邢紅枚

猥褻兒童的犯罪嚴(yán)重侵害兒童身心健康，犯罪性質(zhì)惡劣，挑戰(zhàn)社會的道德底線，社會關(guān)注度較高。但由于該類犯罪涉及個(gè)人隱私，屬于不公開審理范圍，曝光率遠(yuǎn)低于實(shí)際案發(fā)情況。以往的定量研究主要集中在此類犯罪的特點(diǎn)和犯罪預(yù)防，對刑法適用的統(tǒng)計(jì)分析較少。隨著自媒體的普及和《中華人民共和國刑法修正案（九）》[以下簡稱為刑法修正案（九）]的修改，猥褻兒童犯罪的手段出現(xiàn)了新的變化，刑法適用出現(xiàn)了新的難題。為了了解當(dāng)前猥褻兒童犯罪及判決的最新情況，筆者從中國法院裁判文書網(wǎng)上下載了2017年猥褻兒童罪的一審判決書①猥褻兒童的犯罪主要適用猥褻兒童罪。猥褻兒童罪涉及個(gè)人隱私，根據(jù)法院慣例，并不是所有的文書都會上網(wǎng)，采樣只包括上網(wǎng)案例。在2018年7月以裁判日期2017-01-01 TO 2017-12-31、基層法院、一審、猥褻兒童罪為關(guān)鍵詞搜索得到上述案例。，獲得來自全國25個(gè)?。ㄊ校┑挠行袥Q書389 份，根據(jù)系統(tǒng)自動排序?qū)ε袥Q書進(jìn)行編號并對其中犯罪的基本信息進(jìn)行摘錄后，用SPSS19 進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，同時(shí)對判決書中涉及猥褻兒童罪的理論與實(shí)務(wù)問題進(jìn)行探討。

一、猥褻兒童犯罪的特點(diǎn)

389 份判決中有1 例案件是2 人共同犯罪，因此共有犯罪人390 人。

（一）犯罪人情況

1．犯罪人年齡。16—25 歲占9．5%，26—39 歲占22．6%，40—59 歲占43．3%，60—74 歲占10．5%，75 歲及以上占2．8%，另有11．3%不詳。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，猥褻兒童的犯罪人覆蓋該罪刑事責(zé)任年齡16 周歲以上的各個(gè)年齡段，既包括25 歲以下青少年，也包括中年人和60 歲以上老年人，與以往的研究一致。

2．犯罪人文化程度。文盲及小學(xué)占35．9%，初中占28．5%，高中/ 中專占13．8%，大專及以上占4．9%，另有16．9%不詳。犯罪人的整體文化程度偏低，符合犯罪人文化特點(diǎn)的整體規(guī)律。

3．犯罪人職業(yè)。①有些務(wù)工者和無業(yè)人員同時(shí)也是農(nóng)民身份，但本統(tǒng)計(jì)是依據(jù)判決書中犯罪人基本信息進(jìn)行錄入的。犯罪人中農(nóng)民占29%，務(wù)工者占19%，無業(yè)人員占16．4%，教師占7．9%，其他占23．1%，4．6%不詳。犯罪人職業(yè)與犯罪人文化程度相符，教師的文化程度相對較高。師源性性侵害在近些年曝光率較高，呈上升趨勢。

（二）被害人情況

1．被害人性別和年齡。猥褻兒童罪的犯罪對象是不滿14 周歲的兒童。案例中有1 名被害人的，也有多名被害人的，有記錄的被害人共488名，其中女童476 人，男童12 人。②有的判決書并未明確說明被害人的性別，根據(jù)犯罪手段也無法判定，默認(rèn)被害人為女童。年齡方面符合司法解釋規(guī)定的不滿12 周歲的兒童357 人，不滿6 周歲的嬰幼兒63 人，年紀(jì)最小的被害人只有1周歲（詳見表1）。女童仍然是此類犯罪的主要對象，男童被猥褻的現(xiàn)象也存在，低齡兒童被猥褻的現(xiàn)象很嚴(yán)重。

