摘要：在“互聯(lián)網(wǎng)+”大背景下，網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)得到了迅猛發(fā)展，在2015年和2016年市場規(guī)模增長率連續(xù)超過100%。但知識產(chǎn)權侵權問題伴之而生，網(wǎng)絡游戲直播是否構成合理使用引起廣泛爭議。本文將結合合理使用的判斷標準，論述不同類型網(wǎng)絡游戲直播中的合理使用問題。

關鍵詞：網(wǎng)絡游戲直播；著作權；合理使用

★基金項目：湖北大學大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃項目；名稱：網(wǎng)絡游戲直播平臺的法律糾紛研究；項目編號：201810512099。

1、網(wǎng)絡游戲直播中的合理使用問題的提出

現(xiàn)已發(fā)生多起以網(wǎng)絡游戲直播是否構成合理使用為爭議焦點的司法案例，其中以“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案”（以下簡稱為網(wǎng)易訴華多案）及“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”（以下簡稱為耀宇訴斗魚案）為典例。

網(wǎng)易訴華多案中，華多公司認為涉案電子游戲的直播畫面不是著作權法規(guī)定的任何一種作品類型且游戲直播屬于合理使用行為。法院判決涉案電子游戲運行呈現(xiàn)畫面形成的類電影作品之著作權為網(wǎng)易公司所享有，華多公司應承擔侵害著作權責任。耀宇訴斗魚案中，斗魚公司認為其僅僅通過游戲客戶端的旁觀者觀戰(zhàn)功能獲取的比賽畫面，并在免費直播時加入了自身的解說，沒有對耀宇公司構成實質(zhì)性內(nèi)容構成損害。法院認為斗魚公司作為專業(yè)的游戲直播網(wǎng)站，應當知曉如此大規(guī)模的知名賽事轉(zhuǎn)播必須經(jīng)授權許可，仍從游戲客戶端截取比賽畫面進行轉(zhuǎn)播是謀取不正當利益。

基于以上兩起案例，筆者將網(wǎng)絡游戲分為劇情類網(wǎng)絡游戲及電競類網(wǎng)絡游戲。劇情類網(wǎng)絡游戲如夢幻西游等，大量使用專門設計的游戲動畫和游戲原創(chuàng)音樂烘托游戲環(huán)境，通過玩家扮演角色體驗推動故事情節(jié)發(fā)展，其特點在于以游戲本身的劇情、畫面為吸引點。電競類網(wǎng)絡游戲如DOTA等，其特點在于以團隊協(xié)作、操作技巧而非劇情、畫面吸引玩家。

2、合理使用制度概述

2.1 現(xiàn)有合理使用判斷標準

判斷網(wǎng)絡游戲直播行為是否構成合理使用的前提是理解判斷標準，目前國際上主要有TRIPS協(xié)議中規(guī)定的三步檢驗法及美國《版權法》中規(guī)定的四項原則。我國對合理使用的規(guī)定主要是《著作權法》第22條所列舉的12種情形，并在司法實踐中通常引用美國《版權法》四項原則。

美國《版權法》四項原則中第一項是“使用作品的目的和性質(zhì)”，即是否構成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用讓原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，而改變了其原先的功能或目的，因此作品不會因為轉(zhuǎn)換性使用喪失其目標受眾。一般轉(zhuǎn)換性使用程度越高，構成合理使用的可能性越大。如在“美國作家協(xié)會等訴谷歌公司案”中，法院指出谷歌提供的圖書內(nèi)容僅能顯示出緊鄰檢索詞的部分片段，目的顯然不是為了展示受版權法保護的表達，因此屬于轉(zhuǎn)化性使用并成為認定該行為構成合理使用的重要理由。

美國《版權法》四項原則中的決定性因素是第四項“對被使用作品的潛在市場或者價值的影響”，著作權人潛在市場的判定是看是否符合“傳統(tǒng)意義上、合理的、很可能發(fā)展起來的”。如果在行業(yè)實際操作上該潛在市場就無法形成許可市場，著作權人就沒有承受所謂的實質(zhì)性市場的損害。如Campbell案件中，由于原著作權人不太可能對批評諷刺原作品的戲仿作品進行許可使用，戲仿作品的許可市場不存在。在搜索服務中因為作品數(shù)量太多，向每個著作權人取得許可的交易成本太過巨大而無法實現(xiàn)，因此許可市場無法形成。

2.2 網(wǎng)絡游戲直播構成轉(zhuǎn)換性使用

網(wǎng)絡游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。一方面網(wǎng)絡游戲直播的目的是展示主播操作游戲角色所展現(xiàn)的游戲過程，而非僅僅為展示游戲畫面。另一方面網(wǎng)絡游戲直播的內(nèi)容高度依賴于用戶的個性化參與。不同的主播在直播相同的游戲時，除了游戲開始、結束部分和過渡場景固定不變外，其余部分根據(jù)用戶的個性化操作有所區(qū)別。

