蔣月

《中華人民共和國反家庭暴力法》于2016年3月1日生效以來，其實施效果如何，受到社會廣泛關注。既有推動該法貫徹及改善實施效果的研究成果，主要聚焦于下列三方面：一是家庭暴力的定義和表現類型，認為其定義不周延，未明文確認忽視、拒不履職等不作為行為和性暴力①參見張雪梅：《兒童保護視角下反家庭暴力法律制度的實踐與完善》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。，提議把忽視、拒不履職、性暴力、經濟控制作為家暴類型；②參見王宏偉、焦文：《反家庭暴力法實施困境及解決路徑》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。二是法院認定家庭暴力難、認定率低，基于不同地區(qū)樣本的多項研究認為，當事人舉證不充分和案件證據難以認定是導致此結果的原因③參見鄭剛：《隱性家暴婚姻糾紛特點和反家暴保護機制構建：安徽省黃山市近三年家暴類婚姻糾紛處置實證分析》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。，主張明確警察負有出庭作證義務，采取證據保全措施，實行舉證責任倒置等特殊的證明規(guī)則；④參見王宏偉、焦文：《反家庭暴力法實施困境及解決路徑》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。[1]141-143三是人身安全保護令申請率極低，核發(fā)率也比較低，執(zhí)行難⑤參見呂洪民：《吉林省人身安全保護令案件的做法、存在問題及對策》； 顏君：《人身安全保護令制度的運行現狀及其完善——以海淀法院46 份裁定書為樣本》；王宏偉、焦文：《反家庭暴力法實施困境及解決路徑》。以上文章均載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。[1]141-143，建議把公安機關確定為人身安全保護令的執(zhí)行義務主體。①參見王宏偉、焦文：《反家庭暴力法實施困境及解決路徑》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。此外，陳明俠開發(fā)了“家暴危險評估量表”，對于及時、適當地干預家庭暴力具有積極作用。②參見陳明俠：《反家庭暴力法的貫徹實施與家暴危險評估》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。馮媛、曹苧予撰寫的反家庭暴力監(jiān)測報告認為，有越來越多的受暴者尋求幫助，但是法律規(guī)定與實施情況之間仍然存在巨大落差，公檢法司及相關機構均應遵照該法的指引，做更大努力。[2]迄今尚未見評估該法實施效果之跨地區(qū)綜合性的研究成果。為評估我國反家庭暴力法實施效果，本文篩選了來自全國不同區(qū)域的400 份涉及家庭暴力因素的人民法院民事判決書，以相關事項或欄目的統(tǒng)計數為基礎，評估該法的適用效果，并據此就立法和司法提出若干建議。

一、涉家庭暴力案件的基本情況

筆者于2018年5月24日，在“中國裁判文書”網上以裁判日期2017年3月1日至2018年2月28日為范圍，輸入關鍵詞“事實：家庭暴力，民事判決書”“案由：生命權，身體權，健康權糾紛”，共搜索獲得57 條信息，下載全部57 份民事判決書；輸入關鍵詞“事實：家庭暴力，民事判決書”“案由：離婚后損害責任糾紛”，搜索獲得18條信息，下載全部18 份民事判決書；輸入關鍵詞“事實：家庭暴力，民事判決書”“案由：離婚糾紛”，搜索獲得4957 條信息，下載其前25 頁顯示的763 份民事判決書。三者合計獲得民事判決書838 份。③參見中國裁判文書網，http：／ ／wenshu．court．gov．cn／list／list／，2018-05-24．剔除其中內容特簡的民事判決書，以及生命權、健康權糾紛中當事人雙方為非夫妻親屬關系的民事判決書；若同一個案件中的判決書有一審、二審的，剔除其一審判決書，保留二審判決書。如此共計得到400 份民事判決書，其中一審判決書316 份，二審判決書84 份。本文以這400份民事判決書為統(tǒng)計樣本。

