常 鑫

引 言

人類在歷史發(fā)展的長河中不斷面對來自生產(chǎn)與生活中的各種風險。與此同時，伴隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，人們逐漸開始掌握了多種風險分散工具，保險則是其中之一。從國際歷史經(jīng)驗來看，經(jīng)營保險業(yè)務的主體除了股份制保險公司外還存在其他的組織形式(1)G?nülal, Serap O.，“Takaful and Mutual Insurance： Alternative Approaches to Managing Risks.”，World Bank Publications (2013)，p.15. 經(jīng)營保險業(yè)務的主體主要包括以下幾類：(1)股份制保險公司;(2)相互制保險合作社;(3)交互保險組織;(4)伊斯蘭保險模式(Takaful)。。國際合作與相互保險聯(lián)盟(The International Cooperative and Mutual Insurance Federation)的數(shù)據(jù)顯示,近年來相互保險業(yè)在世界范圍內(nèi)獲得了快速發(fā)展，2016年全球相互保險的保險費收入為1.3萬億美元，占全球保險市場份額的26.8%，超過110萬從業(yè)者在各類相互保險組織中工作(2)International Cooperative and Mutual Insurance Federation (ICMIF)，https：//www.icmif.org/，最后訪問時間：2019年1月19日。。2015年1月23日，保監(jiān)會發(fā)布《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》(以下簡稱《辦法》)意味著這樣一種在國際上流行的相互保險組織形式在中國的發(fā)展進入了新的階段。在此之前，中國《保險法》并未對相互保險作出規(guī)定，但是關于相互保險的規(guī)定散落在法律、政策文件之中(3)《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第四十六條規(guī)定：“鼓勵和扶持農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織建立為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動服務的互助合作保險組織?！闭咝晕募?012年，中共中央、國務院印發(fā)《關于加快推進農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新持續(xù)增強農(nóng)產(chǎn)品供給保障能力的若干意見》，第4條規(guī)定了“扶持發(fā)展?jié)O業(yè)互助保險”；2014年8月10日，國務院以國發(fā)〔2014〕29號印發(fā)《關于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務業(yè)的若干意見》規(guī)定：“ 健全農(nóng)業(yè)保險服務體系，鼓勵開展多種形式的互助合作保險”等。，同時一些相互保險組織也在從事著保險業(yè)務。本文首先簡要介紹了相互保險制度的概況及其在中國的實踐情況，隨后討論了中國相互保險法律制度中存在的問題，進而嘗試提出未來中國相互保險法律規(guī)制的完善路徑。

一、相互保險制度與中國的實踐

(一)相互保險的理論概述

相互保險發(fā)展歷史悠久，在國際保險市場中占據(jù)重要地位。相互保險的發(fā)展可以促進保險經(jīng)營主體的多層次化，為市場提供多層次的保險產(chǎn)品，可以解決保險產(chǎn)品供給不足，為風險分散需求者擴大選擇范圍和類型，促進保險化解風險的能力，是構建多層次金融體系以及深化保險業(yè)供給側改革的重要措施。相互保險特性決定其能夠更好地服務于實體經(jīng)濟，防止“脫實向虛”。特別是相互保險能夠聚集相同風險人群，對于那些股份制保險不愿意承保的特種風險發(fā)揮著積極作用。保監(jiān)會在法律上也將相互保險界定為是具有同質(zhì)風險保障需求的主體，通過訂立合同成為會員，在繳納保費的基礎上形成互助基金，當發(fā)生合同約定的事故或出現(xiàn)其他法定事由時以互助基金承擔給付責任的保險活動。

