艾 晶

清末，在內(nèi)憂外患的影響下，政府以新政為背景，在一些先進的法學家的推動下對司法方面進行了變革。清末新律，特別是一些與女性有關的法律，開始呈現(xiàn)出嶄新的風貌，體現(xiàn)了國家對女性犯罪的重視程度以及追求平等的法律理念。

一、清末的司法變革

清末的中國社會內(nèi)外交困，《大清律例》已陳舊不堪，不能適應新的形勢。于是在國內(nèi)外變法呼聲高漲的情況下，統(tǒng)治者決定實行變法。1906年，清政府改刑部為法部，統(tǒng)一司法行政。改大理寺為大理院，配置總檢察廳，專司審判。這樣就改變了以前皇帝專攬司法權的現(xiàn)象，初步奠定了中國法制近代化的基礎。將刑事、民事析分為二，公開審理，“凡因訴訟而審定罪之有無者刑事案件”，“凡因訴訟而審定禮之曲直者，屬民事案件”。同時明確了各審判廳審級、管轄、回避、廳票、預審、公判和判決之執(zhí)行，申明起訴、上訴、證人及鑒定人、管收、保釋與訟費的規(guī)則，等等。在訴訟程序革故求新之際，一些傳統(tǒng)司法審判的陋習，如刑訊逼供、比附援引制度等，開始受到抨擊并逐漸被拋棄。[1]401906年底，在京師設立高等審判廳，城內(nèi)外地方審判廳和城讞局，形成四級三審制度。[2]362

這些改革對女性犯罪案件的審理起到了一定的積極作用。它避免了舊司法制度因各種原因對女性犯罪的誤判、錯判及拖延審判時間的現(xiàn)象。同時，它也避免了前清只有重案（主要是人命案）才能送上級審查的弊端，使得女性有了一定的申訴權。由于采取了律師制度和檢察官的公訴制度，使得女性不會因不懂法律而盲目受審，這對當時多數(shù)身處弱勢地位的女性來說，提供了很大的幫助。

就刑法來看，這一時期先后修訂的《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》，對舊有的法律制度進行了一定的變革，并在司法改革方面取得了一定的成績。《大清現(xiàn)行刑律》主要對舊律進行了一定的增刪，在刑罰方面，“第將近數(shù)年奏定之章程采獲修入，于是刑制遂大有變更。其五刑之目，首罰刑十，以代舊律之笞、杖。一等罰，罰銀五錢，至十等罰，為銀十五兩，局法律館議復恤刑獄之奏也。次徒刑五，年限仍舊律。次流刑三，道里仍舊律，然均不加杖，以法律館業(yè)經(jīng)附片奏刪也。次遣刑二：曰極邊足四千里極煙瘴地方安置，曰新疆當唯一之職，以舊制顯分等差；且凌遲、梟首等項甫經(jīng)議減，不敢徑行廢斬也，徒、流雖仍舊律，然為制不同。按照習藝章程，五徒依限收入本地習藝所習藝；流、遣毋論發(fā)配與否，俱應工作。故于徒五等注明按限工作，流二千里注工作六年，二千五百里注工作八年，三千里注工作十年，遣刑俱注工作十二年。收贖則根據(jù)婦女贖罪新章酌減銀數(shù)，改為通例。罰刑照應罰之數(shù)折半收贖，徒一年贖銀十兩，每等加銀二兩五錢，至徒三年收贖銀二十兩?！盵3]4201-4202并在按語中對此進行了說明：“現(xiàn)在納贖之法久已不行，繳贖刑銀數(shù)太微，與新定罰贖各理頗重頗為不類。今擬折中定制，自律應收贖人犯，如犯流杖罰以下，擬照奏定笞杖罰銀數(shù)目減折一半；犯流徒罪以上，擬呈婦女罰贖數(shù)目減折一半。”[4]864同時，《大清現(xiàn)行刑律》還對舊律的其他方面進行了一定的變革（見表1）。

