社會主要矛盾變遷與新時代行政法治的發(fā)展
2019-11-12 08:32陳國棟
暨南學報(哲學社會科學版) 2019年8期
陳國棟
引言：社會主要矛盾變遷與我國行政法治體系的建構(gòu)與發(fā)展
毛澤東指出：“任何過程如果有多數(shù)矛盾存在的話，其中必定有一種是主要的，起著領導的、決定的作用，其他則處于次要和服從的地位。因此，研究任何過程，如果是存在著兩個以上矛盾的復雜過程的話，就要用全力找出它的主要矛盾。捉住了這個主要矛盾，一切問題就迎刃而解了。”因此，以馬列主義、毛澤東思想作為根本指導思想，以唯物主義辯證法為根本方法的中國共產(chǎn)黨，在對過去工作路線、方針與政策進行重大反思與矯正時，往往以社會主要矛盾的重新界定為起點?？梢哉f，重新界定社會主要矛盾，是確立重大改革決策并統(tǒng)一全黨思想工作的必要組成部分?；蛘哒f，社會進入新時代，必然以社會主要矛盾的重新界定為前提。張文顯教授指出，“新時代社會主要矛盾深刻變化”這一命題，既是一個重要政治判斷，也是一項重要思想論斷，是習近平新時代中國特色社會主義思想的精髓，是中國特色社會主義進入新時代的主要客觀依據(jù)和理論依據(jù)，是新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義思想和基本方略的實踐基礎。李慎明教授認為，一定意義上講，主要矛盾決定大時代的階段性性質(zhì)、黨和國家事業(yè)發(fā)展的全局，關(guān)系到黨的工作重心、指導方針和主要任務的確定,關(guān)系到黨的基本路線和方針政策的落實。而作為黨的基本路線與方針政策的重要組成部分，社會主義法治體系自然也要隨著社會主要矛盾的變遷而作出相應調(diào)整。
我國現(xiàn)行行政法治體系之建構(gòu)即體現(xiàn)了這一邏輯。20世紀70年代末，黨中央撥亂反正，以“人民日益增長的物質(zhì)文化需要和落后社會生產(chǎn)力”之間的矛盾，取代了階級斗爭的主要矛盾地位。跟隨著這一對社會主要矛盾的認識轉(zhuǎn)向，我國進入了改革開放的新時代。黨和政府不僅在經(jīng)濟基礎層面推動并主導了社會主義商品經(jīng)濟進而市場經(jīng)濟的建設，同時也在上層建筑層面推動行政法治的蓬勃發(fā)展以培育、推動市場經(jīng)濟，在短時間內(nèi)就從無到有建立了一個比較全面、系統(tǒng)的行政法治體系，從宏觀層面為改革開放與經(jīng)濟社會發(fā)展提供了基本秩序。概言之，既然當時的主要矛盾決定了黨和國家的中心任務是解放、發(fā)展生產(chǎn)力以解決人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求，而計劃經(jīng)濟又被認為不足以承擔這一使命，那么，與計劃經(jīng)濟相對立的市場經(jīng)濟作為發(fā)展生產(chǎn)力、解決這一矛盾的基本方式就自然而然地獲得青睞與肯定。與之攜手同來的，就必然是重建社會，為市場經(jīng)濟開辟一個隔離國家干預的平臺與空間；解放作為生產(chǎn)力本身、作為市場經(jīng)濟主體的個人，從而為市場經(jīng)濟提供運行主體；肯定私權(quán)的神圣與私欲的合法性，從而為市場經(jīng)濟解決動力機制問題。于是，在市場經(jīng)濟即法治經(jīng)濟觀的推動下，與市場經(jīng)濟需求相適應的國家機器亦即上層建筑也隨之開始變革，為社會主義市場經(jīng)濟保駕護航的一系列行政法治改革、建設的過程由此啟動。行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法、立法法、行政強制法等法律得以有序出臺，逐步形成了當前的行政法治體系。因為這一行政法治體系是為市場經(jīng)濟保駕護航的，所以其核心就是盡量保障、擴張個人消極自由并限制政府干預私人消極自由的權(quán)力，這突出地表現(xiàn)為：其一，從行政處罰法、行政許可法到行政強制法，法律對行政機關(guān)的立法權(quán)施加越來越嚴格的控制，行政機關(guān)越來越難以通過行政立法來限制公民的消極自由；其二，其所保護的權(quán)益主要是公民的消極權(quán)利。正如于安教授所指出的，“法律所保護的公民、法人和其他組織的權(quán)利，除了公民基本自由和基本權(quán)利以外，在經(jīng)濟方面僅限于以國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)為主的權(quán)利……，這體現(xiàn)著舊發(fā)展觀的要求”。
也正因為當前行政法治體系乃社會主要矛盾變遷驅(qū)動下的產(chǎn)物，所以，隨著習近平總書記在黨的十九大報告中把我國社會主要矛盾由十一屆三中全會所界定的“人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾”更新為“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”，我國行政法治建設也必將隨之進入一個新時代。姚建宗教授指出，“這個新時代，是中國特色社會主義現(xiàn)代化建設和中國社會發(fā)展新的歷史方位，當然也是中國特色社會主義法治建設的歷史方位……成為中國共產(chǎn)黨在中國特色社會主義新時代確定法治建設實踐行動綱領的基礎”。也正是為了解決新的主要矛盾，黨的十九大報告進一步將“堅持以人民為中心的發(fā)展思想”、“堅持新發(fā)展理念”提升為習近平新時代中國特色社會主義思想和基本方略，強調(diào)“發(fā)展是解決我國一切問題的基礎和關(guān)鍵，發(fā)展必須是科學發(fā)展，必須堅定不移貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念”。那么，我國行政法治體系該如何發(fā)展與調(diào)整以適應這個新時代、新方位，從而能夠保障“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念”，并有力助益于人民群眾對美好生活的追求？為此，我們首先需要闡釋新的社會主要矛盾、新時代對行政法治的要求及其發(fā)展方向，找準此前行政法治體系在應對這一要求上的不足，從而準確把握新時代行政法治發(fā)展的脈搏，有的放矢地發(fā)展行政法治體系。
一、新時代對行政法治的要求與行政法治發(fā)展的方向
(一)解決不平衡問題對行政法治的要求
習近平總書記明確指出：“我國經(jīng)濟發(fā)展的‘蛋糕’不斷做大，但分配不公問題比較突出，收入差距、城鄉(xiāng)區(qū)域公共服務水平差距較大。在共享改革發(fā)展成果上，無論是實際情況還是制度設計，都還有不完善的地方。為此，我們必須堅持發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享，作出更有效的制度安排，使全體人民朝著共同富裕方向穩(wěn)步前進，絕不能出現(xiàn)‘富者累巨萬，而貧者食糟糠’的現(xiàn)象?！?/p>