與股份制保險公司不同，相互保險組織主要特征在于其所有權人與保單持有人的利益合二為一，保險消費者亦為該組織的所有權人(4)劉燕：《相互保險與股份保險比較》，《中國金融》2016年第24期，第56頁。。相互保險組織通過委托專業(yè)化經(jīng)營團隊對其進行資金運用管理，使保單持有人利益最大化。因而與傳統(tǒng)股份制保險公司相比，在沒有股東獲利的情況下，相互保險組織的保險費通常低于股份制保險公司的保險費。提供良好的服務與可負擔的價格(affordability)是相互保險組織的經(jīng)營目標，而并非為了追求股東的利潤。與傳統(tǒng)股份制保險公司相比，相互保險組織具有以下特征。第一，相互保險組織由其保單持有人共同所有，保單持有人支付保險費后即成為相互保險組織中的成員，并同時獲得相互保險組織權益的相應份額。第二，設立門檻較低。通常情況下，在相互保險組織形式下，監(jiān)管部門對相互保險組織的發(fā)起設立的資金要求較低(5)《中華人民共和國保險法》第六十九條規(guī)定：設立保險公司，其注冊資本的最低限額為人民幣二億元?！断嗷ケｋU組織監(jiān)管試行辦法》第七、八、九條對相互保險組織的初始運營資金要求明顯低于保險公司注冊資本的要求。一般相互保險組織需要滿足“有不低于1億元人民幣的初始運營資金”以及“有不低于500個初始會員”等主要設立條件，區(qū)域性、專業(yè)性相互保險組織需要滿足“有不低于1000萬元初始運營資金”和“有不低于100個初始會員”等主要設立條件。。第三，利潤處置方式不同。保單持有人依據(jù)所持有的保單參與相互保險組織的盈余分配并承擔經(jīng)營風險。當相互保險組織出現(xiàn)盈余時，其成員能夠得到盈余的分配。相反，當相互保險組織償付能力不足時，保單持有人負有補繳保險費的義務(6)Braun, A., Schmeiser, H. and Rymaszewski, P., 2015. Stock vs. mutual insurers： Who should and who does charge more? European Journal of Operational Research, 242(3), pp.875.。第四，保單持有人參與相互保險組織治理，具有決策投票權。在保單持有人與所有權人一致的情況下，相互保險組織的盈利能夠降低保單持有人的保險費或者保單持有人可以得到分紅。這樣的制度安排增進了保單持有人參與組織治理的積極性,促使保單持有人為了保護自身利益而對組織管理人的行為進行監(jiān)督(7)方國春：《相互制保險公司治理的邏輯與價值》，《保險研究》2015年第7期，第18頁。。

(二)相互保險制度在中國的實踐

檢視中國既往相互保險實踐，在《辦法》頒布前，中國的多數(shù)相互保險組織并未經(jīng)由保險行政監(jiān)督管理部門頒發(fā)經(jīng)營保險業(yè)務的特許資質(zhì)且法律地位不明確?！掇k法》出臺后，監(jiān)管部門在批準新設三家相互保險組織的同時，并未對既有的相互保險活動進行回應。然而，依據(jù)上文相互保險的特征進行判定，目前除了監(jiān)管部門批準設立的三家相互保險組織之外，在中國特定領域還存在著下列相互保險組織(8)目前3家獲批的相互保險公司，分別是眾惠財產(chǎn)相互保險社、匯友建工財產(chǎn)相互保險社和信美人壽相互保險社。。

具體領域具體名稱簡介“三農(nóng)”領域農(nóng)機互助保險對農(nóng)機風險具有同一保障需求的個人或團體,采取合作互助的形式組織起來,以農(nóng)機監(jiān)管部門或政府為主導,農(nóng)機協(xié)會經(jīng)辦,專家協(xié)同管理,由農(nóng)民及合作組織等自愿參加,互助互保,形成事故風險共擔機制的非營利公益保險方式。漁業(yè)互助保險1994年7月成立,總部設在北京,是第一家全國性農(nóng)業(yè)互助合作保險組織①。由農(nóng)業(yè)部主管、民政部批準,全國范圍內(nèi)廣大漁民以及其他從事漁業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或為漁業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務的單位和個人自愿組成,實行互助保險的非營利性的社會團體。陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司目前唯一一家相互制保險公司即陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司,它是2005 年經(jīng)國務院同意、保監(jiān)會批準并在國家工商總局注冊正式成立。浙江慈溪農(nóng)村保險互助社全國首創(chuàng)的保險互助社,是農(nóng)民通過投保成為社員,以互助互濟、共同抵御風險為目的的農(nóng)村保險機構。交通運輸領域中國船東互保協(xié)會②1984年1月1日由中國政府批準在北京成立。依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》規(guī)定,中國船東互保協(xié)會作為全國性社會團體在中華人共和國民政部注冊登記,依法享有社團法人資格,接受交通部的業(yè)務指導和民政部的監(jiān)督管理。職工互助領域中國職工保險互助會③1993年經(jīng)原勞動部(現(xiàn)人力資源和社會保障部)批準,由中華全國總工會創(chuàng)辦,在民政部注冊登記的全國性非盈利社會組織,是各級工會組織和職工自愿參加、自籌資金、自我管理、自我服務、自我保障、非盈利性的全國性互助保障社團組織,其功能定位為社會保險。①②③李彥山:《廣東省漁業(yè)互保協(xié)會的“前世今生”》,《海洋與漁業(yè)》2007 第8期,第7-8頁。中國船東互保協(xié)會,http://www.cpiweb.org/cpiwebmanager/pages/index.jsp,最后訪問時間:2019年1月19日。中國職工保險互助會,http://www.cwmia.com/html/guanyuhuzhuhui/danweijianjie/20120113133.html,最后訪問時間:2019年1月19日。