表1 《大清現(xiàn)行刑律》對舊律所做的修改變化[5]429

總之，《大清現(xiàn)行刑律》作為《大清律例》與《大清新刑律》之間的過渡性法律，雖然基本上與原律例一樣，只是名詞有一些變化，對章程的某些方面做了簡化[6]457，但在減輕刑罰方面卻做出了很大的努力，特別是對于女性犯罪表現(xiàn)出很大的寬容度。該律將民刑案件分開，對女性涉及較多的婚姻等民事問題不再科以重罰；對女性的刑事懲罰相對減輕，如刪除了凌遲罪，將斬決改為絞決，將一些虛擬死罪改為流徒，以及對流徒女犯不再發(fā)遣而是改歸本地習藝等規(guī)定，都使得女性所受的刑罰有所減輕。很多在以前應該判刑的女性在清末修律中可以得到一定的寬免，這些都給女性創(chuàng)設了一個較為平等輕松的懲罰環(huán)境。而《大清新刑律》更是給犯罪女性提供了更多寬宥的機會，因為按照舊律，很多時候女性即使沒有參與犯罪行為但與之相關，也要治罪。如對于女性的奸情殺人，有時明明是奸夫殺害本夫，奸婦并不知情，可仍要被處斬監(jiān)候；而按照新律，奸婦如果沒有下手加功，有時便只會科以奸罪或無罪釋放。同時，清末刑訊的廢止，對取證制度的重視等，都給女性提供了更為寬松的法律氛圍。[7]25總之，清末修律中對有關懲治女性犯罪法規(guī)的變革，在一定程度上體現(xiàn)了近代男女平等的法制原則，沖擊了原來的男尊女卑觀念，整體上呈現(xiàn)出一種輕刑化傾向。

二、新刑律的輕刑化處理

在清末以前，女性犯罪主要集中在家庭領域，多由家庭或家族自行處理。性犯罪雖然成為女性犯罪的主體，但出于對女性貞操的考慮和男人面子的顧慮，一般只要不發(fā)生人命案，很少上升到司法層面，而且多在縣級司法部門解決，基本不進入司法程序且數(shù)量寥寥。清末社會，女性犯罪隨著女性參與社會的增多而有所攀升，再加上受西方法律文化的影響，國家開始重視犯罪統(tǒng)計，女性犯罪已初具規(guī)模。就其類型而言，這一時期的女性犯罪不再以奸情殺人為主，而是出現(xiàn)了多樣化的趨勢。國家的法律懲治也進行了相應的調整，但就刑罰本身來說，對女性犯罪的懲治有所減輕?！洞笄逍滦搪伞犯秦瀼亓宋鞣絿业姆稍瓌t，使得女性的法律地位較之以前有了很大的改變?，F(xiàn)就女性犯罪懲罰方面較有代表性的幾種罪行，詳述如下。