習總書記所指出的，正是民生領域中的不平衡問題。而正如李慎明教授指出的，雖然不平衡體現(xiàn)在各個方面和領域，但最根本的還是 “民生短板”，即物質(zhì)財富分享上的不平衡。因此，解決不平衡，關(guān)鍵在于解決民生領域的不平衡。一方面，一切的發(fā)展都必須以民生為起點，也必須以民生為歸屬，因為人是發(fā)展的中心與目的。沒有民生的支撐，人的自由，亦即人的發(fā)展，就無從實現(xiàn)。誠如阿瑪?shù)賮啞ど赋龅?，自由是“人們能夠過有理由珍視的那種生活的可行能力(capability)”，沒有擁有過自己希望實現(xiàn)的生活狀態(tài)、獲得自我發(fā)展的能力，人就沒有能力擴展自己的自由空間，就沒有能力發(fā)展乃至全面發(fā)展。另一方面，民生短板不解決，不僅其他領域的不平衡問題難以得到解決，不充分問題也難以得到解決。概言之，如果不能很好地解決民生問題，不能滿足廣大人民群眾在教育、衣食住行與生老病死等方面的基本需要，以致高素質(zhì)勞動力的再生產(chǎn)無以為續(xù)，經(jīng)濟發(fā)展就會因為缺乏充足高素質(zhì)勞動力的支持而陷入停滯，老齡化陷阱、中等收入陷阱都將因此無力邁過；倉廩足知禮節(jié)，只有基本民生問題解決了，只有發(fā)展的自信確立了，才能免除文化道德建設與民生滿足方面的緊張，社會主義核心價值體系建設才能有堅實的社會心理基礎；只有民生問題解決了，環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展之間的緊張才能緩解，環(huán)境才能獲得休養(yǎng)生息的時間與空間；只有解決民生問題，“只有做到為民造福，我們黨的執(zhí)政基礎才能堅如磐石”，政治文明與政治建設才能充分有效地開展。也正因如此，有學者認為以民生為中心的社會建設是五位一體中的條件。
這就決定了，行政法治必須從確保消極自由發(fā)展到確保積極自由的行政法治，以法治來規(guī)范政府的民生責任、落實公民的民生權(quán)利，從而解決好民生中的不平衡、不充分發(fā)展問題。這不僅意味著，行政法治必須進一步規(guī)范政府職責，促使其“對市場失靈加以矯正，以保護生態(tài)環(huán)境、確保發(fā)展均衡，保障公民的生存條件”，還要在社會民生領域確?！胺鞘袌鲈瓌t和國家干預分配的優(yōu)先和主導地位”，從而“通過民生領域的去市場化，避免一些民生問題在市場化趨勢中持續(xù)惡化，通過再分配的社會保障，將社會差距控制在法律與道德可以接受的范圍之內(nèi)?！边M言之，行政法治必須確立行政機關(guān)對于民生問題的主體責任，促其切實發(fā)揮好政府之手的作用，實現(xiàn)社會資源的公平正義分配以解決民生問題，而不是將其一律推給市場。
這是因為，市場從本質(zhì)上來說無法承擔確保民生所需之基本資源能得到有效配置的重擔，這一重擔只能由國家來承擔。市場通過競爭機制、價格機制來配置資源，只能使資源流向出價最高者，使一切資源都呈現(xiàn)出有限性特征，呈現(xiàn)出財產(chǎn)屬性。因此，盡管弱者也同樣有進入市場去競爭資源的自由，但強者的自由只會造成弱者競爭失敗無法獲取足夠資源。也就是說，市場經(jīng)濟給弱者提供了自由，但弱者并不能依靠這種自由而獲得富足，相反，弱者往往因為他人同等的自由而陷于資源匱乏之中。對此邏輯，美國分析法學家霍菲爾德不厭其煩地以吃小魚沙拉為例子，花費大量筆墨做了極為形象、直觀的揭示：我們都有吃小魚沙拉(在自由市場中追求財富)的自由，但因為別人并沒有不妨礙我吃小魚沙拉(在自由市場中追求財富)的義務，因為別人同樣有不讓小魚沙拉落入我口腹的自由(不讓財富落于我手的自由)，所以我并不能因為擁有吃小魚沙拉的自由由而一定能吃到小魚沙拉(在市場中獲得財富)。也正因為如此，有學者指出，以霍菲爾德為代表的現(xiàn)代分析法學家們實際上揭示了，自由這一法律地位對他人來說其實是一種不為法律規(guī)制的損害，導致“在某種程度上別人擁有了法律自由，一個人就失去了安全保障”的現(xiàn)象，必然會導致自由競爭的市場競爭中資源向強者集中、而弱者日益貧乏的困境，必然會出現(xiàn)“富者累巨萬，而貧者食糟糠”的現(xiàn)象。不平衡必然結(jié)構(gòu)性地產(chǎn)生于市場經(jīng)濟體制，民生問題必然結(jié)構(gòu)性地產(chǎn)生于市場經(jīng)濟社會。由國家配置資源來解決民生問題的福利社會，由此必然結(jié)構(gòu)性地作為市場經(jīng)濟體制的另一面，否則市場經(jīng)濟將無法存續(xù)。比如，西方國家“在二次大戰(zhàn)之后的最初幾十年里，政府所提供的福利曾經(jīng)使很多個體、群體和社會免受毫無限制的市場的蹂躪，……只有當市場的個體主義邏輯和競爭邏輯受到限制，取而代之的是，在一些重要領域的決策和資源分配以社會和協(xié)作的方式進行，只有這時，我們才能獲得更大的平等、和平和穩(wěn)定”。
(二)解決發(fā)展不充分問題對行政法治的要求
盡管市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性地造就了民生上的不平衡，但這不意味著市場經(jīng)濟就應當全面取消。習近平總書記在十八屆五中全會第二次全體會議上的講話中指出：“我們必須緊緊抓住經(jīng)濟建設這個中心，推動經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，進一步把‘蛋糕’做大，為美好生活與公共正義提供更為堅實的基礎。也就是說，要滿足人民群眾對美好生活的需要，就必須繼續(xù)著力解決不充分問題，就必須進一步發(fā)展，高質(zhì)量發(fā)展。而改革開放四十多年來我國經(jīng)濟飛速發(fā)展、成就舉世矚目的最重要原因之一就是社會主義市場經(jīng)濟體制。為此，要解決發(fā)展不充分的問題，要進一步解放生產(chǎn)力，就必須如習總書記指出的，在發(fā)揮好政府這只手的作用的同時，讓市場在資源配置中起決定性作用，通過更為深入全面的市場化來實現(xiàn)開放，實現(xiàn)更高質(zhì)量的發(fā)展。
需要指出的是，這里所謂的市場化，并不是指新自由主義所主張的私有化、民營化。恰恰相反，我們必須旗幟鮮明地抵制這一主張。市場經(jīng)濟的最大功能就是通過自由而充分的競爭來實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，因此，只要資源配置過程是以自由開放、機會均等、公平競爭為核心運行準則的，是由公平競爭程序來決定資源歸屬的，就是市場化的。而要讓市場機制進一步起作用，其實就是要進一步擴張、開放市場機制運行的空間，進一步減少政府對市場機制的干預，從而盡可能通過市場的競爭邏輯而非行政的指令邏輯來配置資源，給創(chuàng)新提供更大、更好的空間。為此，現(xiàn)行行政法治就必須進一步發(fā)展，更加全面、細致、深入、有力地遏制政府干預市場機制的觸角。故行政法治視角下的開放，就是通過規(guī)范政府權(quán)力創(chuàng)造更大的自由競爭空間。進言之，五大發(fā)展理念中的“開放”，完全可以從這一角度加以理解并進行法律化建構(gòu)。