1．案件分布區(qū)域

為客觀檢測這類案件中涉及家庭暴力的情況，根據裁判案件的法院所屬地區(qū)，本文劃分區(qū)域對案件進行了統(tǒng)計。案件區(qū)域分布如下：東北地區(qū)29 件，占7．25%；華北地區(qū)64 件，占16%；華東地區(qū)86 件，占21．5%；華中地區(qū)63 件，占15．75%；華南地區(qū)27 件，占6．75%；西南地區(qū)28 件，占7%；西北地區(qū)103 件，占25．75%。④此處的區(qū)域劃分是根據中國地理區(qū)劃確定的。其中，東北包括黑龍江省、吉林省、遼寧??；華東包含上海市、江蘇省、浙江省、安徽省、福建省、江西省、山東?。蝗A北包含北京市、天津市、山西省、河北省、內蒙古自治區(qū)；華中包含河南省、湖北省、湖南??；華南包含廣東省、廣西壯族自治區(qū)、海南??；西南包含四川省、貴州省、云南省、重慶市、西藏自治區(qū)；西北包含陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)。本次統(tǒng)計的判決書未涉及香港、澳門和臺灣。這組數字雖不能準確地呈現不同區(qū)域之間家庭暴力發(fā)生率及其差異，但它仍在一定程度上反映了家庭暴力的發(fā)生情況。

2．當事人年齡分布和性別比

樣本案件統(tǒng)計結果，如表1所示，31—40 歲的人群是涉嫌家庭暴力的主要年齡群體，占30．4%；其次是41—50 歲群體，占18．4%；20—30 歲人群占13．6%；51 歲以上的人群占9．1%；另有28．5%的當事人年齡不詳。

表1 涉家庭暴力案件當事人年齡段分布

從施暴者與受害人的性別關系觀察，家庭暴力反映出的性別比例是驚人的。女方指控男方實施家庭暴力的，占93．25%；雙方相互指控對方實施家庭暴力的，占3．75%；男方指控女方實施家庭暴力的，僅占3%。

3．家庭暴力的類型、存續(xù)時間和傷害后果

以侵犯受害人權利類型為劃分依據，主要有下列家庭暴力類型:身體暴力、精神暴力、性暴力、經濟控制。樣本顯示，當事人訴稱遭受到的家庭暴力類型中，身體暴力最多，共355 件，占75．21%；精神暴力有63 件，占13．35%；經濟控制9 件，占1．91%；性暴力3 件，僅占0．64%；另有42 件相關信息不詳，占8．89%。在部分案件中，施暴者實施了兩種以上的家庭暴力，侵犯2 個或2 個以上客體，故當事人訴稱對方實施的家庭暴力類型數大于樣本案件數。

表2 當事人訴稱遭受到家庭暴力傷害的程度

關于家庭暴力持續(xù)時間，持續(xù)1年以內的24件，占6%；1—5年為最多，共47 件，占11．75%；5—10年的19 件，占4．75%；10—15年的10 件，占2．5%；15年以上的竟然有13 件，占3．25%。較為遺憾的是，樣本判決書中，僅有這113 件判決書明確記載了持續(xù)時間，占28．25%；而287 件判決書對此記載不詳或無記載，占71．75%。無論當事人訴稱家庭暴力最終是否被證實，既然當事人指控對方實施家庭暴力，那么通常應當在起訴書或答辯書中闡明，至少在法庭調查家庭暴力問題時，應該有所涉及才是。

從當事人訴稱受到家庭暴力傷害的后果看，無論是身體傷害還是精神傷害，輕微傷所占比例最大，嚴重精神損害也占一定比例。絕大多數判決書沒有就傷害后果這一事實是否存在、具體情形如何予以確認或否認（見表2），故本研究難以就此進行客觀全面的評價。

二、涉家庭暴力訴訟案件呈現出的適用效果

（一）家暴證明難的狀況有所改善，但未發(fā)生大改變

指控遭受家庭暴力或家庭暴力嚴重威脅的當事人舉證難，是法學界和司法界公認的事實。反家庭暴力法實施之后，證明難的狀況有所改善，但未發(fā)生大改變。

1．涉家庭暴力案件的舉證率顯著提高，但仍有大約1／2 案件僅有當事人自我陳述

舉證率是指在同類案件中，當事人有舉證與無舉證之比，也可指當事人舉證的證據種類占所有證據類型之比例。在400 個樣本案件中，根據原告性別統(tǒng)計舉證情況的結果顯示，家庭暴力受害者舉證意識有所提高，舉證能力有所增強。如表3所示，有222 個案件的當事人除自我陳述外，還提供了其他證據證明家庭暴力發(fā)生，占55．5%；但仍有178 個案件僅有指控一方當事人自我陳述為證，而無其他舉證，高達44．5%。