二、中國相互保險法律規(guī)制的問題

依據(jù)上文的論述可以看出，中國實踐中多數(shù)相互保險組織脫離于既有的保險法制體系，一方面這些機構并未受到保險行政監(jiān)督管理部門的行政監(jiān)管；另一方面他們簽發(fā)的合同也并不確定適用《保險法》合同部分的規(guī)定。當前，并未有法律、行政法規(guī)的立法依據(jù)明確漁業(yè)、農(nóng)機、船東互保等機構的特殊法律地位?！掇k法》也并未對既有實踐中的相互保險組織進行回應，而更多的是著眼于未來將會設立的相互保險組織，這使得既有的相互保險活動處于法制的真空地帶。

(一)相互保險監(jiān)管機關不統(tǒng)一

中國《保險法》中規(guī)定的監(jiān)管模式是由國務院保險監(jiān)督管理機構對保險活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理(9)《中華人民共和國保險法》第九條：“國務院保險監(jiān)督管理機構依法對保險業(yè)實施監(jiān)督管理”。，《辦法》中對相互保險的監(jiān)管與《保險法》中的模式一致，對相互保險實施統(tǒng)一監(jiān)管(10)《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》第三條：“中國保險監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“中國保監(jiān)會”)根據(jù)法律、法規(guī)和國務院授權，對相互保險組織和相互保險活動進行統(tǒng)一監(jiān)管”。。即使中國《保險法》規(guī)定了關于農(nóng)業(yè)保險由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定的特別條款，但由國務院頒布的《農(nóng)業(yè)保險條例》在總則中仍規(guī)定由國務院保險監(jiān)督管理機構對農(nóng)業(yè)保險業(yè)務實施監(jiān)督管理(11)《中華人民共和國保險法》第一百八十四條：“國家支持發(fā)展為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務的保險事業(yè)。農(nóng)業(yè)保險由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”?！掇r(nóng)業(yè)保險條例》第四條：“國務院保險監(jiān)督管理機構對農(nóng)業(yè)保險業(yè)務實施監(jiān)督管理”。。然而實踐中的情況卻與立法精神并不一致。當前,除了陽光相互農(nóng)業(yè)保險公司與浙江慈溪農(nóng)村保險互助社由國務院保險行政監(jiān)督管理部門統(tǒng)一監(jiān)管外，其他相互保險組織主要由相應的行業(yè)主管部門，如農(nóng)業(yè)部、交通部、農(nóng)機主管部門、中華全國總工會進行監(jiān)管(12)例如：“農(nóng)機互助保險”是以農(nóng)機監(jiān)管部門或政府為主導，農(nóng)機協(xié)會經(jīng)辦；“中國漁業(yè)互保協(xié)會”是由農(nóng)業(yè)部主管、民政部批準；“中國船東互保協(xié)會”接受交通部的業(yè)務指導和民政部的監(jiān)督管理；“中國職工保險互助會”，是由中華全國總工會創(chuàng)辦，經(jīng)原勞動部(現(xiàn)人力資源和社會保障部)批準，在民政部注冊登記。。目前，中國對相互保險組織的監(jiān)管模式采用的是以行業(yè)主管部門為監(jiān)管主體的模式,這樣的現(xiàn)狀不符合中國《保險法》、《辦法》中的規(guī)定(13)《中華人民共和國保險法》第九條規(guī)定：國務院保險監(jiān)督管理機構依法對保險業(yè)實施監(jiān)督管理。。