不容否定，為了進一步擴大開放，實現(xiàn)市場在資源配置中的決定性作用，近幾年來我國政府廣泛而深入地推進著行政審批體制改革，以放管服為宗旨，以權(quán)力清單、責任清單、負面清單為核心手段盡可能地限制政府干預市場的權(quán)力，確保法不禁止即自由原則進一步得到落實。不過，僅僅以放管服來保障市場主體的消極自由還不足以確保市場成為資源配置的決定行方式，因為除了外在于政府的私人市場，還存在著廣闊的由政府形成的公共市場。所謂公共市場，其實就是政府分配資金、自然資源等公共資源時所形成的市場，是公共資源配置的空間與平臺。政府采購商品與服務、特許經(jīng)營資源配置以及其他公私合作等均可形成該市場。也就是說，政府通過市場交易形式面向社會配置資源的行為實際上形成了一個區(qū)別于傳統(tǒng)私人市場的公共市場、第二市場、內(nèi)部市場。在更廣義的意義上，一切由政府組織但通過公平競爭程序來優(yōu)勝劣汰的資源配置過程，都屬于公共市場之列，比如政府組織的名優(yōu)品牌遴選與比賽等等。公共資源也是資源，因而只要不是依照行政機關(guān)內(nèi)部劃撥的邏輯而運作，就應當受市場邏輯支配，從而實現(xiàn)配置的高效率，進而滿足資源公共性所要求的物有所值原則，即公共資源效益的最大化。因此，公共資源的配置也要滿足開放、透明與競爭原則，在市場邏輯的指揮下運轉(zhuǎn)。在這種市場中，僅僅強調(diào)政府不干預市場無異于隔靴搔癢，因為市場本身就是由政府形成且政府要參與市場去配置資源的，因此，在公共市場中，要做的是盡量保障市場的自主性，讓市場支配參與市場的政府，而不是由政府來支配市場，從而確保公平競爭這一市場機制得以有效運行的邏輯不受政府干擾。為此，行政法的重心必須放在規(guī)范政府在市場化公共資源配置過程中的各種權(quán)力。
對處于新常態(tài)之下的我國經(jīng)濟而言，進一步規(guī)范政府在這一過程中的權(quán)力至關(guān)重要。如前所述，因為過去的政府培育市場機制和市場與政府雙輪驅(qū)動經(jīng)濟發(fā)展的模式，也因為地方政府所掌握的公共資源管理權(quán)與官員的晉升競標賽模式，政府往往直接將諸如土地、水源、礦藏、財政資金等大量公共資源作為資本投入到微觀經(jīng)濟運行之中，甚至直接作為市場主體參與了市場的運行?？梢哉f，地方政府依托于其所掌握的公共資源參與市場競爭，是我國經(jīng)濟發(fā)展的重要原因之一。盡管我國經(jīng)濟進入了新常態(tài)，但今后政府也還將繼續(xù)行使資源配置權(quán)力，通過公共市場來配置資源。因此，能否規(guī)范政府在市場運行中的角色，能否將市場化資源配置進行到底，將市場化真正作為一種新的行政管理方式，決定著能否開放出更大的市場，決定著能否創(chuàng)新出更高效的資源管理模式與分配模式，也決定著我們的市場經(jīng)濟能否更高質(zhì)量地運行，決定著我國以往的高投入、低效率的粗放型經(jīng)濟發(fā)展模式能否成功轉(zhuǎn)型為高質(zhì)量、可持續(xù)發(fā)展模式。
綜上可見，解決新的社會矛盾既需要限制政府在公共資源配置中的權(quán)力以保障市場機制在更大范圍內(nèi)運行，又需要規(guī)范政府在公共資源配置中的權(quán)力確立政府之于民生的職責，避免政府懶政或怠政、將民生推給市場的傾向與沖動，從而使政府與市場在公共資源配置上各安其位又相輔相成，推動新時代社會主要矛盾的解決。一言以蔽之，無論是解決民生上的不均衡問題，還是市場機制作用不充分的問題，都需要規(guī)范政府在公共資源配置中的權(quán)力。這就是新時代對行政法治的新要求，就是新時代行政法治發(fā)展的方向。
二、當前行政法治體系在應對新社會主要矛盾上的不足
毋庸置疑，肇始于20世紀80年代的行政法治體系取得了顯著的成就。它有力地制約了政府濫權(quán)、越權(quán)干預公民自由與權(quán)利的行為，對社會主義市場經(jīng)濟體制的建立功不可沒，為解決生產(chǎn)力落后問題發(fā)揮了不可估量的作用。但是，恰恰是在規(guī)范政府對公共資源的配置權(quán)力方面，當下行政法體系還存在明顯不足。
(一)在解決不均衡方面的不足
其一，當下行政法體系并沒有有效劃定政府通過市場配置公共資源的邊界，使得政府無度行使市場化配置公共資源的權(quán)力，導致公民依托公共資源的生存與發(fā)展權(quán)被市場機制與政府聯(lián)手剝奪。這種現(xiàn)象比比皆是。比如，良好生態(tài)環(huán)境是最普惠的民生福祉，但地方政府在出讓公共資源開發(fā)權(quán)時，忽視對自然資源開發(fā)行為的環(huán)境維度的保障，造成公共財富的極度浪費。又如，各個地方政府沒有留下充足國有城市土地與空間來滿足經(jīng)濟實力不足者的住房需求與城市的可持續(xù)發(fā)展，而是一味通過市場出讓土地以服務于土地財政及地方經(jīng)濟發(fā)展，導致房價不斷被推高，越來越多的人被住房市場排除在外，買不起房。住房問題由此日益惡化，成為新三座大山之一，公民的基本生活需要由此無法滿足。再如，資本下鄉(xiāng)利用農(nóng)村水利資源發(fā)展工業(yè)時，占據(jù)了本應該發(fā)展農(nóng)業(yè)的水利資源，導致農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)缺乏水源而無以為繼，導致農(nóng)民賴以持續(xù)生存、發(fā)展的基本資源被剝奪。上述種種導致民生問題進一步惡化，極大激發(fā)了人們的被剝奪感。
歸根結(jié)底，這是因為過往主要矛盾驅(qū)動下的行政法將關(guān)注焦點置于個體的消極自由以服務于經(jīng)濟的全面市場化，僅僅關(guān)注個體對抗國家干預的私權(quán)，卻沒有認識到公共資源是每個公民都應平等享有的。因為缺乏公平分配公共資源的思維，一味以市場主體的消極自由為中心、保障市場主體不受干預地將公共資源納入市場邏輯的支配，此前行政機關(guān)在處理公共資源分配問題時，要么處于失語狀態(tài)，不能有效規(guī)制無視公民公共資源權(quán)益的行政分配行為，要么與民爭利，導致公民依托公共資源的生存與發(fā)展權(quán)利被剝奪。也正是在這個意義上，多有學者指出，我國民生領域的失衡在很大程度上正是源于市場的泛濫與侵蝕，源于國家的缺位。體現(xiàn)在行政法治上，就是法治化的公共資源配置體系缺位，以致行政機關(guān)行使公共資源配置權(quán)時無法無天，侵害公民享受公共資源的權(quán)益，置民生于失衡之中。
其二，因為缺乏有效的行政法規(guī)范，在公共資源的交易過程中，存在著以權(quán)謀私、私相授受以致公共財富流失的現(xiàn)象，極大掏空了國家用以解決民生的資金，民生鴻溝由此進一步加大。