2．被害人和犯罪人的關(guān)系

被害人和犯罪人之間既有熟人，也有陌生人，熟人占比較大，純粹的陌生人只占27．9%（詳見表2），這與猥褻犯罪的多年研究結(jié)果一致。

表1 被害人年齡

表2 被害人與犯罪人的關(guān)系

（三）犯罪地點(diǎn)和犯罪手段

1．犯罪地點(diǎn)。在被害人家里實(shí)施猥褻犯罪行為的占21．1%，在犯罪人家里實(shí)施猥褻犯罪行為的占25．4%，公共場所作案占20．8%，其他地點(diǎn)作案占32．6%。有接近一半的案例是在犯罪人和被害人家里作案，這與犯罪人和被害人多是熟人關(guān)系有關(guān)。

2．犯罪手段。猥褻兒童的犯罪手段包括用手摳、摸兒童的生殖器（78．5%）、摸胸部（25．4%）、要求被害人進(jìn)行口交（4．9%）、其他犯罪手段（比如親吻、給被害人看淫穢視頻、要求被害人為其手淫等）（43．1%）。有的犯罪人采用的是單一犯罪手段，有的犯罪人則是多種犯罪手段并用。

從判決書描述的情況看，首先，猥褻兒童犯罪后果嚴(yán)重，嚴(yán)重影響兒童的身心健康。案例中78．5%的犯罪人采用了觸摸（摳摸）被害人陰部的行為，有的隔著褲子摸，有的脫了褲子摸，還有的犯罪人用手指插入被害女童陰道，即指奸，犯罪手段極其殘忍，造成了女孩外陰紅腫、裂傷、處女膜破裂等程度不同的傷害后果。針對男童的犯罪手段主要是肛交和口交，其中肛交對男孩的身體傷害較大。有些猥褻兒童的犯罪還直接采用了暴力威脅的手段強(qiáng)制進(jìn)行猥褻。除了身體傷害，猥褻兒童犯罪對被害人的心理傷害也非常大。如案例264①（2017）黑0230 刑初4 號。，“被害人尹某住院時(shí)有恐懼、不敢睡覺、失眠、哭泣的情況?！卑咐?97②（2017）滬0116 刑初857 號。，“被害人陸某因本案受到心理創(chuàng)傷，其精神、心理狀態(tài)均受到不利影響并有自傷情況?！逼浯危眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)、游戲、視頻實(shí)施猥褻兒童犯罪增多。案例中有一部分猥褻兒童犯罪的發(fā)生與信息網(wǎng)絡(luò)手段直接相關(guān)，一種情況是犯罪人與被害人利用信息網(wǎng)絡(luò)相識，然后相約線下相見，對被害人實(shí)施猥褻行為。如案例343③（2017）贛7101 刑初52 號。，被告人岳某通過QQ 聊天工具與被害人相識后，通過QQ、微信、手機(jī)短信等聊天工具，引誘被害人與其聊與性有關(guān)的話題，然后約被害人見面，送被害人禮物并帶被害人到賓館進(jìn)行猥褻。還有一種情況是將對被害人的猥褻過程上傳到網(wǎng)絡(luò)，加重對被害人的傷害，如案例124。④（2017）桂0923 刑初236 號。判決中還顯示，犯罪人利用游戲、手機(jī)視頻誘騙兒童對其實(shí)施猥褻行為的較多，其中游戲?qū)δ型恼T惑力比較大。再次，被害人家長的防范意識差。在被害人與犯罪人的關(guān)系中熟人占絕大部分，有的犯罪人是被害人的親戚、鄰居、老師，有的犯罪人是被害人父母的朋友。犯罪地點(diǎn)很多就在犯罪人家里或被害人家里。這些猥褻兒童犯罪的發(fā)生與被害人家長防范意識差有很大關(guān)系，或引狼入室，或羊入虎口，給了犯罪人與被害人獨(dú)處的機(jī)會。有的被害人年紀(jì)較小，被人侵害了也不懂得反抗或者告訴家長，有的被害人本身精神發(fā)育遲滯，無性自我防衛(wèi)能力，如案例14⑤（2017）蘇0803 刑初403 號。等。統(tǒng)計(jì)中很多案例的發(fā)現(xiàn)是由于被害人受傷，或者猥褻犯罪行為被當(dāng)場撞見才案發(fā)。熟人作案的更大危害在于多次、長期侵害不易被發(fā)現(xiàn)，如案例111⑥（2016）川1703 刑初271 號。，被害人被安排與犯罪人睡在一起，被害長達(dá)7年。家長缺乏防范意識，可能導(dǎo)致未能預(yù)防或及早發(fā)現(xiàn)犯罪。