表3 根據原告性別區(qū)分涉家庭暴力案件的舉證情況

2．涉家庭暴力案件舉證中出現的證據種類少，舉證難問題客觀存在

家庭暴力發(fā)生場所隱蔽，通常無影像資料，無目擊證人，受害人往往無法收集對自己有利的證據，指控方舉證之難，遠遠超出其他民事案件舉證之難度。

（1）涉家庭暴力案件證據來源少，且集中。占比最大的證據是來自醫(yī)療機構的記錄和證明，占21．15%（見表4）。其次是受害人本人直接收集的證據，占20．74%。這些證據比較容易保存和獲取，只要受害方被毆打致傷到醫(yī)院就診或者報案，并且將受傷處拍照留存，就能夠收集到相關證據材料。第三是來自公安局（派出所）的證據，占20．33%。第四是來自法院的判決書、庭審筆錄等司法文書，占11．09%。第五是來自施暴者對家暴的記錄，包括施暴方的保證書、承諾書、道歉信、懺悔書、微博截圖等，占8．21%。第六是知情人的證明，占4．93%。第七是鑒定機構的鑒定，占4．52%。第八是來自人民調解組織的證據，占3．90%。此外，來源于婦聯、村委會等社會團體或基層社會組織的證據所占比例較小，合計約占5%。除了上述幾類證據，其他來源的證據很少，受害方能夠舉證的證據種類極其有限。

（2）認定家暴案件中的證據種類有限。法院確認存在家暴的案件中，當事人舉證的證據主要有法醫(yī)鑒定、傷情鑒定、保證書、病歷、報警回執(zhí)、證人證言、醫(yī)療發(fā)票、照片、公安局材料等。在部分案件中，當事人舉證的證據有多種類型，故合計舉證487 次，舉證次數大于樣本案件數。

表4 涉家庭暴力案件當事人舉證的證據來源和類型

3．涉家暴案件證據獲取難、認定難

在400 個涉嫌家暴的案件中，法院確認存在家庭暴力的案件僅占22．75%。說明這類案件不僅當事人取證難，舉證難度大，而且法院認定和采信證據也不易。其一，涉家暴案件證據的因果關系難以證明。受害人僅舉出幾張傷情照片、病歷、醫(yī)療發(fā)票、報警回執(zhí)、兇器等，很難證明家庭暴力的存在，甚至連證據的真實性、合法性、關聯性都很難得到認定。在收集的樣本中，部分法官認為，診斷證明、門診病歷、受傷照片等只能反映原告受傷，但不能證明原告的受傷是因被告行為所致，故不予采信。其二，涉家暴案件證據的充分性不足。通常，僅憑孤證不能定案。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》 第七十六條規(guī)定:“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外?！苯y(tǒng)計結果顯示，僅有一方當事人自我陳述而無其他證據的案件，無一被法院確認存在家庭暴力；僅有病歷、照片的，法院一般也不確認家庭暴力發(fā)生過。家庭是私密性的，暴力隱蔽于其中，且遭受家庭暴力的受害方往往不知如何保留證據，又羞于向外人求助，通常不為外人所知，那么當事人如何能夠完成取證、舉證之義務呢？

這組數據與相關研究成果中的同類數據是相互印證的。北京市第三中級人民法院調研時，從隨機抽樣的涉及家庭暴力的213 個案件中，發(fā)現普遍存在舉證難的問題，主張對方實施家庭暴力的當事人未能提交任何證據，僅有口頭陳述的情況占到總案件數的50%以上； 提供醫(yī)院診斷證明類證據的，占20%以上；公安出報警記錄的，占10%；有傷情照片的，占10%。①參見黃海濤：《人身保護令程序中的幾個證明問題》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。可見，如果證據類型單一，即使提供了醫(yī)療證明，也難以證明受傷原因。要證明存在精神暴力，更是難上加難。

（二）對家庭暴力的指控，僅二成多獲法院確認

在400 個樣本案件中，法院認定構成家庭暴力的僅有91 件，占樣本總數的22．75%；未確認構成家庭暴力的有255 件，占總樣本數的63．75%；另有54件是否構成家庭暴力情況不詳，占13．5%。這組數據與廣東省各級法院2016年涉家暴案件判決書的相關結果基本一致。廣東省各級法院認定構成家庭暴力的僅占26%，未認定者占45%，還有29%是未予回應的。[3]對于當事人指控遭受家暴的，法院的確認率比較低，其原因除了當事人訴稱不實外，與司法機關對家暴構成要件的認識以及家暴事實證明難有關。反家庭暴力法基于對家庭暴力“零容忍”的認識，沒有明確規(guī)定“傷害后果”作為構成要件之一。然而，2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》［以下簡稱為婚姻法司法解釋（一）］第一條規(guī)定，“造成一定傷害后果的”是家庭暴力的構成要件之一。該司法解釋適用15年來②此處計算截至2016年3月，即樣本民事判決書取樣起始年月。，法官、當事人、律師、社會公眾已普遍就此規(guī)定“形成了一定的思維定式?！袥]有造成傷害后果仍是事實爭議焦點和證明事項之一，即使其已經不再是法定構成要件。”③參見黃海濤：《人身保護令程序中的幾個證明問題》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。