在解決民生不均衡方面，我國本具有西方國家不可比擬的顯著優(yōu)勢。因為私有財產(chǎn)制，西方國家在解決民生問題時，基本上依賴于私人納稅來獲得財源。而稅收不僅取決于大眾財力與經(jīng)濟發(fā)展，還涉及征稅的公平性、可行性與私有財產(chǎn)的保護問題，因而不可能作為解決民生問題的根本之道，不可能作為民生權(quán)利的有力支撐。而因為大量國有企業(yè)、城市土地以及礦藏、森林等大量資源掌握在國家手中，所以我國存在著大量非私有的，由我國公民共有、共享與共治的公共資源。如果能夠以健全的法治加以調(diào)整、規(guī)范的話，我國政府本可以依賴于這些公共資源而非僅僅依靠稅收來實施民生行政，來建設一個真正“共享”的社會。比如黨的十八屆三中全會提出到2020年國有資本收益上繳比例提高到30%，更多用于保障和改善民生。2017年11月國務院印發(fā)《劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社保基金實施方案》明確要求從2017年開始，選擇部分中央企業(yè)和部分省份試點，統(tǒng)一劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有股權(quán)的10%充實社保基金。也正因為國家擁有大量公共財富，所以在不到二十年的時間內(nèi)，政府收入占GDP的比重就基本達到了經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家的平均水平，并顯著高于美國、日本、英國、澳大利亞等主要成熟資本主義國家。考慮到我國的人均GDP顯著低于這些國家，因此政府收入占GDP的高比重即充分顯示，我國政府在解決民生問題時不像西方那樣僅僅依賴于稅收，而是更多依賴于國有自然資源與城市土地的出讓收入與國企利潤。對此，法國經(jīng)濟學家皮凱蒂即指出，“如果公共資本能夠保證更均等地分配資本所創(chuàng)造的財富及其賦予的經(jīng)濟權(quán)力，這樣高的公共資本比例可以促進中國模式的構(gòu)想——結(jié)構(gòu)上更加平等、面對私人利益更加注重保護公共福利的模式。”但遺憾的是，因為沒有用行政法上的公開、透明原則來加以規(guī)范，此前公共資源配置領域在很大程度上存在著大量公共財富流失的現(xiàn)象。對此，習總書記在十八屆三中全會考察安徽代表團時就曾明確指出，要吸取過去國企改革經(jīng)驗和教訓，不能在一片改革聲浪中把國有資產(chǎn)變成謀取暴利的機會。改革關(guān)鍵是公開透明。作為民生基礎的公共財富由此縮水，公民本應享受到的各種民生權(quán)益由此受到變相剝奪、間接侵害，而少數(shù)人反倒因此掌握大量公共財富，發(fā)展的不平衡由此不是縮小而是進一步加大了。
(二)在推進充分發(fā)展方面的不足
如上所述，因為缺乏有效的行政法規(guī)制，公共資源市場化配置的過程未能實現(xiàn)公開透明。這種不公開、透明，不僅在結(jié)果意義上損害了民生，也在過程意義上違背了公平競爭原則，從而有損于開放理念、有違于市場經(jīng)濟原則。概言之，既然這一過程是不公開不透明的，又如何能充分實現(xiàn)公平競爭，如何能保障市場主體自由進入公共市場公平競爭？又如何能充分實現(xiàn)市場在資源配置中的決定地位？就此而言，當前行政法體系在保障市場機制的決定性地位、解決發(fā)展充分性問題上是不夠充分的。它只推進了結(jié)果意義上的市場化，即放任行政機關(guān)將公共資源無度讓與市場主體，卻在確保過程意義上的市場化上投入不足。黨中央與國務院近來成立市場監(jiān)管總局來強化公平競爭審查即足以顯示，現(xiàn)行行政法治體系并不能充分有力地規(guī)范行政機關(guān)的權(quán)力，否則國務院就不用出臺公平競爭審查制度，設立市場監(jiān)督管理總局來解決此類問題了。中央提出的建立新型政商關(guān)系的期望，足以表明，在過去很長的時間內(nèi)，以權(quán)力干預公共資源的配置從而不公平地扶持企業(yè)、權(quán)錢交易的舊政商關(guān)系普遍存在，現(xiàn)行行政法治體系卻不能對此予以有效遏制。也正是行政法治體系沒有堅決而系統(tǒng)以公開、透明原則來規(guī)范行政機關(guān)的公共資源配置過程，將其納入行政法治的軌道，所以公共資源的配置權(quán)力及其實施行為沒有得到行政法全面、有效的規(guī)范，公共市場沒有完全被法治規(guī)訓，市場與政府之間的關(guān)系也就沒有得到全面的廓清，市場運行的邏輯無法得到全面貫徹，大量市場并未成為真正開放的市場。
綜上，過往行政法治體系在保障私人主體的私有財產(chǎn)、經(jīng)營自由與非政府市場的自主方面取得了巨大成就，但也存在著結(jié)構(gòu)性的缺陷。一方面，其未能有效限制行政機關(guān)配置公共資源的邊界，放任不該被市場化的資源市場化，使得公共資源的配置未能“以社會和協(xié)作的方式”進行，導致了大量民生問題。另一方面，其未能充分關(guān)注、規(guī)范行政機關(guān)在政府市場中配置公共資源的權(quán)力，導致公共資源私相授受未得到有效規(guī)范，該進一步市場化的沒有市場化，市場化的深度與精細度不夠。而這，又導致公共資源未能實現(xiàn)物有所值，間接損害了民生。總之，正是在公共資源的分配問題上，現(xiàn)行行政法未能全面有效、合理地區(qū)分市場與政府的職能與限度、邊界，從而既無法為更為有效地解決充分發(fā)展問題保駕護航，也不能為有效解決均衡問題提供法治保障，導致了民生領域的越發(fā)失衡。
三、新時代行政法治發(fā)展的路徑與具體制度建構(gòu)
由上可見，繼續(xù)沿著過往行政法治的發(fā)展路徑，只專注于市場主體消極自由的保障，而不注重規(guī)范行政機關(guān)的公共資源配置權(quán)，不僅不能解決新時代社會主要矛盾，反而會因放縱行政機關(guān)濫用公共資源配置權(quán)，而加重發(fā)展的不均衡、不充分。因此，發(fā)展新時代行政法治既需要限制行政機關(guān)市場化配置民生資源的權(quán)力以免危及公民的基本生存、發(fā)展權(quán)，確保其“以社會和協(xié)作的方式”配置公共資源，又需要規(guī)范其配置公共資源的市場化過程，實現(xiàn)政府市場的充分開放，同時以此來實現(xiàn)公共資源的物有所值，為民生提供堅實基礎。
毋庸諱言，欲以“社會和協(xié)作的方式”，以協(xié)調(diào)“共享”、“開放”的方式來分配公共資源并不容易，要將這樣的理念融入法制進而法治化更為困難。在西方，公共資源的配置屬于政府財產(chǎn)權(quán)力的范疇，其通常通過民主而不是法治來規(guī)制，因此，長期以來，政府的公共財產(chǎn)運用權(quán)屬于不受法律控制的新特權(quán)，法律對如何控制政府的財富權(quán)力語焉不詳。而民眾也很難有司法化的要求政府為其給付公共資源的權(quán)利。此即西方國家福利權(quán)的司法化難題。不僅如此，在西方國家，政府配置公共資源實現(xiàn)民生的權(quán)力還存在著和法治、經(jīng)濟發(fā)展對立的風險，而其根本原因在于政府用于民生福利的公共資源實際上源于私有財產(chǎn)。正是這種資本主義福利國家的結(jié)構(gòu)性矛盾，從根本上導致用來調(diào)節(jié)民生不均衡的福利行政難以為繼。但我國社會主義公有制卻為規(guī)避這樣的困境提供了充分的條件，也為公共資源配置的法治化、為公共資源的共享配置提供了充分的可能，因為社會主義公有制下的公共資源是真正公共的，非私有的，是全民可以共有、共享與共治的。也正是基于公共資源的共有、共享與共治原則，我們可以建構(gòu)出公民之于公共資源的類型化、層次化的公平分享權(quán)，以其來規(guī)范行政機關(guān)的公共資源配置權(quán)，從而建構(gòu)一個既共享公共財富，又開放經(jīng)濟發(fā)展空間的協(xié)調(diào)型公共資源分配法治，確保政府以“結(jié)構(gòu)上更加平等、面對私人利益更加注重保護公共福利的模式”配置公共資源。