二、猥褻兒童罪加重處罰情節(jié)的適用

根據(jù)刑法修正案（九）的規(guī)定，聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯猥褻兒童罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，法定刑升格，處五年以上有期徒刑，“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾”以及“其他惡劣情節(jié)”是猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)，實(shí)踐中“聚眾”這一情節(jié)比較好認(rèn)定，爭議較少，而“在公共場所當(dāng)眾”以及“其他惡劣情節(jié)”的爭議則較多。統(tǒng)計(jì)的案例中判處五年以上有期徒刑的共24 人，量刑情節(jié)包括:（1）認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾”犯罪（包括醫(yī)院、教室、兒童游戲室、公園、公交車站、賓館大廳、巷子里、奶茶店等）。（2）致使被害人染病，如案例55⑦（2017）川1524 刑初105 號。是因?yàn)楸缓θ烁腥久范?，造成被害人長期的生理心理傷害。（3）長期多次實(shí)施猥褻行為。案例83⑧（2017）鄂0607 刑初240 號。中，法院認(rèn)為犯罪人“在教室里等其他公共場所公然地、長期地猥褻13 名未滿14 周歲的女學(xué)生，給女學(xué)生造成難以彌補(bǔ)的心靈創(chuàng)傷，同時(shí)也不可避免地給其他眾多在場的學(xué)生造成不良影響，情節(jié)惡劣，應(yīng)從重處罰”。案例297⑨（2017）滬0116 刑初857 號。中，法院認(rèn)為“被告人奚某長期、多次猥褻未滿十四周歲的兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，且系有其他惡劣情節(jié)”（被害人陸某因本案受到心理創(chuàng)傷，其精神、心理狀態(tài)均受到不利影響并有自傷情況）。從判決書的情況看，“在公共場所當(dāng)眾”和“其他惡劣情節(jié)”的適用仍比較謹(jǐn)慎，對比基本案情，并不是所有在公共場所作案和被害人受傷或者多次猥褻、多人猥褻的情況都被認(rèn)定為可以判處五年以上有期徒刑的加重情節(jié)。

（一）“在公共場所當(dāng)眾”的認(rèn)定

在判斷是否屬于“在公共場所當(dāng)眾”時(shí)，一方面要判斷作案地點(diǎn)是否具有涉眾型，是否屬于公共場所，另一方面要判斷是否屬于當(dāng)眾，兩個(gè)條件都具備就是加重處罰情節(jié)。判斷要采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，“‘當(dāng)眾'不是以行為人的主觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是一種客觀評價(jià)，因此任何所謂的‘水下'、‘遮擋'等隱蔽行為都不能成為當(dāng)眾”的否定性理由。[1]只要在不特定或者眾人可能看到、感覺到的公共場所實(shí)施猥褻行為，就屬于在公共場所“當(dāng)眾”。[2]876

就案例的具體情況分析，除前述判決認(rèn)定的幾種地點(diǎn)外，以下地點(diǎn)也應(yīng)認(rèn)定為公共場所，進(jìn)而適用“在公共場所當(dāng)眾”的加重處罰情節(jié)。

1．公共廁所。如案例62①（2017）晉1082 刑初34 號。，“經(jīng)審理查明，2017年3月31日，被告人柴某到沙某理發(fā)店打工，次日下午5 時(shí)許，理發(fā)店店主女兒杜XX（女，6 歲）要上廁所，柴某尾隨其到理發(fā)店隔壁的某飯店一樓衛(wèi)生間內(nèi)，在杜xx 上廁所之時(shí)摳摸其外陰。”飯店屬于公共場所，飯店的廁所也應(yīng)屬于公共廁所。晚17 時(shí)是用餐時(shí)間，飯店的人流量比較大，雖然廁所與外面隔著門，但猥褻行為應(yīng)該是可以被外人感知的，所以該行為應(yīng)該屬于在 “公共場所當(dāng)眾”進(jìn)行，但本案中沒有認(rèn)定該情節(jié)，被告人只被判處拘役五個(gè)月。

