王 琳

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

一、問題的提出

從1990年上海證券交易所和深圳證券交易所成立以來，我國資本市場規(guī)模已位列世界第二，但其持續(xù)呈現(xiàn)的一個重要現(xiàn)象是投資者結(jié)構(gòu)失衡，即中小投資者占投資者總?cè)藬?shù)的99%以上。以中小投資者為主的投資者結(jié)構(gòu)意味著一方面證券群體糾紛中訴訟群體規(guī)模相當(dāng)龐大，另一方面是投資者在尋求司法救濟(jì)過程中將長期處于弱勢地位?？v觀中小投資者尋求司法救濟(jì)的發(fā)展歷程，證券欺詐民事糾紛案件審理可大致歸結(jié)為三個階段：駁回起訴、暫不受理和部分受理[注]在于寅生的《論證券集團(tuán)訴訟與我國證券訴訟制度的完善》中，認(rèn)為證券民事訴訟審理探索大致可歸結(jié)為駁回起訴、暫不受理、有條件受理和實踐操作四階段。。直至2003年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)后，方確立以共同訴訟或者單獨訴訟的方式審理證券群體糾紛案件，法院開始正式受理證券群體糾紛案件。截至目前，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(以下簡稱投服中心)已經(jīng)代表利益受到侵害的中小投資者對侵權(quán)人發(fā)動多起支持訴訟，且均獲得勝訴[注]根據(jù)《證券法》《公司法》和《若干規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，證券欺詐包括虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等侵權(quán)行為，證券欺詐糾紛中的侵權(quán)人主要指發(fā)行人、上市公司、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員、保薦人、承銷的證券公司和證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等。，中國證券群體糾紛的民事救濟(jì)進(jìn)入新的發(fā)展階段。

到目前為止，群體訴訟方式主要有以美國為代表的退出制(OPT-OUT)集團(tuán)訴訟制度，以英國為代表的加入制(OPT-IN)集團(tuán)訴訟和以德國為代表的團(tuán)體訴訟等。此外，通過證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易機(jī)構(gòu)提起公益訴訟或者設(shè)立公益組織提起群體訴訟成為新興的證券群體糾紛司法救濟(jì)方式。香港證監(jiān)會作為市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接對證券欺詐責(zé)任人提起公益訴訟，借助法院裁判維護(hù)證券市場的公平和秩序，制裁證券市場的大規(guī)模侵權(quán)[1]。2003年1月，依據(jù)“證券投資人及期貨交易人保護(hù)”相關(guān)規(guī)定以及在中國臺灣地區(qū)證券及期貨市場相關(guān)機(jī)構(gòu)的捐助下，中國臺灣地區(qū)設(shè)立了“證券投資人與期貨交易人保護(hù)中心”(以下簡稱“投保中心”)[2]。盡管投保中心在名義上屬于民法財團(tuán)法人，但其具有濃重的官方非營利組織色彩，該中心的重要職能之一即為投資人提起團(tuán)體訴訟或仲裁求償[3]。這些群體訴訟方式的構(gòu)建和發(fā)展為中國證券群體訴訟的發(fā)展提供了有意義的借鑒。但是，不同國家和地區(qū)的群體訴訟模式差異較大，其發(fā)展離不開相應(yīng)的法律體系、國家政策及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等客觀因素的制約，不能拋開國外法律制度產(chǎn)生的特定歷史背景、文化基礎(chǔ)和制度環(huán)境，簡單地理解不同國家和地區(qū)的群體訴訟制度[4]。針對中國司法實踐特點探索適合中國證券群體糾紛的司法救濟(jì)制度才是規(guī)制證券欺詐行為的有益進(jìn)路。

制度界定并限制了人們的選擇集合，其變遷背后的動因更是令人矚目[5]4。當(dāng)事人行為選擇與社會期望可能存在偏差，人們不能奢望原告會將個人利益與訴訟的社會利益——特別是對施害者行為的威懾效應(yīng)(以及別的效應(yīng))——畫上等號，原告眼中的訴訟帶來的利益乃是他個人在勝訴后獲得的好處[6]354。與之不同的是，政府部門的主要職能之一即是維護(hù)證券市場的秩序，為市場主體提供良好的交易環(huán)境。當(dāng)事人的訴訟行為與司法的社會效益之間可能是背離的，甚至可能是沖突的。因此要建立一個鼓勵投資者進(jìn)入且可以有效遏制證券欺詐行為的證券市場，恰當(dāng)?shù)姆芍贫炔豢苫蛉?。在?dāng)事人的訴訟意愿與社會最優(yōu)選擇之間需要一個平衡機(jī)制，以促進(jìn)個人的理性選擇與社會最優(yōu)選擇相契合。本文借助法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，對證券支持訴訟進(jìn)行解構(gòu)與分析，旨在分析證券群體糾紛與訴訟方式的內(nèi)在邏輯，探索適合解決中國證券群體糾紛的司法救濟(jì)方式。