（三）實施人身安全保護令的成效不理想

1．人身安全保護令的社會認知度和核準率較低

400 個樣本案件中，只有9 個案件的當事人（均為女性）申請了人身安全保護令，占2．25%。其中6 件獲得法院批準，占申請總數的66．67%；3 件申請未獲準，占33．33%。與指控存在家庭暴力的案件數相比較，人身安全保護令申請數量很小，法院的核準率（批準申請數與申請數之比）偏低。此組數據與來自其他研究成果的同類數據基本上能相互印證。根據最高人民法院的數據，全國法院最近兩年核發(fā)出人身安全保護令2100 多份，其中，2016年680 余份，2017年有1470 余份。[4]從地區(qū)分布看，吉林省法院系統(tǒng)僅受理人身安全保護令申請68 件，其中核發(fā)53 件，經辦案法官調解，當事人撤回申請9件。④參見呂洪民：《吉林省人身安全保護令案件的做法、存在問題及對策》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。廣西柳州市兩級法院核發(fā)的人身安全保護令，2016年有36 份，2017年有38 份。⑤參見曾慶斌：《創(chuàng)新審判，強化聯動，構筑反家庭暴力工作體系——柳州市法院反家庭暴力法實施情況匯報》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。北京市海淀區(qū)人民法院2016年3月至2018年4月1日受理人身安全保護令案件46 件，其中，2016年21 件，2017年有39 件，2018年有6 件；法院駁回申請10 件，占申請總數的21．7%。⑥參見顏君：《人身安全保護令制度的運行現狀及其完善——以海淀法院46 份裁定書為樣本》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。反家庭暴力法實施以來，人身安全保護令申請數量明顯增加了，但與管轄法院所在地區(qū)的家庭總戶數、家庭暴力發(fā)生概率、指控存在家庭暴力數量相比較，人身安全保護令申請數量是極微小的。

核準率低，主要有兩方面原因:其一，可能是人民法院核準人身安全保護令申請時掌握標準過于嚴苛；其二，證據不足。北京市海淀區(qū)人民法院裁定駁回保護令申請的10 個案件中，駁回理由可分為三種情形:申請人所稱行為類型不屬于家庭暴力的4 件；被申請人不屬于家庭成員的1 件；余下5 件，經當事人提交證據或法院依當事人申請調取證據后，仍不足以認定存在當事人所稱家庭暴力行為的，法院以證據不足為由駁回申請。⑦參見顏君：《人身安全保護令制度的運行現狀及其完善——以海淀法院46 份裁定書為樣本》，載于中國法學學術交流中心、美國律師協會全球法治項目部編：《反家庭暴力法研討會論文集》，2018年。

在這6 件準許人身安全保護令的裁定中，法院明確裁定保護措施的，僅有11 件次，內容僅包括下列三類:（1）禁止被申請人毆打、威脅申請人或申請人的親友，有4 件次，占獲準保護令總數的36．4%；（2）禁止被申請人騷擾、跟蹤申請人，或者與申請或可能受到傷害的未成年子女實施不受歡迎接觸的，有3 件次，占獲準保護令總數的27．3%；（3）禁止被申請人在距離申請人住處、學校、工作單位或其他經濟出入場200 米內活動，僅1 件次，占獲準保護令總數的9．1%。保護令裁定事項，未涉及責令被申請人暫時搬出雙方共同的住處、責令被申請人自費接受心理治療等措施。未明確裁定保護措施的也有3 件次，占27．3%。因為個別案件的判決書中裁定的保護措施有2 項或2 項以上，故合計件次大于申請總數。

涉家暴案件數量與人身安全保護令申請數量相比較，說明多數當事人不了解人身安全保護令或者未能申請人身安全保護令。同時，前述數據也表明，法院裁定準許人身安全保護令時，在明確裁定具體保護措施方面有明顯不足。