2．棋牌室。統(tǒng)計(jì)中被家長帶到棋牌室玩被侵害的案例并不少，如案例75②（2017）湘0624 刑初167 號。，“經(jīng)審理查明:2017年5月6日下午，被告人陳某在湘陰縣南湖洲鎮(zhèn)楊家壩村四組文某家看牌時(shí)，趁劉某某（被害人黃某1 的外婆）和楊某某（被害人黃某2 的奶奶）在棋牌室打牌之際，為尋求精神刺激，在該棋牌室隔壁房間內(nèi)，將被害人黃某2（4 歲）、黃某1（5 歲）分別抱起坐在自己的左右大腿上。后將雙手分別伸進(jìn)兩被害人的褲子內(nèi)，摸其陰部，對兩被害人進(jìn)行猥褻?！逼迮剖沂枪┐蟊妸蕵返膱鏊?，具有涉眾性，屬于公共場所，且案情介紹已經(jīng)說明當(dāng)時(shí)有人打牌、有人看牌，說明有眾人在場，有看到猥褻行為發(fā)生的可能性，應(yīng)該屬于“在公共場所當(dāng)眾”。

3．停在公共場所的汽車?yán)?。如案?76③（2017）桂0703 刑初54 號。，經(jīng)審理查明:“2016年11月30日中午，被告人梁某駕駛面包車搭乘被害人潘某1 去到欽州市欽北區(qū)大垌鎮(zhèn)皇馬四區(qū)祥云飛龍路口入200 米處，在車上用手撫摸被害人潘某1 的陰部，對被害人潘某1 實(shí)施猥褻行為。”又如案例215④（2017）蘇0281 刑初1563 號。，“被告人孟某在棋牌室門口停放的蘇L×××××車內(nèi)采用摸陰部附近、臀部等手段，對被害人彭某1 實(shí)施猥褻?！备鶕?jù)案件發(fā)生的具體情況，這兩個(gè)案例中的犯罪時(shí)使用的車輛都是停在戶外公共場所，行人或者其他汽車內(nèi)的乘客經(jīng)過都有看到犯罪行為的可能性，所以應(yīng)該根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)現(xiàn)場周邊的人流情況來判斷是否有多人在場，進(jìn)而判斷是否屬于“在公共場所當(dāng)眾”，但是兩個(gè)判決中都沒有提及。

4．理發(fā)店、商店等公共場所。如案例182⑤（2017）贛0521 刑初154 號。，“2017年10月9日18 時(shí)30 分許，被告人在分宜縣分宜鎮(zhèn)某發(fā)店二樓閣樓洗頭床位處為被害人趙某1 洗發(fā)后，要求趙某1 再次仰面平躺在床位上，向上及向下扯開被害人趙某1 的上衣和褲子，隨后采取親吻、撫摸、舌舔趙某1 嘴唇、腹部、生殖器等身體部位的方式，對被害人趙某1 進(jìn)行猥褻?！崩戆l(fā)店屬于公共場所，如果有其他工作人員或者客人，符合多人在場的條件，無論在場的人是否看到，都應(yīng)該認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”。案例192⑥（2017）冀0638 刑初142 號，“經(jīng)審理查明，2017年7月10日15 時(shí)許，被告人劉某某在雄縣人民大街賽雪龍西側(cè)的婚慶店內(nèi)，趁被害人董某某母親在店外挑選日用品之機(jī)，撩起被害人的裙子用手伸至被害人內(nèi)褲里摳摸被害人外陰?！?/p>

統(tǒng)計(jì)中發(fā)生在個(gè)體食雜店、雜貨鋪的猥褻兒童犯罪較多，這些場所無疑具有涉眾性，屬于公共場所。本案中說明了母親在場，雖然是店外，但根據(jù)常識判斷，能把7 歲的女兒和小一些的兒子留在店內(nèi)，店面應(yīng)該不大，且該店面處于市場內(nèi)，如果店門口挑東西的人較多，該案應(yīng)該屬于“在公共場所當(dāng)眾”。

（二）“其他惡劣情節(jié)”的認(rèn)定

作為法定刑升格條件的“其他惡劣情節(jié)”是刑法修正案（九）規(guī)定的，修訂時(shí)間是在《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》之后，刑法修正案（九）出臺后并沒有相關(guān)的司法解釋明確“其他惡劣情節(jié)”的范圍，也就是說該情節(jié)屬于規(guī)范要件，需要法官根據(jù)具體案件把握。但《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 第25 條列舉了7 種從重處罰的情節(jié)，前述列舉的判決中情節(jié)惡劣的理由有些就是意見規(guī)定的從重處罰理由，如長期多次實(shí)施（第25 條第五款）、被害人感染性病（第25條第六款）等。