這些組織通常宣稱其區(qū)別于一般保險活動的理由為政策性保險、非營利性、社會保險等。以上理由不足以構成其監(jiān)管方式的特殊性。首先，政策性保險通常是指保險標的對國計民生具有重要戰(zhàn)略意義，對強位弱勢群體的生產(chǎn)和生活保障具有重要影響，保險風險廣泛或巨大，而按照商業(yè)經(jīng)營規(guī)則無法由市場提供的一種保險類別(14)王偉、楊甜甜、劉磊、岳琮第：《論政策性保險的內(nèi)涵與外延》，《金融理論與實踐》2013年第8期。。政策性保險通常采用強制保險的模式，并在法律、行政法規(guī)的層面具有相應的立法規(guī)定，中國典型的政策性保險如交強險、旅行社責任保險(15)交強險、旅行社責任保險實施的行政法規(guī)依據(jù)是《交強險條例》、《旅行社條例》。。因而上述相互保險組織經(jīng)營的業(yè)務難以認定為政策性保險。即便是政策保險，中國對政策保險的運營模式仍采用商業(yè)保險的運營模式，即由商業(yè)保險公司經(jīng)營交強險、旅行社責任保險等政策性保險業(yè)務。其次，關于是否盈利問題也并非此類組織排除在統(tǒng)一監(jiān)管之外的理由。傳統(tǒng)的股份制保險經(jīng)營組織，股東為了追求利潤從而投資設立保險公司并通過經(jīng)營業(yè)務的盈利分得投資紅利。對于相互保險組織而言，此時并不存在作為出資者的股東，然而此時作為相互保險組織的經(jīng)理人、管理者可以基于勞動、智力的付出獲取相應的報酬。再次，上述相互保險更加無法歸屬于社會保險。社會保險作為強制性保險,旨在重新分配人們的收入、保障國民基本生活。社會保險具有特定的內(nèi)涵，在中國范圍包括工傷保險、失業(yè)保險、基本醫(yī)療保險和基本養(yǎng)老保險等。

(二)相互保險合同法律適用混亂

法院在審理相互保險組織簽發(fā)的保險合同糾紛案件時，一部分合同適用《保險法》的規(guī)定，另一部分合同適用《合同法》的相關規(guī)定，甚至出現(xiàn)了同一個相互保險組織的同類保險合同在有的法院適用《保險法》而在另一些法院適用《合同法》的情況。通過對現(xiàn)有生效判決的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司簽發(fā)的保險合同與股份制保險公司簽發(fā)的保險合同在法律適用方面是一致的，均統(tǒng)一適用《保險法》的相關規(guī)定(16)筆者以中國裁判文書網(wǎng)中2014年至2015年涉及陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司及其分支機構的362份一審民事案件判決書為依據(jù)得出此結論。。這體現(xiàn)出了相互制保險公司與股份制保險的不同之處，主要在于所有權制度的不同，而二者經(jīng)營的業(yè)務類型與保險合同屬性均無差異。然而對于其他類型的相互保險組織，如漁業(yè)互助組織與農(nóng)機互助組織訂立的保險合同，情況則發(fā)生了較大差異。不同合同糾紛案件中，法院在選擇適用《保險法》還是《合同法》的問題上出現(xiàn)了明顯分歧(17)筆者以“互助保險”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中搜集到2014年至2015年共計124份一審民事判決書為依據(jù)得出此結論。。在農(nóng)機互助保險合同糾紛案件中，一部分案件是依據(jù)互助保險合同的約定確定賠償責任(18)例如：寶雞市陳倉區(qū)人民法院一審(2015)陳民初字第00107號，景泰縣人民法院一審(2014)景民三初字第261號，隴縣人民法院一審(2014)隴民初字第00625號。，一部分案件的判決書中載明裁判結果依據(jù)《保險法》第六十五條(19)例如：瀏陽市人民法院一審(2015)瀏民初字第01376號，嘉禾縣人民法院一審(2015)嘉民一初字第59號，華縣人民法院一審(2015)華民初字第01426號。，還有案件判決書中明確說明互助保險“不屬于《保險法》規(guī)定的商業(yè)保險機構，互助保險亦不屬于商業(yè)保險，故本案糾紛不適用《保險法》，涉案保賠合同應作為無名合同適用《合同法》等相關法律規(guī)定”(20)廣東省高級人民法院二審(2014)粵高法民四終字第128號、煙臺市中級人民法院 再審 (2014)煙民申字第248號。。由此可見，各地法院在審理此類案件過程中對互助保險的屬性及法律適用認識上不統(tǒng)一。