但是轉(zhuǎn)化性使用只是判斷的一個重要因素，網(wǎng)絡游戲直播構成轉(zhuǎn)化性使用不必定構成合理使用。網(wǎng)絡游戲直播可能同時擁有轉(zhuǎn)化性使用、競爭性使用等多種特性，而轉(zhuǎn)換性使用的程度是不一的。如果競爭性使用高于轉(zhuǎn)化性使用，導致產(chǎn)生相互競爭和替代關系并對潛在市場造成負面影響，顯然并不構成合理使用。因此明確網(wǎng)絡游戲的潛在市場界限，分析占主導地位的使用特性對潛在市場的影響是關鍵。

2.3 網(wǎng)絡游戲直播潛在市場的界定

一方面，盧建恩等學者認為潛在市場應局限于網(wǎng)絡游戲市場。目前網(wǎng)絡游戲幾乎全部免費，游戲運營商主要通過吸引用戶玩游戲從而銷售虛擬道具來盈利。網(wǎng)絡游戲直播不但沒有影響游戲運營商的利益，反而可以吸引新玩家參與游戲、現(xiàn)有游戲玩家延長游戲時間，提升網(wǎng)絡游戲市場收益。 另一方面，阮開欣等學者部分學者認為潛在市場除了網(wǎng)絡游戲市場還包括網(wǎng)絡游戲直播市場。如果新方式的利用具有一定的商業(yè)前景，使用人愿意向著作權人獲得許可進而形成一定的市場，那么這種使用方式應當被納入作品的潛在市場。

筆者認為潛在市場包括網(wǎng)絡游戲直播市場，網(wǎng)絡游戲制作商有權進行許可收費。為知識付費是當今的市場趨勢：從免費看劇轉(zhuǎn)變?yōu)闀T專享，從免費聽歌轉(zhuǎn)變?yōu)楦栋鏅噘M……網(wǎng)絡游戲直播平臺的付費正是行業(yè)大勢所趨。同時網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)迅速發(fā)展，2016年市場規(guī)模達28.3億元、增長率達19.1%。網(wǎng)絡游戲直播背后存在巨大的商業(yè)價值，即使需要獲得著作權人的許可，其市場也不會因此消失，因此網(wǎng)絡游戲直播能夠形成許可市場。

3、網(wǎng)絡游戲直播不構成合理使用

3.1 劇情類網(wǎng)絡游戲直播不構成合理使用

劇情類網(wǎng)絡游戲直播吸引用戶的更多的是主播操控游戲角色所經(jīng)歷的精彩的游戲情節(jié)而非主播的游戲技能，用戶觀看此類游戲畫面就猶如在電影院欣賞一部電影。雖然劇情類網(wǎng)絡游戲直播構成轉(zhuǎn)化性使用，但是轉(zhuǎn)換性使用程度低。以網(wǎng)易訴華多案中的“夢幻西游2”為例，其以文學作品《西游記》情節(jié)梗概為背景，設計 “人”、“仙”、“魔”三大種族可扮演角色，用戶通過劇情線路的選擇展現(xiàn)個性技巧。若用戶通過網(wǎng)絡游戲直播知曉游戲后續(xù)情節(jié)甚至結局，無疑將影響此類游戲的新鮮度，損害網(wǎng)絡游戲制造商的網(wǎng)絡游戲市場。因此其競爭性使用高于轉(zhuǎn)化性使用，占主導地位的競爭性使用產(chǎn)生的相互競爭和替代關系對網(wǎng)絡游戲市場造成負面影響，并不構成合理使用。

3.2 電競類網(wǎng)絡游戲直播不構成合理使用

其一，電競類網(wǎng)絡游戲直播雖然對用戶是免費的，但是并不意味著其目的是非盈利的。用戶贈送的虛擬禮物會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實貨幣由游戲直播平臺與游戲主播進行利益分成，游戲主播還可以憑借人氣推廣商品從而獲得收益。因此在耀宇訴斗魚案中，免費觀看并不能成為斗魚公司合理使用的抗辯理由。其二，雖然斗魚公司在直播DOTA2亞洲邀請賽時加入了自身的解說、評述，但是通過旁觀功能轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡游戲畫面己經(jīng)不屬于用戶操作范疇游戲的范疇，屬于“盜播行為”，因此也不能成為斗魚公司合理使用的抗辯理由。其三，網(wǎng)絡游戲直播能夠形成許可市場，網(wǎng)絡游戲制造商可以通過授權信息網(wǎng)絡傳播權或其他權利盈利。未經(jīng)授權的網(wǎng)絡游戲直播行為對潛在市場構成損害，其惡性影響遠超過轉(zhuǎn)化性使用帶來的社會貢獻。