綜合實(shí)踐中的案例來看，筆者認(rèn)為，“其他惡劣情節(jié)”可以參考《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25 條規(guī)定的從重處罰情節(jié)，將7 款從重處罰情節(jié)中的嚴(yán)重情節(jié)認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”，適用升格法定刑?？赡苁敲恳环N情節(jié)本身比較惡劣，也可能是多種情節(jié)疊加。具體分析如下:

1．對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員實(shí)施猥褻犯罪，情節(jié)惡劣的。案例中涉及本款的主要是教師猥褻學(xué)生，繼父猥褻繼女。

2．進(jìn)入未成年人住所、學(xué)校集體宿舍實(shí)施猥褻犯罪的。案例中涉及本款的主要是犯罪人到被害人家里，教師到學(xué)生宿舍實(shí)施猥褻行為。

3．采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施猥褻兒童犯罪的。案例中有采取暴力、脅迫手段的，而沒有采取麻醉手段，可能跟兒童年紀(jì)較小有關(guān)，只要采取暴力、脅迫、欺騙手段就可以達(dá)到目的。

4．對不滿12 周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲緩的未成年人實(shí)施猥褻的。案例中這種情況比較普遍，建議對不滿12 周歲的兒童進(jìn)行分級，對不滿6 周歲的嬰幼兒進(jìn)行猥褻的直接認(rèn)定為情節(jié)惡劣，因?yàn)閶胗變旱男苑佬l(wèi)能力更低，不懂向家長告發(fā)，犯罪行為更不容易被發(fā)現(xiàn)，被害后更容易遭受身體傷害。

5．猥褻多名未成年人或者多次實(shí)施猥褻犯罪的。這類情節(jié)在判例中已有應(yīng)用。

6．造成未成年被害人輕傷、感染性病等后果的。如果造成嚴(yán)重的輕傷或者重傷、感染嚴(yán)重的性病，就屬于情節(jié)惡劣，可以適用升格法定刑，當(dāng)然同時(shí)構(gòu)成與故意傷害罪的想象競合。

7．有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的。統(tǒng)計(jì)中有性犯罪前科的人占7．7%。根據(jù)刑法現(xiàn)有的規(guī)定，只有這種情節(jié)可能構(gòu)成累犯，從重處罰，但不一定量刑幅度升格。如果這種情節(jié)和其他加重情節(jié)同時(shí)存在，應(yīng)該可以作為情節(jié)惡劣的評價(jià)因素之一。

此外，除了意見規(guī)定的7 種從重處罰情節(jié)可以供參考之外，筆者認(rèn)為猥褻的手段應(yīng)該作為“惡劣情節(jié)”的重要評價(jià)因素之一，如案例中廣泛存在的用手指摳陰道、插入陰道的行為、肛交、口交，這類行為可能沒有造成被害人輕傷以上的后果，但其危害性不比強(qiáng)奸罪小 （因?yàn)閺?qiáng)奸兒童以接觸說為標(biāo)準(zhǔn)）。并且很多國家已經(jīng)把這類行為規(guī)定為強(qiáng)奸行為。[3]采用這些手段進(jìn)行猥褻會嚴(yán)重?fù)p害兒童身心健康，建議將使用這類猥褻手段行為視為情節(jié)惡劣，適用升格法定刑。