(三)相互保險“相互制”特征不明顯

《保險法》在相互保險中對成員享有民主管理、盈余分配等權利的規(guī)定，對成員履行組織決議、繳納保費等義務的規(guī)定是相互保險“相互制”的集中體現(xiàn)。盡管不同時期和不同地區(qū)的相互保險在組織形態(tài)上存在差異，相互保險組織最主要特征依舊在于所有權人與保單持有人的利益合二為一，組織自身不以盈利為目的。依據(jù)經(jīng)營情況，相互保險組織在出現(xiàn)盈余時向保單持有人返還利潤或虧損時向保單持有人追加收繳保費。成員在章程的規(guī)定下享有選舉權、被選舉權、表決權、批評建議權和監(jiān)督權，從而使其會員能夠?qū)嶋H地參與到組織治理和決策中。然而，中國實踐中的相互保險組織存在章程中并未對分配利潤、增收保險費、組織成員參與經(jīng)營等規(guī)則進行詳細規(guī)定的問題。例如,《陜西省農(nóng)業(yè)機械安全協(xié)會安全互助管理辦法》規(guī)定當農(nóng)業(yè)機械安全協(xié)會經(jīng)營出現(xiàn)結余時,相互保險組織并未向保單持有人分配利潤，而是使用專戶對剩余資金管理(21)《陜西省農(nóng)業(yè)機械安全協(xié)會安全互助管理辦法》第十九條規(guī)定：“財務管理按照當年安全互助會費收入減去補助支出和業(yè)務費用后,結余部分專戶儲存”。。該管理辦法中也并未規(guī)定剩余資金的管理辦法與使用去向。再如，中國境內(nèi)第一家相互保險公司陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司，其經(jīng)營過程存在相互保險特征不明顯的問題(22)關于陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司“相互制”不明顯的問題詳見：庹國柱，朱俊生：《對相互保險公司的制度分析——基于對陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司的調(diào)研》，《經(jīng)濟與管理研究》2008年第5期，第27頁；王朋良、龍文軍、杜正茂：《相互制保險公司在中國的實踐與啟示——基于黑龍江陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司的調(diào)查》，《中國農(nóng)墾》2010年第5期，第61頁。。值得注意的是，相互保險存在組織的管理者與組織成員之間的利益沖突，因而清晰明確的組織章程是保障相互保險組織管理人的管理行為符合相互保險組織會員利益的基礎。

(四)互聯(lián)網(wǎng)互助平臺屬性問題

自2015年起，以“抗癌公社”、“e 互助”、“壁虎互助”、“相互寶”為代表的網(wǎng)絡互助平臺在互聯(lián)網(wǎng)上開始出現(xiàn)并快速發(fā)展(23)“康愛公社”(原名：“抗癌公社”)、“e 互助”、“壁虎互助”、“相互寶”四家平臺分別由眾保(北京)科技有限公司、深圳點煷信息科技有限公司、北京必互科技有限公司、信美人壽相互保險社運營。。借助互聯(lián)網(wǎng)技術的快速傳播，網(wǎng)絡“互助計劃”的快速推廣普及體現(xiàn)出了實際生活中人們對低成本風險分散機制的需求。目前，此類平臺均以互聯(lián)網(wǎng)作為獲取會員的主要渠道，類似平臺數(shù)量已超過十多家，已募集的會員人數(shù)超過數(shù)千萬(24)以“抗癌公社(現(xiàn)在更名為：康愛公社)”、“e 互助”、“壁虎互助”及“相互寶”為例，截止到2019年1月28日，平臺網(wǎng)站公布的會員人數(shù)分別為1849661、1758821、2130101、28600993。。此類互聯(lián)網(wǎng)互助平臺的出現(xiàn)，正是伴隨著《關于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》強調(diào)的“支持保險資金參與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，發(fā)展相互保險等新業(yè)務”以及“互聯(lián)網(wǎng)+”政策背景下出現(xiàn)的。保監(jiān)會多次對此類平臺持反對態(tài)度，并作出關于“互助計劃”等此類保險活動的風險提示(25)原保監(jiān)會分別于2015年10月28日發(fā)布了《關于“互助計劃”等類保險活動的風險提示》認為此類平臺“借助保險名義進行宣傳，極易造成保險消費者將其與保險產(chǎn)品混淆”；2016年5月3日原保監(jiān)會以答記者問的形式表態(tài)“擾亂了正常金融市場秩序，也可能使消費者權益受到損害”；2016年11月3日原保監(jiān)會有關部門負責人就網(wǎng)絡互助平臺有關問題再次表態(tài)，互助平臺“一方面，嚴重誤導消費者，承諾賠付難以兌現(xiàn)，消費者權益無法保障；另一方面，風控措施不完善，容易誘發(fā)金融風險”；2016年12月26日原保監(jiān)會發(fā)布了《中國保監(jiān)會關于開展以網(wǎng)絡互助計劃形式非法從事保險業(yè)務專項整治工作的通知》，針對部分網(wǎng)絡互助平臺涉嫌變相或?qū)嶋H經(jīng)營保險業(yè)務，存在潛在風險，“將開展以網(wǎng)絡互助計劃形式非法從事保險業(yè)務專項整治工作，劃清互助計劃與保險產(chǎn)品界限，防范消費誤導”。。起初一些平臺曾嘗試申請獲得相互保險的經(jīng)營牌照，然而并未獲得通過(26)《“相互保險”借互聯(lián)網(wǎng)平臺升溫，理賠和財務不透明引發(fā)投保者“騙?！睋鷳n》，http：//www.ccstock.cn/jrjg/insurance/2015-07-30/A1438188117749.html(該網(wǎng)站無法訪問，未能于證券日報網(wǎng)核實最新網(wǎng)址)最后訪問時間：2018年9月13日。，隨后此類互聯(lián)網(wǎng)互助平臺多宣稱所從事的業(yè)務為“互助”或“慈善”活動而“非保險活動”(27)目前流行的互聯(lián)網(wǎng)互助平臺，例如“抗癌公社”、“e 互助”、 “壁虎互助”、“相互寶”均不約而同地明確自稱其經(jīng)營活動“不是保險”。。根據(jù)《辦法》，相互保險組織應當經(jīng)中國保監(jiān)會批準設立，并在工商行政管理部門依法登記注冊。但目前為止，此類互聯(lián)網(wǎng)互助平臺在未取得保險經(jīng)營行政許可的情況下仍在繼續(xù)經(jīng)營。時至今日此類互聯(lián)網(wǎng)平臺的屬性仍然帶給無論是理論界還是實務界諸多困惑(28)例如，劉燕老師的《相互保險在中國：理念、特征與挑戰(zhàn)》(刊載于《保險法前沿(第四輯)》)，顧長河老師的《相互保險在我國的現(xiàn)狀與未來》(載于《中國保險法學研究會2017年年會論文集(下)》)均將“網(wǎng)絡互助平臺”歸屬于相互保險進行討論。。筆者認為近年來出現(xiàn)的“網(wǎng)絡互助平臺”并非監(jiān)管《辦法》中所定義的相互保險。因為，從保費費率定價方式上進行判斷，相互保險仍然需要運用大數(shù)法則預先計算出保險費率，而“網(wǎng)絡互助”無保險費率的預先設定。從法律關系上進行判斷，相互保險的合同主體一方為相互保險組織而另一方為成員；而“網(wǎng)絡互助”合同法律關系的主體是所有“網(wǎng)絡互助”成員共同訂立同一個“互助合同”關系。在對網(wǎng)絡互助平臺屬性并無充分認識的情況下，無現(xiàn)實有效的法律監(jiān)管措施，勢必導致此類平臺增加相關風險，例如道德風險、非法集資、破產(chǎn)處置等問題。