（一）性犯罪

清末以前，人們對女性的奸情罪諱莫如深，不管女性的意愿如何，只要有了奸情，便嚴懲不貸。于是很多女性即使被人所迫，也要承擔相應的法律責任。一旦有所犯，輕者笞杖刑，重者凌遲處死，且行刑過程充滿了侮辱。①如宮刑、騎木驢、去衣受杖等，均是在公開場合進行，無視女性的尊嚴，極具侮辱性。尤其是親屬相奸，更是成為懲罰的重點。這一時期的修律，除了懲罰力度有所減輕外，對女性的性犯罪亦不再像以前那樣特別突出對親屬相奸的懲罰。當時的修律大臣沈家本等認為，奸非之罪應靠“禮教與輿論是以防閉之，既無刑罰之制裁，此種非行亦未必因是增加”。[8]2050由此關于奸非罪和重婚罪，《刑律草案》刪去舊律奸罪各條，只保留近世意義上的強奸、誘奸未成年女子等奸非罪，其他留給道德教育及輿論譴責。[9]226另外去除了以前的杖刑，使得女性即使犯奸罪，也可以罰金代之。而對于無夫婦女與人通奸，法律認定其不為罪。經(jīng)過激烈討論，最后通過了暫行章程，其中明確規(guī)定：“與無夫婦女通奸構成犯罪，雙方都要判處刑罰?！盵10]279憲政編查館以“中國教育尚未普及無夫婦女不免尚有淫行，不得不暫以刑罰防禁之，待他日教育普及人人貞潔即將此例作廢”。[11]58同時，奸罪要本夫或尊親屬親告乃論，使得女性純粹因奸而犯罪的數(shù)量相對減少?！胺讣榇舐室蛩聽窟B發(fā)見，其純粹之奸案，由父母本夫親告者．罕見其事?！盵12]320并在因奸殺人罪中特意規(guī)定：“奸婦果不知情僅依縱容抑勒本條科斷，不在擬絞之限?！盵13]717而一些陋習，如“兄亡收嫂，弟亡收弟婦，罪犯應死之條，除男女私自配給及先有奸情后復婚配者仍照律各擬絞決外，其實系鄉(xiāng)愚不知例禁”[14]110，一般都不再對女性科以重刑。

這都在一定程度上縱容了女性的性行為，使得女性不再因性越軌受到嚴懲，而擁有了一定的性自由權。另外，奸情罪雖然規(guī)定男女并罰，但需要本夫或尊親屬告訴乃論，所以真正因純奸罪受罰者并不多見。

（二）拐逃罪

拐逃行為在清代以前因交通不便、家族鄰里監(jiān)督嚴格及戶籍制度的約束等不太可行，女性即使有所想法，也沒有勇氣付諸實際。家法族規(guī)對出逃女性的懲治相當嚴苛，有的甚至被出族或處死。清朝統(tǒng)治者對此給予了一定的嚴懲，如《大清律例》規(guī)定，一般“發(fā)遣給兵甲人為奴”，嚴重的甚至予以絞決。到了清末，因買賣人口及奴婢制度的廢除，使得人口買賣在一定范圍內(nèi)為非法行為。由于性別上的便利性，女性由原來的被拐者變?yōu)楣諑е?，成為犯罪的主體。雖然政府對之采取了一定的控制措施，但就懲罰上來說，大部分以罰金了事。

清末以來社會動蕩，交通變得比以前便利，家族和戶籍制度失去了昔日的管制力度。再加上婦女解放運動的影響，女子離家儼然成為一種風潮，使得女性的出逃成為一種可能，如“背夫潛逃”。清朝統(tǒng)治者沿襲明律，有“妻背夫在逃者杖一百，從夫嫁賣之明文”，清末則改“嫁賣”之文為“聽夫離異”[15]56，使得女性有了一定的身份保障。另外，對于女性的因奸拐逃，《大清現(xiàn)行刑律》規(guī)定：“凡奸夫拐誘奸婦之案，除本夫不知奸情及雖知奸情而迫于奸夫之強悍不能禁絕并非有心縱容者，奸夫仍依和誘之情為首例擬軍，奸婦減等滿徒。著系本夫縱容抑勒妻妾與人通奸被拐逃者，奸夫于軍罪上減一等，杖一百徒三年，奸婦及為徒之犯再減一等杖九十徒二年半，本夫本婦之祖父母縱容抑勒通奸依照此例辦理?！盵16]42《大清新刑律》則因女性是“被和誘人”而將其無罪釋放?！昂驼T之案舊律當時刑事之奸拐者居其強半，有和誘后而成奸者，有先經(jīng)成奸因戀奸情熱或懷孕畏人知覺誘令同逃者，相俱不問成奸之先后可以和誘知情發(fā)極邊四千里安置，被誘之人仍科滿徒。本律以被誘者雖予人以可乘之隙，情究可原，即與犯人有猥褻行為亦在犯人掌握之內(nèi)，非其本意故為無罪?！盵17]7所以出逃女性只要說自己是“被和誘人”便可以脫罪，無形中誘發(fā)了女性的出逃行為。這在一定程度上保障了女性的人身自由權，鼓勵了更多女性的“出逃”，尤其是一些因情被誘的女性，有了維護自身愛情的砝碼而無所顧忌。