2．公安機關干預家庭暴力已產生明顯成效

根據反家庭暴力法第十五條，公安機關接到家暴報警，有義務及時出警，制止暴力。來自警察機關的證據是當事人在訴訟中占前三位的證據類型之一，這既反映了家暴受害人能夠通過報警尋求警察干預，又說明了公安機關在干預家庭暴力上的積極作為。反家庭暴力法第十六條規(guī)定，對于“家庭暴力情節(jié)較輕的，依法不給予治安管理處罰的，公安機關應對加害人給予批評教育或者出具告誡書”。從400 個樣本案件看，公安機關明確干預過家暴的有24 件，占6%；其余376 件不詳或未提及，占94%。在24 件公安機關實施干預的案件中，有11 個案件公安機關實施了批評、教育，占2．75%；出具告誡書的有3 件，占0．75%；實施治安處罰的有10 件，占2．5%。若與法院最終確認家暴事實存在的91 個案件相比，占26．37%。換言之，公安機關曾經干預過家暴的案件僅占法院確認家暴存在之案件數的不到1／3，這個比例明顯偏小。據此是否可以推論出公安機關對家庭暴力干預力度仍有所不足？ 當然，占94%“不詳”的案件中，完全可能有部分案件公安機關實際干預過家暴，只是在民事判決書中沒有反映出來。

公安機關對家暴者實施過治安處罰的有10 個案件，這與當事人申請人身安全保護令的數量接近。從這個角度評估，實施治安處罰與司法確認家暴行為存在之間的關聯度高，干預效果是好的。

3．當事人向單位、居委會或婦聯尋求幫助的意愿降低

關于當事人尋求單位、居委會和婦聯等機構幫助的情況，樣本案件統(tǒng)計結果顯示，向居委會和用人單位尋求幫助的，分別有2 個案件；向婦聯投訴的，有10 個案件；另外386 個案件中，當事人是否向基層社會組織尋求幫助的信息不詳，占96．5%。訴稱遭受家暴的當事人向基層社會組織尋求幫助的比例與反家庭暴力法實施之前相比，顯著地降低了。這可以解釋為:反家庭暴力法明文賦予警察干預家庭暴力的責任之后，當事人更愿意尋求公安機關這種強力機構的干預，因而向僅能夠提供勸說、調解等“軟干預”的居委會、婦聯尋求幫助之意愿和期望值均大幅降低。

（四）家暴與離婚、離婚損害賠償之間的關系

在400 份樣本民事判決書中，法院準予離婚的有202 件，占50．5%；判決駁回起訴（即不準予離婚）的有196 件，占49．0%；另有2 件被判決認定婚姻無效，占0．5%。

1．家庭暴力受害人離婚損害賠償的申請率和獲準率較低

離婚損害賠償申請率是指當事人申請離婚損害賠償的案件數與案件總樣本數之比。在400 份樣本中，申請離婚損害賠償的有76 件，占19%。而76件申請中，有29 件獲準法院支持，占38．16%；47件申請未獲準許可，占61．84%。此處的獲準率是指法院準許離婚損害賠償申請數與離婚損害賠償申請數之比。因配偶一方實施家庭暴力而請求損害賠償的，有24 件獲準支持，占全部賠償申請件數的31．58%，占全部樣本判決書的6%。

2．賠償金額小

在實際獲賠的29 個離婚案件中，受害方獲得的損害賠償金:10001—20000 元的有9 件，占31．0%；5001—10000 元的有6 件，占20．69%；3001—5000元的有6 件，占20．69%；1001—3000 元的有4 件，占13．793%；高于2 萬元的有3 件，占10．34%；另有1 件賠償金在1000 元以內，占3．45%。

（五）是否存在家暴對未成年子女直接撫養(yǎng)權歸屬裁判結果的影響不顯著

認定存在家庭暴力的事實可能一定程度上影響到未成年子女撫養(yǎng)權歸屬裁判結果，人民法院傾向于將未成年子女判給無家暴行為的一方，但是這種影響不顯著。在91 個確認家暴事實的樣本案件中，如表5所示，只有31 個案件涉及未成年子女撫養(yǎng)問題。其中判決母親享有直接撫養(yǎng)權的有10 件，占10．99%；父親享有直接撫養(yǎng)權的有15件，占16．48%；另有6 件由父母雙方輪流撫養(yǎng)。與前述占93．25%的案件是女方指控男方實施家庭暴力的數據相比較，父母雙方分享未成年子女直接撫養(yǎng)權的比例說明，對于家暴實施方與撫養(yǎng)權確認方之間的關系，法院的認識還有待提高。