三、猥褻兒童罪從寬處罰情節(jié)的適用

統(tǒng)計(jì)中適用比較多的從寬處罰情節(jié)是“被害人諒解”和“已滿75 周歲的人”。

（一）“被害人諒解”的適用

統(tǒng)計(jì)中83 名被告人(占17%)取得了被害人的諒解，因而獲得了從寬處罰，其中絕大部分是對被害人進(jìn)行了賠償，最高賠償額度是25 萬元/人①兩名被害人，共賠償50 萬。參見：（2017）蘇0505 刑初449 號。，最低賠償額度是1200 元。②（2017）川0182 刑初223 號。理由是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，“對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。其中搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握?！惫P者認(rèn)為，被害人諒解制度在猥褻兒童案件的判決中有被濫用之嫌，由于濫用被害人諒解制度，使得嚴(yán)重的猥褻兒童犯罪被輕判。如案例74③（2017）粵0605 刑初3974 號。，被告人陳某在位于佛山市南海區(qū)桂城街道平洲三山員工村A 棟208 房休息時(shí)，見被害人何某1（女，4 歲）單獨(dú)到其家中玩耍，遂起淫念。被告人將被害人抱起后用右手伸進(jìn)被害人的裙子內(nèi)，隔著內(nèi)褲強(qiáng)行撫摸被害人的陰部。隨后，被告人陳群在洗手間里再次用右手掀起被害人的裙子，并強(qiáng)行把其內(nèi)褲拉下對被害人的陰部實(shí)施撫摸。經(jīng)法庭主持調(diào)解，被告人與被害人的法定代理人達(dá)成賠償協(xié)議，被告人的親屬已依約賠償了人民幣3 萬元予被害人，并取得諒解，被告人只被判處拘役5個(gè)月。又如案例147①（2017）蘇0505 刑初39 號。，2016年12月11日上午，被告人孔某某在其暫住地虎丘區(qū)金色家園35 幢XXX 室的公用衛(wèi)生間內(nèi)，采取手指插入陰部摳摸的方式對被害人宋某某（女，4 周歲）實(shí)施猥褻。歸案后被告人孔某某家屬已賠償被害人家屬人民幣3 萬元，并取得諒解，判處有期徒刑10 個(gè)月。這兩個(gè)案件中被害人年紀(jì)幼小，且案例147 是采取指奸的方式，情節(jié)非常惡劣，因?yàn)橛辛恕氨缓θ苏徑狻边@個(gè)主要情節(jié)獲得了從寬處罰，這些判決明顯違背罪刑均衡原則。

猥褻兒童案件的直接被害人是較小的未成年人，由于未滿14 周歲行為能力受限，其訴求表達(dá)只能由法定代理人完成，實(shí)際上就是由法定代理人決定，表達(dá)的是代理人的意志而不一定是被害人的意志。作為被害人家屬接受了犯罪人的經(jīng)濟(jì)賠償，而出具諒解書是實(shí)踐中普遍的做法。但這只能代表是家屬的諒解，不能真正代表未成年人的意愿，對保護(hù)未成年人不利。諒解是一種權(quán)益的放棄，根據(jù)我國民法總則的規(guī)定，“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在做出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿?！奔覍俪鼍哒徑鈺疽庖膊灰欢ㄊ钦娴恼徑?，而是出于經(jīng)濟(jì)利益考慮，且獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也不一定真正用于未成年人的康復(fù)治療。犯罪人給予被害人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也未必是真誠悔過，主要目的是為了從輕減輕處罰。在現(xiàn)有量刑指導(dǎo)意見明確規(guī)定“被害人諒解”可以減刑40%的背景下，法官也會主持調(diào)解。因此，適用諒解也不一定有利于犯罪人的矯正。猥褻兒童罪是嚴(yán)重侵害兒童利益的犯罪，應(yīng)該從嚴(yán)適用從寬處罰情節(jié)，從嚴(yán)處罰，慎用被害人諒解。