（三）毆殺罪

毆殺罪在清末以前對女性的懲罰重點主要為殺人行為，一些毆傷尊長的女性也會受到一定的嚴懲，但實際生活中多為家庭或家族內(nèi)部解決。到了清末，對女性的毆殺罪從國家層面而言更是放寬了懲罰?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》毆人成傷者處三等罰，罰銀1 兩5 錢折工作6日；新刑律傷害人致輕微傷害者處三等至五等徒刑，最短刑期2月。[18]8而對親屬相毆，舊律卑幼毆尊長則加等，尊長毆卑幼則減等，新律于傷害尊親屬之身體及對尊親屬加暴行者，均有加重于凡人專條，特于旁支尊長尚無加重明文；尊長之于卑幼，則“無論直系旁支，皆無減輕之典”[19]321，尊卑之間的差別逐漸縮小。而且這一時期清刑部將虛擬死罪“按現(xiàn)律應擬絞監(jiān)侯者，一律改為流罪，均按照新章毋庸發(fā)配，歸入習藝所罰令工作”。此外，“未滿12 歲及精神病人之行為、非故意之行為、正當防衛(wèi)及避不能抗拒之危難而不得已之行為，均不為罪；對于未遂罪之刑得減既遂罪之刑一等或二等。犯罪已著手而因己意中止者，準未遂論，得免除或減輕本刑。如果自首，得減本刑一等?！盵20]255-256因女性多數(shù)為卑幼之輩，即使有所犯，也多為正當防衛(wèi)。這些法律的頒布，無疑給清末婦女帶來了平等的機會，也體現(xiàn)出她們家庭和社會地位有所提升。

至于最嚴重的因奸殺人，清末修律也放寬了處置，將以前女性因奸殺人而被處罰的酷刑凌遲刪除，相應改為斬絞刑。修律大臣沈家本解釋說：“西人男女平權之說，中國雖不可行，而衡情定罪，……此項似可改為絞決，故殺同，妾則非妻可比，可改為斬決，不必再改?！盵21]56此外，新刑律對殺人案件的處理分為在場、未在場以及加功與否等情況，由此女性不再像以前法律規(guī)定的那樣即使未參與殺人行為也要處刑。同時新律規(guī)定：“凡殺人者處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑（此專指謀、故而言）。如系故殺子、孫，可處以一等有期徒刑，再以酌量輕條，犯罪之事實情輕，減二等之法減之，可減為三等有期徒刑；而三等之中，又可處以最輕之三年未滿。”[19]323對于女性來說，多為被動殺人，因此被處輕刑的機會較多。

（四）竊盜罪

清末以來隨著女性參與社會生活的增加及生存壓力的加大，使得竊盜也成為犯罪女性維持生計的來源之一。修訂法律大臣伍廷芳等奏請變通竊盜條款，擬請嗣后凡竊盜應擬笞杖者改擬工作1月；杖60 者改擬工作2月；杖70 至100 每等遞加2月，并令“各省通飭各屬一律舉辦習藝所役之”。[22]4999由笞杖而改為入所工作，免去了犯罪女性的罪罰之苦，還讓她們習得一定的手藝，無疑顧全了女性的尊嚴，體現(xiàn)了人性化的處置機制。

但修律對女性懲罰的減輕，很多方面觸犯了封建統(tǒng)治者所最忌諱的綱常倫紀，特別是一些事關女性貞操的性禁忌問題，更是讓傳統(tǒng)的中國社會無法承受，因此遭到了守舊大臣們的反對。

