從而也使得自身于自然狀態(tài)下所具有的實(shí)用性為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的理想性所替代。

3.3 法律的實(shí)用性

法律必須付諸于實(shí)踐，因而注定是實(shí)用的，并為社會(huì)成員所廣泛認(rèn)同的。法律本身的成文性質(zhì)使得其必然應(yīng)具有明確的邊界，從而使得抽象模糊的道德無法 被接納；又因作為主要執(zhí)行手段的強(qiáng)制力本身便由公眾的承認(rèn)而獲得合法性，因此，法律的執(zhí)行必然應(yīng)顧及社會(huì)大部分群體。受到本身?xiàng)l件的約束和限制，法律必然是“向下的”而非“向上的”，而實(shí)用，為大多數(shù)人所認(rèn)可便是為“向下的”唯一標(biāo)準(zhǔn)，而法律最為重要的考量便是為社會(huì)的穩(wěn)定和維系。當(dāng)然，法律同樣有其道德性，但其所保障的是為社會(huì)成員所廣泛認(rèn)可的道德，即“義務(wù)的道德”。

道德和法律于本質(zhì)和形式上的差異使得兩者的完全統(tǒng)一難以成為現(xiàn)實(shí)，而實(shí)用性則成為道德和法律溝通的橋梁。因而，“壞蛋”非壞，其只是失去理想的實(shí)用主義者罷了；“法律”也并非排斥道德，其僅僅只是為失去理想的實(shí)用主義道德而已。

4 法律和道德關(guān)系現(xiàn)實(shí)之維系

盡管法律和道德的區(qū)別和差異使得兩者實(shí)際上的分離成為必然，但道德仍于法律范疇下扮演著重要角色，并成為推動(dòng)法律發(fā)展的重要因素，其下也將以一些實(shí)例對(duì)這一觀點(diǎn)加以證明。

4.1 自然法系下的道德

道德在以判例法為主要法律形式的自然法系國家的法律實(shí)踐中扮演著重要的角色。法官在判例法的體系之下獲得了對(duì)法律的解釋權(quán)，也便是獲得了“創(chuàng)造法律的權(quán)力”，而此種解釋權(quán)亦或是“創(chuàng)造法律的權(quán)力”建立于法官的價(jià)值判斷之上，因而也成為個(gè)體道德的具體體現(xiàn)。而霍姆斯所提及之“法律并非邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”可視為是強(qiáng)調(diào)法官于判決中所呈現(xiàn)的道德判斷之“經(jīng)驗(yàn)”。

4.2 “陪審團(tuán)”制

“陪審團(tuán)”制度是許多國家司法體系的重要組成部分，而其體現(xiàn)的，同樣是法律對(duì)道德的尊重。陪審員往往是一些獨(dú)立于一切勢(shì)力之外的普通公民，他們僅僅忠于自身并對(duì)判決作出自己的判斷。陪審員是為道德對(duì)法律施加影響的重要中介，因?yàn)楹芏嗯銓弳T往往并不深諳司法之程序，而引導(dǎo)他們作出判斷的，僅僅只是為道德。

4.3 “明顯且即刻的危險(xiǎn)”

在1919年申克訴合眾國一案中，美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯于判決書中給憲法所保證的言論自由權(quán)限定了“明顯且即刻的危險(xiǎn)”的邊界，表明權(quán)利盡管受到法律的保護(hù)，但其行使仍應(yīng)受到限制。何為限制？他人的權(quán)利，即在行使自身合法權(quán)力的同時(shí)不能損害到他人的權(quán)利，這是對(duì)權(quán)利行使最為基本的要求，同樣可視為在帕累托最優(yōu)原則的限制下權(quán)利的行使范圍。而于上文對(duì)自然法學(xué)派“自然法”假說的闡述中，權(quán)利的互不侵犯原則恰是以道德的形式而存在。

4.4 模糊化的法律條文

如今的法律系統(tǒng)中不乏一些模糊化處理的條文，是為法律難以給出明確邊界的規(guī)范，同時(shí)也存有著相當(dāng)法律并未涉及到的行為領(lǐng)域，而這些，均是法律為道德留下的充足空間。

5 作為最低限度道德的法律

總而言之，法律和道德關(guān)系的實(shí)質(zhì)是為兩者實(shí)用性之交集，即為人們所廣泛接受的程度。若兩者實(shí)用性交集較大，法律和道德則趨于統(tǒng)一，反之則趨于分離。道德理應(yīng)被區(qū)分為“實(shí)用道德”和“理想道德”兩部分，而法律所保障和實(shí)踐的，便是為最普遍和基礎(chǔ)的“實(shí)用道德”，因此法律實(shí)際是為“最低限度之道德”，而其他限度之道德，則將作為法律發(fā)展的手段和動(dòng)力而存在。