（二）“已滿75 周歲的人”從寬處罰情節(jié)的適用

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰； 過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！苯y(tǒng)計(jì)中已滿75 周歲的被告人有11 人，占2．8%。從判決書的情況看，被告人都根據(jù)刑法的該項(xiàng)規(guī)定獲得了從寬處罰。筆者認(rèn)為，刑法對已滿75 歲的老年人故意犯罪規(guī)定的是“可以”從輕或者減輕處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕處罰，所以不能只考慮被告人的年齡，不考慮犯罪情節(jié)一律從寬處罰。如案例180②（2017）桂0923 刑初500 號。，經(jīng)審理查明，2017年7月31日10 時(shí)許，被告人廖某（1929年4月26日出生）在博白縣橋頭附近龍眼樹下的一個(gè)睡網(wǎng)吊床上休息，見廖某1（女，2012年1月27日出生）到該處玩耍，便對廖某1起了淫心，為尋求性刺激，滿足性欲，廖泰福將廖某1 抱上吊床，采用強(qiáng)行摟抱身體、摳摸陰部的方式對廖某1 進(jìn)行猥褻，造成廖某1 陰部受傷。經(jīng)鑒定，廖某1 的會陰部軟組織挫傷及處女膜新鮮性破裂，構(gòu)成輕微傷。法院認(rèn)為被告人犯罪時(shí)已滿75 周歲，可以從輕或者減輕處罰，判處有期徒刑一年。本案中雖然被告人年滿75 周歲，是可以適用從寬處罰情節(jié)的年齡范圍，但是仍有以下情節(jié)應(yīng)該考慮:（1）犯罪地點(diǎn)在戶外，屬于公共場所，周圍是否有其他群眾法院沒有查證，雖然不能認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻行為，但是在公共場所實(shí)施性犯罪的社會危害性遠(yuǎn)大于在非公共場所。（2）被告人的犯罪手段惡劣，后果嚴(yán)重。采取指奸的方式致使被害人處女膜破裂，構(gòu)成輕微傷。（3）被害人的年齡較小，只有5 周歲，屬于幼兒。綜上，被告人的犯罪行為屬于猥褻兒童且情節(jié)惡劣，應(yīng)該判處五年以上有期徒刑。本案中只考慮了被告人的年齡因素對老年人進(jìn)行了體恤，卻沒有充分客觀考慮其他犯罪情節(jié)，忽視了對未成年人的保護(hù)，導(dǎo)致量刑失衡。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，60 歲以上的老年人實(shí)施猥褻兒童犯罪的案發(fā)率并不低，占13．3%。由于老年人的身體條件限制，實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的能力可能下降，故而以猥褻行為來滿足自己的性需求，他們經(jīng)常以自己的老人身份做掩護(hù)，對兒童給予零錢、零食做引誘，實(shí)施猥褻行為，犯罪行為不易被發(fā)現(xiàn)。在猥褻兒童犯罪方面，老年人的危害并不小于年輕人，因此從預(yù)防犯罪的角度考慮，也要對老年被告人給予嚴(yán)格的處刑。

四、結(jié)語

甘肅慶陽教師猥褻學(xué)生致被害少女自殺的案例證明，猥褻犯罪的危害后果不只是身體傷害，更嚴(yán)重的是心理傷害。如果猥褻犯罪發(fā)生后犯罪人沒有得到及時(shí)的、應(yīng)有的懲罰，那么對被害人就是二次傷害，會加重其心理傷害的后果，也會姑息縱容犯罪。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，猥褻兒童罪整體判決偏輕。最輕判處拘役3 個(gè)月，有期徒刑3年以下的判決占72．3%，21 人適用緩刑。有期徒刑3—5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24 例，只占6．2%。禁止從業(yè)的附加判決也很少，筆者所統(tǒng)計(jì)的84 起涉及師源性性侵害的案例中只有1 例附加判決“禁止被告人王某從事教育類行業(yè)”①（2017）黑0230 刑初4 號。，其他判決均未提及禁業(yè)要求。以上量刑結(jié)果違背了我國刑法罪刑均衡的基本原則和《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》要求從嚴(yán)懲處猥褻未成年人犯罪的刑事政策。

猥褻兒童犯罪中應(yīng)該受譴責(zé)和懲罰的是犯罪人，全社會都應(yīng)該持零容忍的態(tài)度，不能認(rèn)為摸一摸、抱一抱沒什么。從兒童利益最大化的角度考慮，刑事政策上對猥褻兒童犯罪無論是立法還是司法都應(yīng)從重處罰。在處理猥褻兒童犯罪時(shí)，當(dāng)恤老與恤幼立場發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該從保護(hù)被害人的角度出發(fā)保護(hù)兒童。同時(shí)，我們也從統(tǒng)計(jì)中看出，大部分猥褻兒童犯罪是可以預(yù)防的，國家、家庭和學(xué)校要共同承擔(dān)起預(yù)防猥褻兒童犯罪的義務(wù)。國家要完善立法和司法，建立性侵害兒童犯罪強(qiáng)制報(bào)告制度以及性侵害兒童罪犯信息的披露和從業(yè)限制機(jī)制。[4]家長要多盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，多與兒童進(jìn)行溝通，關(guān)注兒童的身體和情緒變化，早預(yù)防，早發(fā)現(xiàn)，早報(bào)案，防在治之前。[5]學(xué)校要建立起相應(yīng)的防控制度，嚴(yán)格教師準(zhǔn)入和師德建設(shè)，制定相應(yīng)的教師行為規(guī)范，在重要場所安裝監(jiān)控設(shè)備。特別是留守兒童較多的廣大農(nóng)村地區(qū)，在進(jìn)行“兩類學(xué)?！苯ㄔO(shè)的過程中，尤其要注意防范師源性兒童性侵害。