三、修律引發(fā)的社會論爭

清末修律觸及了很多綱常禮教的忌諱，遭到一些守舊人士的批判。例如，針對婦女到堂受審的問題，有人認為：“責令婦女到堂作證，襲西俗財產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱倫法數(shù)，隱患實深；春秋之義，保母不在宵不下堂，周禮凡命婦不躬坐獄訟。鄭康成注以為不身坐者，必使其屑若子弟于例，婦人小事牽連，提弟兄子侄代審；如遇虧空賠累，追贓搜查家產(chǎn)雜犯等案，將婦女提審，永行禁止，所以養(yǎng)廉恥全名節(jié)也。以言經(jīng)義則如彼，以言國法又如此。然則婦女到堂供證為萬不可行之事，初不必問其為命婦與否，如實系案內(nèi)緊要人證，盡可令其子侄兄弟到堂。此為名教所關，斷不宜藉口于男女平權之說。中西風俗各殊，此亦其一端也?！盵23]304-305在中國傳統(tǒng)社會，女性一般不許到堂受審。一是出于保護婦女名節(jié)的考慮，因為一般的家庭不允許女人拋頭露面，婦女一旦在大庭廣眾之下被審，便會被貼上“壞女人”的標簽，于家庭來說是一大恥辱；二是由于婦女沒有知識，又沒有與外界深入接觸的機會，在嚴堂之中，不能很好地表達，容易混淆視聽；三是在世人眼中，女性是男人的私有財產(chǎn)，沒有獨立的法人地位，因此即使有所犯，也應由家庭中男人來代替。

此外，沈家本在清末修律時取消了“親屬相奸”“無夫奸”“妻毆夫”“夫毆妻”等罪名，主張“奸通無夫婦女不治罪”。在《禁革買賣人口變通舊例議》中提出了改變良賤界限、禁止買賣奴婢的要求。在婚姻立法中，主張合乎情理。如悔婚后男女雙方又結婚，前期婚約未解除又與另外男子成婚，如果男女雙方確實和好，就不能強令離異；如婦女私自出走改嫁，前夫不愿和好，也不應強令后夫離異。另在《再蘸婦人主婚說》中，主張準許婦女改嫁?！洞笄逍滦搪刹莅浮飞踔烈?guī)定：妻妾毆夫也不加重處罰，不另立條文。這更引起了一些人的反對，如針對妻毆夫就有人認為：“舊律妻毆夫者加等，夫毆妻者減等，與尊長卑幼同科，本乎夫為妻綱之義也。然夫妻有敵體之禮，與尊長卑幼略有不同。今草案無夫妻相犯專條，是亦視為平等也。但于中國禮俗尚不甚協(xié)?！盵12]310因此江蘇提學史勞乃宣等攻擊新刑律草案“狃于一時偏見”，指責其“不合吾國禮俗者不勝枚舉，而最悖謬者莫如子孫違反教令及無夫奸不加罪條”。[24]888特別是在1910年，勞乃宣以《修正刑律草案》正文有違禮教，附則規(guī)定，舊律禮教條文另輯單行法適用中國人是“本末倒置”。他向憲政編查館遞交了《修正刑律革案說帖》，要求直接把“舊律有關倫紀禮教各條”，“逐一修入新刑律正文”，并擬條文曰：“凡妻傷害夫之身體及加暴行未致傷害者，與卑幼對尊長同；致死者處死刑。夫傷害妻者，照凡人處斷?！眲谀诵踔琳J為妻毆夫一條，應加重處罰。[12]316