二、單獨訴訟和共同訴訟方式下投資者權(quán)益保護(hù)的邏輯與困境

從2003年開始，中國法院開始以共同訴訟或者單獨訴訟的方式審理證券欺詐民事糾紛案件。通過15年的發(fā)展實踐，中國證券群體糾紛司法救濟(jì)取得重大進(jìn)展，但是也存在需要檢視的若干問題。通常在證券欺詐行為發(fā)生后，一部分投資者選擇通過ADR獲得賠償，而另一部分投資者則選擇通過民事訴訟獲得司法救濟(jì)，尤其在侵權(quán)人與投資者之間對賠償金額存在爭議的情形下。侵權(quán)法中傳統(tǒng)的矯正主義觀念認(rèn)為過錯方將對受害者作出完全補(bǔ)償[6]554。但是根據(jù)《若干規(guī)定》，只有在系統(tǒng)風(fēng)險所致?lián)p失為零且沒有聘請律師的條件下，忽略其他收集證據(jù)等相關(guān)成本，投資者的損失可視同被充分賠償[7]，而在其他情況下投資者的投資損失均不能得到完全填補(bǔ)。因此，可以推論在既有的法律框架與訴訟方式下對投資者損失的補(bǔ)償?shù)膽?yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)難以耦合。投資者提起民事訴訟的主要目的在于獲得民事賠償以彌補(bǔ)投資損失，預(yù)期判決金額與訴訟成本之差會影響投資者的訴訟意愿，進(jìn)而影響群體訴訟規(guī)模(見圖1)。

圖1 共同訴訟或單獨訴訟方式下投資者的成本—收益分析

在圖1中，L1表示投資者預(yù)期的判決金額，由于中國證券欺詐糾紛民事賠償以投資者實際損失為上限，因此通常判決金額不高于投資者的實際損失。L2表示共同訴訟或者單獨訴訟下投資者的訴訟成本，包括訴訟費(fèi)用與律師費(fèi)。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》，財產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用按財產(chǎn)價值比例計算，因此通常訴訟費(fèi)用低于判決金額。在中國，群體糾紛不允許采用勝訴酬金方式收取律師費(fèi)，律師費(fèi)通常由當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)，因此律師費(fèi)是導(dǎo)致投資者的訴訟成本過高的一個重要因素。根據(jù)圖1，表示投資者預(yù)期判決金額的L1與表示投資者訴訟成本的L2的交點表示預(yù)期判決金額與投資者訴訟成本相同，此時對應(yīng)的投資者預(yù)期判決金額為A。當(dāng)預(yù)期判決金額小于或者等于A時，根據(jù)自身利益最大化的原則投資者是不會提起訴訟的，這將導(dǎo)致一部分投資者無法獲得司法救濟(jì)。而只有預(yù)期判決金額高于A時，投資者才會愿意提起訴訟，此時訴訟凈收益大于零。

由于訴訟成本較高且審理期限過長，單獨訴訟或者共同訴訟很難對大規(guī)模的投資者進(jìn)行救濟(jì)。即使是大規(guī)模的群體訴訟，通常也是分批次進(jìn)行。每個投資者聘請自己的訴訟代理人，通過單獨訴訟或者公共訴訟方式向法院提起訴訟，不但投資者的訴訟成本過高，而且也不利于司法資源的有效利用。朱羿琨和陳楚鐘認(rèn)為證券民事訴訟制度存在著系統(tǒng)性偏袒，即上市公司在訴訟中具有規(guī)模優(yōu)勢，而共同訴訟和單獨訴訟卻限制受到侵害的投資者能夠與公司抗衡的訴訟規(guī)模，使投資者承受訴訟的不經(jīng)濟(jì)性[8]。

基于上述分析可知，判決金額、訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)影響投資者的訴訟意愿，因此可以通過這三者以影響投資者的訴訟策略。首先，由判決金額影響投資者的訴訟意愿。根據(jù)《若干規(guī)定》，判決金額主要由投資者的實際損失扣除系統(tǒng)風(fēng)險所得，而按規(guī)定系統(tǒng)風(fēng)險所致?lián)p失由投資者負(fù)擔(dān)，且其本身的核算以及舉證存在爭議與難度。因此通過改變系統(tǒng)風(fēng)險的核算、負(fù)擔(dān)以及舉證責(zé)任，可以影響投資者的獲賠金額；或者通過適用懲罰性賠償以彌補(bǔ)投資者負(fù)擔(dān)的系統(tǒng)風(fēng)險所致?lián)p失，使得預(yù)期判決金額L1向上移動。Dewees等研究表明，多倍損害賠償會大量提高個人訴訟和不能得到完全賠償?shù)募瘓F(tuán)訴訟的數(shù)量[9]。