表5 涉家庭暴力案件與直接撫養(yǎng)權歸屬裁判結果 （單位：件）

基于兒童利益優(yōu)先原則，父親或母親是施暴人的，特別是在其未接受專業(yè)輔導幫助或治療的情形下，判決未成年子女隨曾經實施家暴的父親或母親共同生活，應為不妥。家庭暴力，即使不是針對未成年子女本人的，也會對子女的安全、健康、人格健全和成長產生負面影響。心智未發(fā)展成熟的孩子，如果長期目睹暴力，很可能會受到錯誤觀念和行為的引導，因此從子女利益最大化出發(fā)，家庭暴力應當成為裁定未成年子女直接撫養(yǎng)權歸屬時的重要考量因素。根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條規(guī)定:一方有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活。在人民法院確認家暴事實存在的情形下，判定孩子的撫養(yǎng)權時，過于注重父母雙方經濟實力，過多考慮父母與子女共同生活的愿望，而不重視家庭暴力情形，是欠慎重的。

（六）判決援引反家庭暴力法情況及就矯治家暴提出建議的情況

在400 份涉及家庭暴力案件的民事判決書中，人民法院直接引用反家庭暴力法的僅有1件，占樣本總數的0．25%；其余399 件均未援引反家庭劃暴力法，占99．75%。即使僅以樣本案件中法院確認家庭暴力存在的91 份民事判決書而言，援引率之低也可稱之為“奇跡”了。為什么反家庭暴力法幾乎不出現在民事判決書中？ 這個問題應當引起關注。在判決書中，法院是否就家暴的矯正向當事人或當事人所在單位提出了建議呢？ 僅以196 個不準許離婚的案件統(tǒng)計結果來看，法院針對當事人的家暴或者可能涉嫌家暴的行為，提出了建議的有103 件，占52．55%；其余93 件中未找到相關建議或類似建議的表述，占47．45%。

三、改善反家庭暴力法適用效果之建議

（一）應統(tǒng)一家庭暴力的認定標準

公安機關、法院或其他社會組織均應以反家庭暴力法中的家庭暴力定義為準。反家庭暴力法第二條、婚姻法司法解釋（一）第一條、最高人民法院的中國應用法律研究所2008年所撰的 《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第二條①《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第二條：“……所以本指南中的家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間，主要是夫妻之間，一方通過暴力或脅迫、侮辱、經濟控制等手段實施侵害另一方的身體、性、精神等方面的人身權利，以達到控制另一方的目的的行為?！?，均參考國內外法律及國際公約相關規(guī)定，對家庭暴力下了定義，如表6所示。

表6 家庭暴力定義的對照

反家庭暴力法采用行為導向模式，凡行為符合該法規(guī)定的方式，即可認定家庭暴力存在。該法擴大了家庭暴力的認定范圍，將經常性謾罵、恐嚇列入家庭暴力的行為方式，因為經常性謾罵、恐嚇等行為，其損害雖不如身體暴力那么直觀可見，但給受害者造成的精神傷害是客觀存在的。只要當事人能夠舉證證明配偶一方對其實施了有形的身體傷害行為或是無形的言語傷害，達到“經常性”標準的，均應認定為家庭暴力。而依據婚姻法司法解釋（一），部分法院認定是否存在家庭暴力時，往往要求受害方提供身體或精神受到傷害以及受傷程度的證據，這容易導致法院確認家庭暴力時過分謹慎。因為身體傷害，隨著事過境遷，受害人的外傷可能已愈；精神損害，除了嚴重的以外，更是非精神專業(yè)醫(yī)師難以識別，這就造成在當事人參與訴訟或出席法庭時，往往無法舉證。從樣本案件看，對于夫妻一方涉嫌實施家庭暴力的，法院審定時可能存在判斷標準過于嚴苛的情形?！渡婕凹彝ケ┝橐霭讣徖碇改稀纷鳛榉ü俎k案指南，并非裁判的法律依據，不過其單列“經濟控制”為家暴類型之一，有其合理性。經濟控制是指以控制、支配對方為目的而實施的針對對方當事人的經濟行為。全體社會成員均應以反家庭暴力法為準繩，正確認識、評判家庭暴力。

（二）提升警察干預家庭暴力的能力

警察是干預家暴的第一力量。要有效地提高警察處置家暴的水平，首先，應當引導警員樹立正確的反家暴觀念，克服將家暴歸于家庭成員日常生活矛盾或瑣事爭議的錯誤認識。其次，應規(guī)范警察接警、出警等干預家暴的行為。例如，接到家暴報警，應當認真做好書面記錄；出警后，對施暴者的警告、教育和對受害人的安置等，也應形成書面記錄；應當依法及時處理違法行為，等等。為此，應當通過在警察院校開設反家暴專門課程①例如，湖南警察學院于2015年起開設了針對在校學生的反家暴專門課程。參見鄧小波：《探訪中國第一個反家暴教官培訓班：采用參與式培訓》，中國新聞網，http：／ ／www．chinanews．com／sh／2015／07-24／7425066．shtml，2018-04-10．、反家暴的職業(yè)培訓、反家暴實踐訓練、發(fā)放干預家庭暴力手冊等措施，提升警員對家庭暴力的認識，使其具備正確的立場，掌握調查、處置、干預家暴的專業(yè)知識和技能，以改善干預家庭暴力的效果。