(一)公民之于公共資源的公平分享權(quán)
依據(jù)公民對公共資源的權(quán)利的類型與公共資源類型及其配置順序、實現(xiàn)方式，所謂公共資源的公平分享權(quán)可以依序分為如下三種類型、三個層次：
第一種亦即第一層次分享權(quán)為基本需要型公平分享權(quán)，亦即底線公平型分享權(quán)，是指每個公民獲得、使用滿足基本生存與發(fā)展所需之最起碼公共資源的權(quán)利。這是公民處于公共資源之主人翁地位的根本維度，剝奪則從根本上剝奪了主人翁地位。因為，無論是下面第二層次的共享，還是第三層次的共享，都具有很強的不確定性，無法具體化為每個人都能切實平等享有的權(quán)利，也不能從根本上保障公民最基本的生存與發(fā)展需求。這種權(quán)利意味著，每個公民都有出于基本生存與發(fā)展需要而利用公共資源的權(quán)利；當行政機關(guān)配置公共資源時，必須留足充分的公共資源以保障每個公民獲得滿足基本生存與發(fā)展所需之最起碼公共資源。而這也是公共資源公共性的第一體現(xiàn)，因為公共資源的公共性首先表現(xiàn)為滿足人類的基本生存與發(fā)展需要。這就意味著，政府可以通過市場化方式來配置公共資源，但其前提是業(yè)已確保了公民基本需要型公平分享權(quán)。如果不能滿足這種權(quán)利，公共資源就不能付諸市場化。這樣，無論如何公民都可以依托公共資源而維系起碼的生存與發(fā)展，而不虞民生資源市場化所致的弱者一無所有。比如，只要農(nóng)民還享有不允許私有化流轉(zhuǎn)的集體土地，那么他就可以在無法立足城市之時退回到農(nóng)村依托集體土地維系最起碼的生存與發(fā)展，而不會因為在市場中競爭失敗無路可去時成為城市里的不穩(wěn)定因素。因此，保障這一權(quán)利，即意味著行政機關(guān)配置公共資源的權(quán)力得到了一定程度的規(guī)范。
第二種亦即第二層次分享權(quán)為公民通過公平、公正程序獲得超越底線需要的公共資源的利用或開發(fā)資格的權(quán)利。這種權(quán)利主要體現(xiàn)為但不局限于通過公平競爭方式獲得公共資源利用、開發(fā)合同或行政許可的權(quán)利，其一般直接對應、制約行政機關(guān)通過合同、許可等方式配置公共資源的權(quán)力。換言之，如果說第一層次分享權(quán)是給政府配置公共資源的權(quán)力劃定界線，決定了公共資源市場化的限度與條件，那么這一權(quán)利則規(guī)范著政府市場化配置公共資源的過程。這意味著行政機關(guān)必須采取必要的作為與不作為義務，確保公共資源市場化配置過程的開放、透明與公正。當然，因為公共資源的有限性，也因為物有所值原則，只有少數(shù)人能夠通過以公平競爭為內(nèi)核的市場機制獲得這種權(quán)利，其本質(zhì)上是公平機會或公平競爭權(quán)。
公共資源既有民生資源的一面，也有作為生產(chǎn)資源與個人勞動結(jié)合發(fā)展出洛克式私有財產(chǎn)權(quán)的一面。在滿足民生所需的前提下，公共資源就需要作為生產(chǎn)資源，需要予以公平競爭化亦即市場化配置。這既是為了保障基于公共資源的共有、共享與共治原則的公平競爭權(quán)，即平等獲得公共資源開發(fā)、利用權(quán)的權(quán)利，也是為了更好地滿足公共資源的物有所值、滿足公民對公共資源的共享。如前所述，依托于巨量的公共資源，我國政府才能在人均GDP顯著不如西方國家的情況下，政府收入占GDP的比重就基本達到了經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家的平均水平，并顯著高于美國、日本、英國、澳大利亞等主要成熟資本主義國家，所以我們必須發(fā)展有力的法治來保障公共資源的物有所值，保障公共資源物盡其用、合理使用，以便更好解決民生問題，這是行政機關(guān)必須承擔的責任。美國學者即指出，“行政機關(guān)作為納稅人財產(chǎn)的管理人，其有采取合理的管理措施以縮小績效落差的財政責任”。而市場作為資源配置的高效手段，正是能夠充分實現(xiàn)公共資源物有所值的手段，因此，確認并保障公民之于公共資源的公平競爭權(quán)也是源于實現(xiàn)公共資源經(jīng)濟效益最大化的客觀需要。
第三種亦即第三層次的分享權(quán)是享受各種公益的權(quán)利。公民所享受的公益既源于被投入民生的公共資源，比如說建立在城市國有土地上的公立學校、圖書館、體育館、醫(yī)院等，也源于公共資源被投入市場交易所換取的資金，兩者的結(jié)合產(chǎn)生了各種公益服務。當然，也有一些公益僅僅是公共資源市場化配置的結(jié)果，比如國企經(jīng)營所得轉(zhuǎn)化的社會保障資金，比如城市土地出讓金。其之所以作為第三層次權(quán)益，主要是因為公共資源只有被滿足了底線需要、被市場化交換后才能被用于公益。這種受益權(quán)和底線需要型公平分享權(quán)一樣，可以作為有效避免民生不平衡的工具。進言之，公民享受的各種公益越豐厚，越堅實，那么公民就越能免于民生方面的失衡。當然，要保障公民能夠享受更為豐厚、堅實的這一層次權(quán)利，就必須在規(guī)范政府市場化配置公共資源的邊界，制止其將公共資源無度地投放至市場而不是留足足夠公共資源來建設學校、醫(yī)院、圖書館等公益設施的同時，規(guī)范政府市場化配置公共資源的過程，切實保障第二層次的通過公平、公正程序獲得超越底線需要的公共資源的權(quán)利，從而確保公共資源物有所值。換言之，如果公共資源沒有實現(xiàn)物有所值而是在交易中流失，那么這一層次的公民權(quán)利就會被損害。因此，盡管這種權(quán)利不像前兩種權(quán)利那樣可以具體化為個體的權(quán)利，但公民還是可以通過共治的邏輯，以參與公共決策的方式來監(jiān)督公共資源的市場化配置過程，避免公共資源的流失，避免自己的分享權(quán)受損。
(二)公平分享權(quán)路徑下新時代行政法治的具體建構(gòu)
根據(jù)上述公平分享權(quán)類型，新時代行政法治的發(fā)展路徑就在于根據(jù)公共資源的類型，以上述公平分享權(quán)為出發(fā)點，建構(gòu)公共資源的公平分配與分享法治體系。除了要繼續(xù)完善自然資源確權(quán)制度，繼續(xù)完善國務院向全國人大常委會報告國有資產(chǎn)管理情況制度，繼續(xù)完善自然資源的內(nèi)部管理體制，繼續(xù)建立、完善中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度等制度，通過立法明確行政機關(guān)轉(zhuǎn)移一定比例公共資源交易所得用于民生以便切實保障公民第三層次的分享權(quán)等制度外，這一行政法治體系應當按照如下路徑來建構(gòu)。
1.在立法層面確保公民對基本民生所需之公共資源的基本需要型分享權(quán)