三、中國相互保險法律規(guī)制的完善路徑

(一)應將相互保險經(jīng)營活動納入統(tǒng)一監(jiān)管

保險業(yè)是整個國家金融業(yè)的重要組成部分。保險業(yè)經(jīng)營之成敗與眾多被保險人、受益人的利益相關,乃至影響到整個經(jīng)濟社會的穩(wěn)定。為了確保保險公司經(jīng)營主體自身狀況的穩(wěn)定性，與一般企業(yè)相比，保險經(jīng)營主體應當具有更為嚴格的治理結構標準以及抗風險能力測評,因而只有符合法律規(guī)定條件的特定商業(yè)主體才能經(jīng)營保險業(yè)務。相互保險經(jīng)營主體的設立、經(jīng)營過程以及市場退出等階段均應受到保險業(yè)行政監(jiān)督管理部門的監(jiān)管。對相互保險的監(jiān)管涉及保險基礎原理、保險法律制度、保險精算等專業(yè)事項，現(xiàn)有模式下各個行業(yè)主管機關不具備專業(yè)監(jiān)管能力，因而現(xiàn)有的相互保險業(yè)務應當由國務院保險監(jiān)督管理機關依法統(tǒng)一實施監(jiān)督管理以改變現(xiàn)有模式。行政監(jiān)管部門對各類組織經(jīng)營保險活動的行為應當采用實質(zhì)審查的態(tài)度，即無論組織的名稱是何種稱謂，亦無論相關活動冠以何種名稱，而應當審查其經(jīng)營活動本質(zhì)上是否符合“保險活動”的具體特征，從而判斷其是否需要統(tǒng)一納入保險業(yè)行政監(jiān)管體系之中。