（三）充分發(fā)揮人身安全保護令制度的作用

人身安全保護令是反家庭暴力實踐中最直接有效的措施之一。鑒于它是臨時性的緊急救濟措施，人民法院審核人身安全保護令申請時，對是否已發(fā)生家暴或者是否面臨現實危險的認定，宜從寬掌握，而不應將此程序法上的認定與實體法上是否構成家暴之認定一視同仁，從而更及時有效地保護受害人或者潛在可能的受害人。如果申請人主張曾經報警，并能說明受理的警務機關名稱，但又提供不出證明的，受害人可以申請人民法院調取相關證據；人民法院認為確有必要的，應依職權調查，制作調查筆錄，或者將協助調查單位提供的材料作為依據。主張現行法關于由人民法院送達、執(zhí)行保護令的規(guī)定不合理而宜改由公安機關執(zhí)行之觀點，筆者認為確有其道理，未來立法修改時應給予考慮。

（四）法院應充分認識涉家暴案件的特殊性，確認家暴應準確、具體

1．公平分配家庭暴力的舉證責任

在現行證據規(guī)則之下，法院認定家暴案件時，既應注意舉證責任的公平分配，又應考慮適當降低證明標準。為保護家庭中弱勢方的合法權益，促進訴訟公平，審理涉及家庭暴力案件時，針對舉證難問題，有必要考慮在舉證規(guī)則上制定若干專門規(guī)則。首先，法院可采用高度蓋然性證明標準。堅持誰主張誰舉證原則下，采用高度蓋然性的證明標準，適當降低證明標準是可考慮的路徑之一。[5]最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十三條、《關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條，均提供了采用高度蓋然性的依據。法官在案件裁判過程中采用高度蓋然性的證明標準，適度減輕指控方的舉證壓力，有利于保護家庭中的弱者。其次，應當重視發(fā)揮證人證言的作用。發(fā)生家庭暴力時，有人獲知相關信息的比例雖然很小，而且證人往往還不肯出庭作證，但是，如果能夠有證人證言證明受害人的家暴指控，就將使家暴受害人免于僅有本人陳述而處于“孤證”的窘境，使家暴事實被證實，從而獲得法院確認。因此當事人、法官都應重視并發(fā)揮人證的作用，這是解決家暴舉證難問題的一項重要措施。第三，充分發(fā)揮人民陪審員的作用。對受家庭暴力傷害后果的識別與判斷，是個醫(yī)學專業(yè)問題。要專業(yè)地認識和判斷家庭暴力是否曾經發(fā)生以及造成了何種后果，可利用現行人民陪審員制度，聘請醫(yī)學專業(yè)人士擔任陪審員，從而更專業(yè)地觀察、評判當事人的言行和案情。

2．判決書確認家暴時應準確、具體

針對法院確認存在家暴事實時，不具體指明家暴類型、家暴存續(xù)期間等情況，建議法院在未來訴訟中查明此類情況，并在判決書中寫明，以便當事人認清其行為是非，便于教育、督促當事人改錯，也有利于安撫受害人。

3．改善涉家暴的離婚損害賠償之適用

首先，賦予法官向受害人釋明損害賠償請求權之責任。長期遭受家庭暴力的受害人，往往只關注婚姻關系解除問題以及爭取直接撫養(yǎng)權，以求自己及子女早日擺脫身體傷害或精神傷害，因而很少申請損害賠償。假若賦予法官對損害賠償請求權的釋明義務，在當事人陳述案情以及主張訴訟請求時，法官適時釋明其該享有的請求離婚損害賠償的權利，這既能救濟無過錯一方，補償其無端遭受的損害，又不失為對施暴者的警示及懲戒。其次，裁判時應大幅提高損害賠償金額。離婚損害賠償金的確定，屬于法官自由裁量事項。對是否判定賠償金以及賠償金額的核定，各地法院無統(tǒng)一標準。有法院主張賠償金額應與受害人遭受的損失相當，若當事人無法舉證其因家庭暴力遭受多少經濟損失，其損害賠償訴求就有可能被駁回。大多數法院采取酌情確定賠償金額的辦法，有一定隨意性。計算確定損害賠償金，可參考《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定①《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?，即賠償金額的核定應考慮加害人的過錯程度、具體情節(jié)、受害人損害程度、施暴者的經濟能力及當地平均生活水平等因素。該金額不宜太低，否則，難以發(fā)揮懲戒家暴的作用。