如前所述，民生失衡的重要原因是公共資源配置的市場化，因此確保民生、實現(xiàn)均衡的關(guān)鍵就在于優(yōu)先保障公民對公共資源的基本需要型分享權(quán)，限制公共資源市場化的范圍，限制市場邏輯及其背后的不受國家干預的消極自由觀的泛濫與擴張。
正如常建教授指出的，以消極自由為核心的人權(quán)體系，“將各項個人自由權(quán)利作為人權(quán)的核心內(nèi)容，而將其他人權(quán)作為保障個人自由權(quán)利得以實現(xiàn)的支持性權(quán)利……將保障個人自由權(quán)利作為合理限制其他人權(quán)的根據(jù)，只能夠用自由權(quán)利限制自由權(quán)利；將對個人自由權(quán)利的尊重和保護狀況作為評價人權(quán)狀況的核心標準，而將其他人權(quán)的實現(xiàn)狀況只作為第二層次評價內(nèi)容”，所以其必然“導致對個人自由權(quán)利缺乏必要的限制，使個人自由權(quán)利與其他人權(quán)和公共利益之間難以協(xié)調(diào)”。這種權(quán)利觀如果放在公共資源配置領域，同樣必然導致行政法體系缺乏共享思維，無法增進和實現(xiàn)包容性增長、協(xié)調(diào)發(fā)展，即民生權(quán)益與經(jīng)濟發(fā)展權(quán)益的協(xié)調(diào)。究其根本，是因為自由主義權(quán)利觀關(guān)注的是個人不受國家干預的消極自由空間，要求放松對個人自由的管制，擴張公民自由或財產(chǎn)權(quán)的輻射范圍，通過市場交易機制將更多的資源納入私有財產(chǎn)權(quán)的支配領域，從而必然導致為民生所需的必要資源通過市場機制集中到少數(shù)人手中，形成自由權(quán)與基本生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的沖突。比如，買賣土地的自由，必然與通過限制集體土地買賣而保障的農(nóng)民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)存在沖突；而開發(fā)商品房而不是經(jīng)濟適用房的自由，自然會壓縮經(jīng)濟適用房的份額，將大多數(shù)市民擠到商品房市場，從而損及居住權(quán)這一最基本的生存權(quán)。
因此，要解決民生領域的不均衡問題，就必須轉(zhuǎn)變公共資源分配領域中的權(quán)利觀念，去除新自由主義的公共資源分配觀，建立以分享權(quán)為基礎、為核心的分配觀。也就是說，公共資源的開發(fā)與利用要堅持基本需要型公平分享權(quán)與發(fā)展型分享權(quán)的二分法，堅持底線正義，以生存權(quán)與發(fā)展權(quán)為優(yōu)先，而不是以自由權(quán)為優(yōu)先。只有在底線性分享權(quán)得到保障的情況下，才能將公共資源拿出來通過市場化邏輯交易，從而滿足一些公民通過金錢獲取超越底線需要的公共資源的自由。
首先，在自然資源分配領域確立環(huán)境權(quán)的優(yōu)先性。自然資源既具有財產(chǎn)維度，能滿足人們的生產(chǎn)與生活需要，也具有生態(tài)維度以維系人類的生存需要，因為人類的生存與延續(xù)，必須以清潔的空氣、潔凈的水以及其他各種環(huán)境要素為前提，這些環(huán)境要素由此構(gòu)成個體生存權(quán)所不可或缺的條件。由此，自然資源作為人類健康生存所需的基本環(huán)境而存在，而不僅僅作為人類生產(chǎn)的對象與財富的來源而存在，環(huán)境權(quán)作為一種權(quán)利也由此產(chǎn)生并獨立于資源物權(quán)。而對自然資源的開發(fā)與利用，也就不可避免地要兼顧財產(chǎn)權(quán)利與環(huán)境權(quán)利兩個維度。基于基本生存需要的優(yōu)先性，在自然資源開發(fā)領域，一定要有意識地通過立法建構(gòu)基于管制性規(guī)范的環(huán)境權(quán)確權(quán)機制，設置合理的環(huán)境管制規(guī)范及相應的環(huán)境權(quán)來規(guī)范企業(yè)開發(fā)自然資源所伴隨的環(huán)境損害行為，由此盡量確保公民對清潔空氣、水源與土壤的分享權(quán)不因此被剝奪，公民的健康、生命與財產(chǎn)不至于因企業(yè)開發(fā)而陷于環(huán)境風險之中。唯有如此，才能盡可能地擺脫環(huán)境維護因缺乏私權(quán)參與而只能有賴于公權(quán)力的困境，才能盡可能地將綠色原則化為可操作性強的法律上的權(quán)利義務機制。當然，公民環(huán)境利益不可能完全權(quán)利化。對此，還可以基于國家環(huán)境義務論與公民程序性環(huán)境權(quán)論，進行相應制度建構(gòu)，盡可能實現(xiàn)環(huán)境保護的法治化。
其次，在自然資源與國有城市土地分配乃至相關(guān)的住房領域確立基本需要型分享權(quán)的優(yōu)先地位。立法者與執(zhí)法者要有意識地留足基本民生所需的公共資源，將此作為諸如城市土地、水流、灘涂、草原等自然資源分配的底線，確保公民民生資源不被地方政府拿去交易給企業(yè)用于市場化或者超民生需要，確保公民民生資源不因市場化配置而漲價、不斷漲價甚至變成金融投機的產(chǎn)品，反過來危及公民的民生需求。也就是說，只有在保障了公民底線公平型公平分享權(quán)的情況下，才能用市場化機制來配置公共資源。這就需要立法者在諸如土地法、水法等涉及民生需要的資源管理法制中明確公民的基本需要型分享權(quán)，賦予其權(quán)利地位與效力，并通過具體、細致的法律規(guī)范將之具體化。對此，應當改進相關(guān)資源法制，在法律中明確用于民生的自然資源(包括城市土地)最低比例，從而給行政機關(guān)畫下不可逾越的紅線，進而便于公民以此為基礎對抗行政機關(guān)的資源配置權(quán)力。
再次，國有經(jīng)營性資產(chǎn)也要確立尊重和保障公民基本需要型的分享權(quán)。當前，我國大量國有或者國有控股企業(yè)關(guān)涉能源、交通、水源等基礎民生產(chǎn)品的供給，為廣大企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營提供了穩(wěn)定的市場環(huán)境，也保障了廣大百姓的生活穩(wěn)定，是民生中不可或缺的組成部分，也構(gòu)成了公民分享民生公共資源的基本路徑。因此，在涉及一般民生資源時，這些企業(yè)應當堅持民生取向，以大多數(shù)公民而不是少數(shù)個體為優(yōu)先提供實在、親民的服務。為了確保公民在這些領域的分享權(quán)益，法律應當以義務的形式將它們固定下來，避免民生權(quán)利因這些企業(yè)要服從股東、服從資本市場的壓力與邏輯而受損。