(二)相互保險合同適用《保險法》合同部分內(nèi)容

與物權法中的物權法定原則不同的是，債法上的規(guī)定主要針對雙方當事人之間的關系，其基本原則是尊重平等當事人之間的意思自治。然而,保險法中規(guī)定了強制性規(guī)定，且不得以雙方當事人意思自治為由進行排除(29)例如,中國臺灣地區(qū)《保險法》第54條規(guī)定：“本法之強制規(guī)定,不得以契約變更之。但有利于被保險人者,不在此限”。。保險活動的特殊性決定了保險合同亦需要法律的特殊約束。例如，保險人在經(jīng)濟實力、專業(yè)技術等方面均具有優(yōu)勢地位，這些強勢因素使得保險人對于保險合同信息的掌握多于一般的投保人。特別是保險人是保險合同格式條款的制定者，其更加熟悉格式條款中所規(guī)定的內(nèi)容。對于投保人而言，投保人對保險標的風險信息的掌握要優(yōu)勝于其他任何組織與個人，如實提供這些信息，是保險人決定是否接受投保以及保險費率高低的依據(jù)。因而需要建立一套規(guī)則去激勵信息占有者能夠真實披露信息，實現(xiàn)交易的效率和公平，從而消除信息不對稱可能產(chǎn)生的消極后果。為了達到此目的,各國在規(guī)制保險合同的相關立法中均加入了相關強制性規(guī)定。例如,中國《保險法》中規(guī)定了投保人的告知義務,保險人的說明義務。保險活動還會受到“逆向選擇”和“道德風險”這兩個潛在的負面性因素的影響。為了預防被保險人的“道德風險”問題，中國《保險法》中規(guī)定了財產(chǎn)保險的損失填補原則。因此，投保人(相互保險組織成員)與相互保險組織簽訂的保險合同，應當以“特別法優(yōu)先”為原則，優(yōu)先適用《保險法》規(guī)制保險合同的相關規(guī)定，保險法中無特別規(guī)定的情況下再轉(zhuǎn)而適用《合同法》的相關規(guī)定。

(三)構建以“保護相互保險成員為中心”的內(nèi)部治理結構

相互保險組織的特殊所有權結構決定了作為成員的投保人與相互保險組織經(jīng)理人(管理者)之間存在一定的利益沖突，這將成為相互保險組織內(nèi)部治理的重點關切。特別是當相互保險組織發(fā)展規(guī)模壯大、成員人數(shù)眾多之時，為了提高決策效率，董事會與經(jīng)理人更多地承擔組織的經(jīng)營管理與決策工作，“內(nèi)部人”控制問題將顯得更為嚴重。在相互保險組織的日常經(jīng)營過程中，決策與支配權通常會落入經(jīng)理人手中，此種局面會對成員的利益造成損害。在相互保險組織內(nèi)部治理建構方面，可以借鑒公司治理的制度模式，設立最高權力機構(成員大會)、董事會、監(jiān)事會，并引入類似于獨立董事地位的“專家觀察員”機制發(fā)揮監(jiān)督作用。當成員人數(shù)眾多之時，還可以從成員中選出代表，組成成員代表大會。相互保險組織的章程中應當規(guī)定需要通過成員大會或成員代表大會進行表決的范圍。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，相互保險組織各個成員參與決策表達訴求的成本已大大降低，成員可以通過網(wǎng)絡更為高效、便捷地參與決策。例如，保費追繳、盈余分配等這些相互保險中特有的且關切到成員重大切身利益的決定，應當通過成員大會進行表決。