（五）凡確認家庭暴力指控的判決書均應引用反家庭暴力法

當下，依據我國法院裁判書的寫作習慣，在“說理”部分才會引用相關法律法規(guī)條文作為認定依據。筆者建議，涉及家暴的案件中，至少凡確認存在家暴的判決書，都應當引用反家庭暴力法相關條文。同時，凡確認存在家暴的判決書，均應明文要求消除一切形式的家庭暴力。無論是否判決準許離婚，只要判決書確認存在家暴事實的，均應當教育施暴者或者家暴威脅者認識其錯誤，停止家庭暴力，消除家庭暴力。

（六）判決未成年子女直接撫養(yǎng)權歸屬時應充分考慮家暴事實

被法院確認實施了家暴或者曾發(fā)出家暴威脅的當事人，無疑存在明顯的重大的品德瑕疵。為了保護未成年子女最大利益，對這類當事人申請直接撫養(yǎng)子女的要求，應當特別謹慎小心；如果另一方當事人具備直接撫養(yǎng)能力的，通常應當將未成年子女直接撫養(yǎng)權判歸無過錯當事人。不得已而考慮將直接撫養(yǎng)權判歸施暴者的，須在判決書中明確要求當事人應行為文明，禁止家庭暴力。

（七）調解應當區(qū)別對待家暴問題與其他家庭爭議

人民調解組織、有關部門、人民法院在調解家庭糾紛、離婚糾紛時，應當區(qū)別對待一般家庭爭議與家庭暴力問題。對待家庭暴力，須堅持“零容忍”的立場。即使是輕微的、偶發(fā)的家庭暴力，也不應調解，不應提議或要求受害人諒解對方的施暴行為，“杜絕調解中無視家暴影響一味求和的現象”。［2］否則，就會混淆是非，透支受害人對調解機構和人員的信任，甚至讓施暴者有恃無恐，誘發(fā)暴力升級或釀成嚴重后果。

（八）對法律職業(yè)人進行反家庭暴力法專門培訓

反家庭暴力是一套新的價值觀，有別于社會傳統(tǒng)文化，也有別于以往的法律專業(yè)認知。我國的法律職業(yè)人或法律專門機構對此接觸時間短，認知有限，部分法律人辨識不平等的家庭關系、家庭文化中的暴力因素的能力不足。為提高法律職業(yè)人對家庭暴力的認識水平和執(zhí)法水平，應當采取多種形式持續(xù)地對他們進行反家庭暴力法培訓。應大力提升法律職業(yè)人的社會性別意識。警察、法官、律師等既應具有性別平等意識，又應充分認識到弱勢方（主要是女性）在家庭、社會中擔任角色的現實情況，在裁判案件時應避免過分追求形式平等而忽視實質平等，以公平為要，保護當事人合法權益。要改變“將家暴悲劇歸咎于受害者沒有權利意識、不主動求助、不及早求助、不報警，或不積極申請告誡書和保護令”等不正確的認識，盡快改變“責任主體缺乏反家暴意識、不了解自己的法定義務、不以方便求助者的時間和方式提供服務”，甚至相互推諉、拒絕轉介庇護所等現狀。[2]

此外，應對受害人和施暴者實施心理干預與專業(yè)輔導和治療，減少其心理偏差行為，促使其恢復正常心理狀態(tài)。對于施暴者，應當實施心理矯治，切斷其施暴的文化、心理根源。如果施暴根源未移除，家暴就可能再次發(fā)生。

總之，家庭暴力是侵犯他人權利的違法行為，不僅是個家庭問題，而且是個社會問題。我國反家庭暴力法是對癥開具的防治家暴的“處方”，法律專業(yè)機關應遵照執(zhí)行，預防為主，早發(fā)現、早干預。對于已經發(fā)生的家庭暴力，應盡早妥善處理，制止和矯正家暴行為，保護受害人權益。全體社會成員均應受反家庭暴力法的約束，做文明的社會人。（在此衷心感謝廈門大學法學院2017 級碩士研究生林旸燕、張絲怡、朱怡穎、高煜宸、方曦等同學協助完成民事判決書統(tǒng)計工作。）