最后，在改革、完善農(nóng)村集體財產(chǎn)體制時要以生存權(quán)與發(fā)展權(quán)作為建構(gòu)農(nóng)民權(quán)利的核心。不僅要充分保障農(nóng)民對于土地與其他集體自然資源的處置權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，還要有效保障農(nóng)民主動參與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的經(jīng)營權(quán)利，讓農(nóng)民成為鄉(xiāng)村經(jīng)濟發(fā)展的主要獲益者，而不是將具有發(fā)展權(quán)利的農(nóng)民遷移到城市中，把農(nóng)村變成企業(yè)家的投資地和富裕階層的后花園。為此，立法者不能僅僅將農(nóng)民對集體財產(chǎn)的權(quán)利視為一次性交易中的處分權(quán)，而是要將該權(quán)利建構(gòu)為可持續(xù)發(fā)展語境中的發(fā)展權(quán)，從而確保農(nóng)民的發(fā)展權(quán)主體地位，依循農(nóng)民之于集體財產(chǎn)的權(quán)利乃成員權(quán)的本質(zhì)。
2.通過立法全面確立公共資源市場化分配體制中公民的公平競爭權(quán)
在民生所需之公共資源得到切實保障的情況下，行政機關(guān)可以也必須充分踐行市場乃資源配置決定性方式的理念，盡可能確保公共資源出讓程序的正當程序化、公平競爭化建構(gòu)，由此實現(xiàn)公共資源配置的公開透明，實現(xiàn)公共資源配置的物有所值。為此，除非有合理的理由，否則行政機關(guān)就必須通過公平競爭方式來締結(jié)合同。相應地，必須確定并強化公民要求通過公平競爭程序來締結(jié)合同的權(quán)利，確立其在反行政壟斷程序中的主體地位，確保其能夠在行政機關(guān)分配公共資源時得到平等對待，并由此來約束行政機關(guān)踐行市場化。除了對締結(jié)合同過程中的不公正可以提起訴訟外，公民還應具有要求啟動公平審查的權(quán)利，由此來要求行政機關(guān)制定公平公正的競標標準，避免行政機關(guān)徇私舞弊，內(nèi)外勾結(jié)，量身定做競標標準，在締約程序還未展開之前就把潛在締約人排除在外。在此，要充分發(fā)揮新修行政訴訟法所規(guī)定的規(guī)范性文件附帶審查制度之功能，約束行政機關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力。除此之外，還必須更加堅決地實施清除紅頂中介工作，從而實現(xiàn)更多環(huán)節(jié)的競爭化、市場化，確保公共資源配置過程的公平競爭性。為此，最好是建立一個統(tǒng)一的行政合同法律體系，統(tǒng)一規(guī)范各類公共資源的市場化交易程序。
在不過度影響企業(yè)經(jīng)營效率、商業(yè)秘密與國家安全的前提下，國有企業(yè)、國有資本控股企業(yè)或集體企業(yè)也必須以公平競爭為原則性方式來締結(jié)合同，選擇合作伙伴，以此保證第二層次分享權(quán)并由此實現(xiàn)公共資產(chǎn)物有所值、保值增值。也就是說，公共資產(chǎn)配置中的公開透明，不僅體現(xiàn)在國企與集體企業(yè)改革過程中，也要體現(xiàn)在這些企業(yè)的日常運營中。而正是在這一過程中，大量存在著公共財產(chǎn)的市場化與非市場化邊界不清，不應有的公權(quán)力過度干預與法治化程度較低等現(xiàn)象，也滋生了大量貪污腐敗、權(quán)錢交易現(xiàn)象。為此，需要將這些行為納入到招投標法、拍賣法的適用范圍，也需要改變國企運行與改革的一味私法化傾向。一味私法化下國有資產(chǎn)的對外經(jīng)營與交易并不貫徹習總書記所要求的公開、透明原則，難以確保物有所值即國有資產(chǎn)的保值增值，也難以避免交易過程中的權(quán)錢交易，實不足取。
3.以民生為導向法治化二次分配的財政資源分配、給付機制
毋庸諱言，稅收資金、社保資金、醫(yī)保資金等雖然也屬于公共資源，但其中很大部分確實是源于對私有財產(chǎn)的征收基礎上的，對他們的分配屬于二次分配范疇，因此，對這些公共資源的分配不可能貫徹自然資源分配的三級公平分享權(quán)機制。但是，如前所述，我國財政資源不僅僅源于公民的繳納，也源于巨量的公共資源之收益，因此，在將這些公共資源用于教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等民生領域時，就不能像西方國家那樣，將之完全交由立法機關(guān)與行政機關(guān)自由形成，而是要盡可能地優(yōu)先保障基本需要型公平分享權(quán)。為此，在法治化財政資源的二次分配機制時，應當從如下兩個方面出發(fā)。
其一，盡量實現(xiàn)給付的普遍化、均等化。公共財政資源的配置要以滿足大多數(shù)人而不是少數(shù)人的需求為優(yōu)先。比如教育資源的給付與配置機制，要盡可能滿足初始的平等與公平，而不是少數(shù)精英的培養(yǎng)；比如醫(yī)療衛(wèi)生資源的配置，要以惠及全民的預防與大多數(shù)人所面臨病癥的治療為宗旨，而不是服務于少數(shù)群體的個性需求。
其二，落實給付的法制化、程序化與具體化。的確，“公共資源的動員使用和發(fā)展目標、發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展措施的決定, 是在政府行政體制內(nèi)的行政程序或者國家政治決策程序完成的, 與普通社會成員直接發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系的情形很少”。但是，一旦公共資源被決定適用于何種領域哪些公民，那么公共資源的分配權(quán)就得以和公民的權(quán)益發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，公民的公共資源分享權(quán)就得以確定并權(quán)利化。為此，在相關(guān)的實體分配方案作為給付法制的實體法規(guī)范的同時，還需要建構(gòu)相應分程序法制，來落實公民的給付請求權(quán)，規(guī)范行政機關(guān)的分配權(quán)。因此，即使我們不能從基本權(quán)利的角度去確立公民要求行政機關(guān)提供給付的權(quán)利，但至少可以在行政機關(guān)已經(jīng)決定面向哪類群體實施何種給付的情況下，將公民要求給付某一種具體給付的權(quán)利具體化，從而確保具有同等資格的人利用這一程序?qū)崿F(xiàn)獲得給付的權(quán)利，進入資源分配體系的權(quán)利。
4.發(fā)展基于公平分享權(quán)的法治化行政決策機制與行政訴訟機制
要確保公民對公共資源的各層次分享權(quán)，還必須建構(gòu)保障這一權(quán)利的法治化行政決策機制與行政訴訟機制。