中國歷代法律都注重尊卑問題，特別是在婚姻家庭生活中，充分維護了男權家長制的特權。因此修律中所提議的所謂男女平權、不論尊卑等處罰方式挑戰(zhàn)了男權社會的威嚴性，這在當時還是男權文化占主導的中國社會，顯然是困難重重。作為生存資本較為弱勢的女性來說，雖然生存壓力較以往有所增加，但獲得了一定的權益。女權運動者們亦為此做出了很大的努力，但想要撼動根基深厚的男權思想，仍是步履艱難。

特別是關于“無夫奸”的爭論，可謂轟動一時，引起了時人的廣泛關注。清末修律規(guī)定“無夫奸不為罪”，引起了很多人主要是守舊派的強烈不滿。因為它關涉社會的風化問題，由此引起了激烈的爭論，成為禮法兩派斗爭的一個焦點。就整個清末修律來說，確實在一定程度上改善了婦女的法律地位，對統(tǒng)治者一向引以為忌的女性性犯罪問題進行了相應的修訂，可以說在最大程度上沖擊了男權社會的性統(tǒng)治地位。特別是“無夫奸不為罪”“奸情須告訴乃論”等寬松條款的規(guī)定，更是賦予了女性前所未有的性自由。但因中國社會封建思想的根深蒂固，女性的性自由不可能由于法律的變革而立刻見效。特別是當時絕大部分中國人的思想還很僵化保守，以致變法招致了來自方方面面的反對，沒能廣泛推行。

《大清現(xiàn)行刑律》在清末除了關于民事規(guī)定外，實際上并未施行，而新刑律也因清朝滅亡而未起到實際效果。清末法律改革所頒布的《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》由于頒布未久清朝即宣布滅亡[25]324-326，因此只是在個別地區(qū)實行。如1906年的上海，便開始實行了新章。有的甚至是《大清律例》和《大清新刑律》等多種法律并行，如就當時的奉天?。唇襁|寧?。﹣碚f，是清末最早設立審判廳的地方。但清道光二十年至宣統(tǒng)三年（1840—1911）間，遼寧地區(qū)各級審判衙門及各級審判廳審判的依據(jù)先后有《大清律例》《大清新刑律》。由于《大清律例》律文正條不甚完備，因而在遼寧地區(qū)還有一些皇帝或刑部批準的定例及成案，作為辦案的依據(jù)。[26]14即使施行新法的地區(qū)，也因該時期中國社會的動亂而未能發(fā)揮實效，雖然“西風東漸，在通商口岸，開始實行近代西方的審判制度，但在中國的絕大部分地區(qū)，依然適用古老的封建審判制度而沒有變化”。[27]193因此所謂的修律僅限于封建條文上或形式上，中國內(nèi)亂外患的時局決定了這些法律在一定程度上沒有得到施行。[28]390

四、結語

如上所述，清末修律，特別是新律對女性犯罪的懲罰有所減輕，在一定程度上遵循了男女平等原則且取消了尊長的部分特權，體現(xiàn)了法律的進步性。就實質上而言，清末修律對女性犯罪的懲罰體現(xiàn)了一定的人道主義精神，賦予了近代法律人性化的趨勢，體現(xiàn)了中國法律的先進性和現(xiàn)代性。清末司法變革為中國法律的近代化打下了良好的基礎，成為民初修訂法律的藍本，得以推動并實施，特別是針對女性的一些討論和改良，體現(xiàn)了中國人學習西方，從而振興中國的決心和意志。雖然清末新律遭到了守舊派的反對和抵制，但還是給當時國人進行了一場真正意義上的法律文明洗禮，為法律制度的完善做好了充分的準備。

從清末司法變革對女性的重點關注，我們也可以看到當時女性法律地位的變遷情況。女性從原來的“失語”狀態(tài)，到后來在司法中成為爭論的焦點和重點，這可以說是女性法律地位得到提升的一種表現(xiàn)，也是清末追求男女平等以及進一步控制女性犯罪的需要。同時，清末司法改革也見證了清末女性社會生活的活躍和爭取自身權利的努力，成為推動女權運動的另類助力。