(四)依據(jù)成員規(guī)模、特點采用分類監(jiān)管模式

關于法律規(guī)定相互保險組織內(nèi)部機構權責關系以及章程內(nèi)容方面，筆者贊同當前監(jiān)管意見中對相互保險組織進行分類監(jiān)管的方式(30)《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》將相互保險組織依據(jù)規(guī)模大小與經(jīng)營范圍之不同區(qū)分為三類，即“一般相互保險組織”、“專業(yè)性、區(qū)域性相互保險組織”、“涉農(nóng)相互保險組織”。。與第二、三類相互保險組織相比，第一類相互保險組織在監(jiān)管方面應當受到更多的法律規(guī)制。這是由于第一類相互保險組織主要定位為公司化的運作模式，此類相互保險組織在業(yè)務經(jīng)營等方面與股份制保險公司并無明顯差異，二者的主要區(qū)別在于所有制的不同(31)保監(jiān)會就《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》答記者問，http：//circ.gov.cn/circwap/tabid/6595/infoid/3949715/frtid/6529/settingmoduleid/16653/default.aspx，最后訪問時間：2019年1月19日。江朝國教授認為，相互保險組織“在業(yè)務組織、作業(yè)技術、契約招攬、保費計算以及財產(chǎn)運用等方面，相互保險組織與保險股份有限公司并無顯然差異”，江朝國：《保險法逐條釋義(第一卷)》，元照出版社2012年版，第31頁。，因而其簽發(fā)的保險合同應適用《保險法》中關于保險合同部分的相關內(nèi)容。本文認為對于第二、三類相互保險組織，其更加凸顯出人合性、封閉性色彩。此種情況下，是否需要遵守《保險法》中關于保險合同特殊規(guī)定的問題值得進一步探討。如前文所述，《保險法》中對于保險合同的強制性規(guī)定是基于保險活動的特殊性，然而在特定區(qū)域內(nèi)的特殊人群中的特定風險，相互保險組織成員之間可能彼此熟悉，了解特定風險程度，因而消除了信息不對稱的問題，且一定程度上消除了道德風險、逆向選擇的問題。此種情況下，《保險法》中對保險合同的強制性規(guī)定將不再有存在的基礎，因而為成員之間的意思自治留下更多空間。成員之間可以基于充分協(xié)商，達成一致的協(xié)議，并適用《合同法》中一般合同的相關規(guī)定。對于相互保險組織內(nèi)部機構的設立及職權、章程記載的事項，立法對于三類不同的相互保險組織也應當采取區(qū)別對待的態(tài)度。對于第一類相互保險組織應當規(guī)定更多的強制性規(guī)范，而對于第二、三類相互保險組織，可以更多采取任意性規(guī)定進行規(guī)范。

(五)建立“相互制”向“股份制”的轉(zhuǎn)化機制

在討論相互保險制度的優(yōu)勢之時，需要注意到相互保險制度存在的一個弊端，由于沒有股東的出資、資本金補充以及無法在資本市場中募集資金的特點使得相互保險組織抵抗風險的能力要弱于股份制保險公司，且無法進行并購以及通過股權激勵方式留住核心員工。因此，當相互保險組織處于需要募集大規(guī)模資金等特定發(fā)展階段時，需要啟動“去相互制(demutualized)”程序。因此，建立健全的相互制與股份制的轉(zhuǎn)化機制是完善相互保險制度的重要環(huán)節(jié)。自1930年以來，美國已有超過200家人壽保險公司啟動了“去相互制(demutualized)”程序，20世紀末及21世紀初，許多大型的人壽保險公司轉(zhuǎn)為了股份制公司(32)這些大型壽險公司包括了 Prudential, MetLife, John Hancock, Mutual of New York, Manulife, Sun Life, Principal, and Phoenix Mutual。，并將成員在相互保險組織中的分紅返還給了保單持有人，具體分紅返還的方式可由成員進行選擇，具體形式包括直接現(xiàn)金返還、獲得未來股份制保險公司中的股份以及抵繳未來的保險費。相互保險轉(zhuǎn)為股份制的具體模式，美國的經(jīng)驗大體可以分為三種(33)https：//www.naic.org/capital_markets_archive/150428.htm，最后訪問時間：2019年1月19日。以愛荷華州為代表的監(jiān)管規(guī)定允許第三種去相互制程序，美國其他一些州則不被允許，加拿大也不允許此種方式。：第一種模式，在此過程中保單持有人將其在相互保險組織中所持有的份額轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或未來股份制公司中的股權；第二種模式，外來的的股份制公司兼并既有的相互保險組織；第三種方式，相互保險組織轉(zhuǎn)化為相互保險控股公司(MIHC),即該組織采用部分股份制、部分相互制。在相互保險組織轉(zhuǎn)化為股份制公司的過程中，需要著重關注的是保單持有人(相互保險成員)的利益以及財務活力(financial viability)的保護問題。對于具體的轉(zhuǎn)制方案，需要經(jīng)過監(jiān)管部門的審批，并提交成員大會審議表決通過后才可實行。

結 語

相互保險定位于經(jīng)營特殊風險領域，如農(nóng)業(yè)、漁業(yè)和中低收入人群風險保障方面，其在涉農(nóng)保險、小額保險、特殊人群保險等領域發(fā)揮積極作用。健康有序地發(fā)展相互保險業(yè)務是對中國現(xiàn)有保險經(jīng)營方式的差異化補充，是構建中國多層次保險市場的重要一步。健全、有效且符合本土特色的法律規(guī)制體系是相互保險制度得以健康發(fā)展的制度前提。充分的理論研究是實踐的基礎。關于如何建立科學細致的相互保險組織的準入與退出機制、償付能力監(jiān)管、稅收政策等制度細節(jié)問題，還需要進一步扎實深入的研究。