僅僅通過立法來確保公共資源配置的底線公平與資源市場化過程中的公平競爭權(quán)，還不足以完全規(guī)范行政機關(guān)的公共資源配置權(quán)，因為這還不足以確保公民行使其第三層次公平分享權(quán)，亦即對公共資源的受益權(quán)。為此，在底線公平已經(jīng)得到保障的基礎上，除了常規(guī)的人大決策與監(jiān)督機制外，在行政機關(guān)決定配置有多少公共資源投入到民生項目的建設、有多少公共資源付諸市場化以換取民生資源時，必須建立法治化、科學化、民主化的行政決策機制來規(guī)范這一過程，確保公民能有效地參與其中，從而更進一步實現(xiàn)公共資源的共有、共享與共治。從實質(zhì)上講，公共資源配置行政決策的要義在于公共資源如何配置才是更民主、更效益、更公平的，因此，除了信息公開制度、公眾參與代表遴選制度、聽證會制度、民主協(xié)商制度、政府回應制度等裝置外，還要大力建設專家機制提升決策的科學性，亦即提高公共資源配置的經(jīng)濟效益與社會效益，降低資源配置的經(jīng)濟風險、社會風險與環(huán)境風險，更要提高公眾參與的效力，使群眾能夠切實影響甚至決定公共資源的配置方向、配置方式與配置的多寡。為此，行政機關(guān)應當允許并采取各種方式支持公眾提供資源配置方案，而不僅僅是資源配置訴求與資源配置信息，從而在公眾、政府乃至中立第三方提供的方案中進行權(quán)衡、綜合，最終于討價還價后形成一個能容納政府偏好與公眾偏好的最大公約數(shù)式行政決策。在條件允許的情況下，甚至允許根據(jù)群眾民主投票的方式來決定公共資源的配置。當然，這需要結(jié)合公共資源的功能與性質(zhì)進行相應的類型化構(gòu)建?？傊?，行政機關(guān)應當認識到，其固然是公共資源的管理權(quán)與配置權(quán)的行使者，但公民才是公共資源的主人，因此，只要條件允許，就應當將主人納入到公共資源配置決策中來。
無救濟則無權(quán)利，掌握資源的行政機關(guān)之所以缺乏足夠的動力公平地分配發(fā)展資源和發(fā)展成果，正是因為公民共享改革紅利的權(quán)益沒有上升為司法可予救濟的權(quán)利。于安教授曾經(jīng)指出，我國此前單一式行政訴訟制度下的主觀訴訟制度，割裂了公民、法人和其他組織個體利益與社會公共利益的關(guān)系，不利于經(jīng)濟社會發(fā)展的協(xié)調(diào)性和發(fā)展型行政爭議的綜合處理。之所以出現(xiàn)這種狹隘的主觀訴訟制度，歸根結(jié)底是因為沒有看到，公民作為公益的分享者，在一定情況下是完全可以基于主觀權(quán)利化的公平分享權(quán)去獨立捍衛(wèi)自己的公共資源分享權(quán)，從而公平享有發(fā)展資源與發(fā)展成果的。為此，就必須改革、完善現(xiàn)行行政訴訟制度，使之能夠切實保障公民對公共資源的權(quán)益。這固然需要檢察院進一步大膽探索如何根據(jù)行政訴訟法第二十一條，運用、發(fā)展、建構(gòu)出完善的行政公益訴訟，解決公民主觀權(quán)利缺失時公共利益欠缺維護者的問題，更需要法院基于公共資源的公平分享權(quán)思維，通過判決保障公民對公共資源的權(quán)益，并通過司法訴訟形成的壓力，促使行政機關(guān)完成公共資源的合理配置和發(fā)展成果的公平分配，保護和補償發(fā)展中被排斥的群體。進一步說，法院一方面要大膽運用法律解釋方法，結(jié)合各種公共資源的管理與分配法制，確立公民對公共資源的分享權(quán)，使他們能夠有效地參與形成公共資源配置決定；另一方面，也要充分運用并發(fā)展對規(guī)范性文件的附帶審查制度。許多公共資源配置行為所依據(jù)的，往往不是行政法規(guī)、規(guī)章而是規(guī)范性文件，而且它們依托的是行政機關(guān)的公共資源配置權(quán)，源于國家的財富權(quán)力，而不是對公民消極自由的管制權(quán)力，具有司法機關(guān)必須承認尊重的效力，簡單粗暴的不予使用并不合理、合法。所以，在現(xiàn)實體制下，完全可以也必須通過行政訴訟法所規(guī)定的附帶性審查來挑戰(zhàn)資源分配性文件的合法性，撤銷那些侵害、不尊重公平分享權(quán)的文件。
四、結(jié)語：以落實公共資源的公平分配與分享發(fā)展新時代行政法治
基于我國存在大量國家所有的公共資源與財富的制度與國情，在社會主要矛盾由生產(chǎn)力之落后發(fā)展為不平衡不充分的當下，僅僅以完善自由權(quán)之保護、規(guī)范行政權(quán)對自由權(quán)之干預為中心去完善行政法治，已經(jīng)不再適應新時代的需要。這絕對不是說不需要繼續(xù)沿著這一方向與路徑完善行政法治體系，而是說，僅此既無力于推動政府進一步開放市場以實現(xiàn)更為充分的發(fā)展，也無力于推動政府公平分配公共資源以實現(xiàn)民生領域的均衡。甚至可以說，因為市場會使結(jié)構(gòu)性的產(chǎn)生不均衡，一味堅持擴張自由權(quán)、限制行政權(quán)對自由權(quán)的限制從而放任自由權(quán)在公共資源配置領域中泛濫，反而不利于新時代社會主要矛盾的解決。因此，新時代的行政法在繼續(xù)完善以自由權(quán)為中心的行政法治體系時，還要有意識在公共資源的分配領域建構(gòu)以公平分享權(quán)為中心的行政法治體系，從而推動公共資源配置的公平與公正。后者不僅有助于矯正民生領域的失衡，也能促進市場的進一步開放，進而為創(chuàng)新提供充足空間，同時也能彌補我國行政法治長期以來的結(jié)構(gòu)性不足與規(guī)范性缺漏，即將公共資源配置權(quán)納入行政法治領域，填補公共資源配置上的公共性虧空與法治赤字。為此，必須建構(gòu)與發(fā)展基于公平分享權(quán)的公共資源分配行政法治，結(jié)合公共資源的類型貫徹三層次的公平分享權(quán)，由此實現(xiàn)綠色、共享的法治化、權(quán)利化，進而實現(xiàn)開放、創(chuàng)新及其與綠色、共享的協(xié)調(diào)。
毋庸諱言，基于公平分享的公共資源分配觀與權(quán)利體系限制了個人消極自由的擴張，因為它不允許保民生的公共資源成為私人交易自由的對象。但從長遠與根本來看，它不僅能夠更好的促進人的自由的全面發(fā)展，也能更好地擴張自由的范圍。因為，只有堅持公平分享權(quán)的規(guī)范性與正當性，私人才有權(quán)通過公平競爭程序去參與競爭、分享第二層次公共資源的權(quán)利，其自由行動的范圍才能更為充分地拓展，創(chuàng)新也才因此擁有更大空間與動力。換言之，如果沒有公共資源的公平分享權(quán)，市場主體憑什么來要求政府充分開放政府市場并予以公平對待？憑什么要求公共治理的開放以及相應的多元參與、共治共建？因此，正是通過公共資源的公平分享觀念，創(chuàng)新與開放才得以擁有更加堅實、廣闊的基礎與空間，即只要不影響國家根本利益，不影響民生，政府就可以搞開放創(chuàng)新，就應該對創(chuàng)新者給予同等保護與給予，就應該堅持市場化來給開放與創(chuàng)新提供空間，保障人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利。而第二層次的共享既為公共資源的市場化提供有力的制約機制，確保政府市場的開放，又能通過公開、公正、公平的分配機制來確保公共資源物有所值，給第三層次公平分享權(quán)提供了堅實基礎，進而為綠色與共享、協(xié)調(diào)提供了堅實支撐。因此，基于公平分享權(quán)的公共資源分配觀與自由、開放、創(chuàng)新不僅不沖突，反而同源共生，互相支撐，實現(xiàn)綠色、共享與創(chuàng)新、開放的有機協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。