4、完善網(wǎng)絡游戲直播中著作權保護的建議

4.1 司法規(guī)制方面

一方面，目前我國《著作權法》對于合理使用情形的規(guī)定集中于第22條所列舉的12種情形較為局限，也沒有對網(wǎng)絡游戲直播行為是否構成合理使用進行具體規(guī)定。這就導致裁判結果極大地依賴于法官對有關適用規(guī)則的靈活運用。而網(wǎng)絡游戲直播涉及的主體多，不同類型的網(wǎng)絡游戲直播情況不同，這就需要最高人民法院通過相應司法解釋或者發(fā)布指導性案例的方式，闡明對網(wǎng)絡游戲直播游戲構成合理使用的條件。

另一方面，對涉案的游戲畫面直播行為，具體可以作以下兩點的著重判定。其一，判定直播者的游戲畫面直播行為是否滿足轉(zhuǎn)換性使用的認定標準。在內(nèi)容上考察是否存在游戲解說、互動等產(chǎn)生新的價值或意義的個性化內(nèi)容，在功能上考察網(wǎng)絡游戲直播是否實現(xiàn)了與原畫面不同的功能價值。其二，判定涉案的游戲畫面直播行為是否對版權人合法市場利益造成了不合理的損害。

4.2 行政監(jiān)管方面

首先，相關行政部門應該制定完整條例明確網(wǎng)絡游戲直播平臺支付許可使用費的義務，通過約談等方式了解許可使用費支付情況，在侵權行為發(fā)生前起到監(jiān)督作用。其次，相關行政部門應該明確直播畫面布局規(guī)范，規(guī)定固定區(qū)域顯示游戲ID賬號，以便在侵權行為發(fā)生過程中通過封號方式進行直接禁止直播行為。網(wǎng)易訴華多案中，網(wǎng)易公司已注意到被訴播放行為的存在，但直播窗口并非都顯示游戲ID賬戶，阻礙了封停賬戶等技術手段的實施。最后，相關行政部門應該提供暢通的維權途徑，在侵權行為發(fā)生后維護網(wǎng)絡游戲制造商的利益，積極調(diào)解其與網(wǎng)絡直播公司的沖突。

4.3 許可協(xié)議方面

網(wǎng)絡游戲直播平臺應與網(wǎng)絡游戲制造商就每個具體的網(wǎng)絡游戲分別簽訂許可協(xié)議并約定許可使用費。對于劇情類網(wǎng)絡游戲直播，由于其轉(zhuǎn)換性使用程度更低，網(wǎng)絡游戲直播平臺通過競爭性使用獲利更多。因此可在許可協(xié)議中約定長久性地定期收取許可使用費，由雙方協(xié)商許可使用費占凈利潤的比例，并按此根據(jù)網(wǎng)絡游戲直播平臺該時期內(nèi)通過直播該游戲獲得的凈利潤收取許可使用費。對于競技類網(wǎng)絡游戲而言，由于其轉(zhuǎn)換性使用程度更高，相對劇情類游戲而言該類直播更起宣傳作用。因此可在許可協(xié)議中約定一次性地定額收取許可使用費，由雙方依據(jù)該游戲的市場價值協(xié)商許可使用費。在競技類網(wǎng)絡游戲賽事的直播中，取得游戲開發(fā)商的授權許可并支付費用已經(jīng)成為國際通常做法和商業(yè)慣例。

5、結語

我國合理使用的判斷標準主要是《著作權法》第22條所列舉的12種情形和美國《版權法》四項原則，本文重點通過轉(zhuǎn)換性使用與對潛在市場的影響探討網(wǎng)絡游戲直播是否構成合理使用。一方面，網(wǎng)絡游戲直播的目的是分享游戲過程并且內(nèi)容因主播不同而不同，構成轉(zhuǎn)換性使用。另一方面，網(wǎng)絡游戲直播同樣有商業(yè)性、競爭性使用，需要通過衡量轉(zhuǎn)換性使用與其對潛在市場的影響進行判斷。筆者認為潛在市場不僅包括網(wǎng)絡游戲本身市場，同樣包括網(wǎng)絡游戲制造商因著作權而可以許可收費的市場。通過結合具體訴訟案件分析劇情類及電競類網(wǎng)絡游戲直播，筆者認為網(wǎng)絡游戲直播不構成合理使用。

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作者簡介：張鑫，湖北大學，電子商務及法律專業(yè)，研究方向：知識產(chǎn)權法、民商法。