其次，訴訟費(fèi)用影響投資者的訴訟意愿。訴訟費(fèi)用由三部分組成，即法院受理費(fèi)、申請費(fèi)，以及證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼構(gòu)成[注]中國“訴訟費(fèi)用交納辦法”第6條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用包括：(一)案件受理費(fèi)；(二)申請費(fèi)；(三)證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼。。除了法院受理費(fèi)用之外，可以通過轉(zhuǎn)移其他兩項的費(fèi)用的負(fù)擔(dān)者而減輕投資者的訴訟成本，使訴訟成本線L2向下移動。

最后，律師費(fèi)影響投資者的訴訟意愿。律師費(fèi)是律師作為訴訟代理人所收取的報酬，是訴訟成本的組成部分。在共同訴訟或者單獨訴訟方式下，律師費(fèi)用占訴訟成本的份額最高。但是如果將投資者視為一個群體，而委托第三方提起訴訟，則會極大地節(jié)約律師費(fèi)，從而降低訴訟成本；或者規(guī)定如果侵權(quán)人敗訴，由其承擔(dān)原告的律師費(fèi)。這兩種方式均可降低投資者的訴訟成本負(fù)擔(dān)，使預(yù)期訴訟成本線L2向下移動。通過影響判決金額、訴訟費(fèi)用與律師費(fèi)，擴(kuò)大投資者所獲得訴訟凈收益的區(qū)間，降低訴訟門檻，有利于擴(kuò)大群體訴訟規(guī)模。中國證券群體糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)為投資者設(shè)置暢通的救濟(jì)渠道，消除投資者的訴訟障礙，消除群體性糾紛給社會帶來的不穩(wěn)定因素，并且使經(jīng)濟(jì)政策能夠順利得以實施[10]。

三、證券支持訴訟下的投資者權(quán)益保護(hù)與“搭便車

根據(jù)《若干規(guī)定》，中國證券糾紛民事賠償以投資者實際投資損失為上限。不論是共同訴訟還是單獨訴訟方式，由于當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)律師費(fèi)，且系統(tǒng)風(fēng)險所致?lián)p失不包含投資差額損失，因此即便投資者勝訴，其訴訟凈收益也通常低于實際投資損失。對于訴請金額不高于訴訟成本的案件，投資者通常不愿意向侵權(quán)人提起訴訟。而在訴請金額大于訴訟成本的情況下，投資者才愿意對侵權(quán)人提起訴訟。對于眾多的投資者而言，如果都是如此決策，會對侵權(quán)行為起到激勵作用。但是，如果若干投資者構(gòu)成一個訴訟群體，以共同的律師作為訴訟代理人，將避免聘請N-1個律師所支付的相關(guān)費(fèi)用，卻可以為N名投資者爭取訴訟利益[11]。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對稱使得前者在主張金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任時往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險[12]。Luppi與Parisi經(jīng)過分析得出在“英國規(guī)則下”，敗訴方將承擔(dān)的勝訴方的訴訟費(fèi)用內(nèi)嵌于自身的訴訟成本中，將導(dǎo)致在勝訴預(yù)期比較低的情況下當(dāng)事人不愿意提起訴訟[13]。因此眾多金融消費(fèi)者組成一個群體對抗侵權(quán)人能夠降低訴訟中的弱勢地位，并且降低投資者所負(fù)擔(dān)的訴訟成本、時間成本、執(zhí)行難度。

盡管在群體訴訟方式下整體的訴訟成本要小于一系列單獨訴訟的訴訟成本之和，但是協(xié)調(diào)各個投資者利益之成本，即代理成本也是不可以忽視的問題。不管是訴請金額較少的投資者群體，還是訴訟金額較大的投資者群體，在負(fù)擔(dān)代理成本的問題上幾乎都有搭便車的傾向[14]。賦予證券支持訴訟中的公益組織發(fā)起公益訴訟的資格，能有效解決投資者難以自發(fā)形成共同意志和訴訟集團(tuán)的問題，也能解決投資者個體參與不足的問題[15]。在此過程中投資者只需負(fù)擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，而無需負(fù)擔(dān)律師費(fèi)與提供相應(yīng)的證據(jù)。在訴前階段，由投服中心進(jìn)行證據(jù)收集并委托訴訟代理人，投資者無需支付相應(yīng)的律師費(fèi)，而只需預(yù)付訴訟費(fèi)用，實行“搭便車”。

圖2 支持訴訟方式下投資者的成本—收益分析

在圖2中，L1表示投資者預(yù)期的判決金額，L3表示證券支持訴訟下投資者的訴訟成本。由于在證券支持訴訟下，投資者無需支付律師費(fèi)與收集證據(jù)，因此投資者的訴訟成本中僅包括訴訟費(fèi)用。由于訴訟費(fèi)用按比例計算且由敗訴方支付，因此在證券支持訴訟方式下符合起訴條件的投資者的預(yù)期判決金額通常會高于訴訟成本。與其他群體訴訟方式不同的是，證券支持訴訟中由投服中心負(fù)責(zé)委托訴訟代理人，因此投資者僅需要在征集期報名并提供相應(yīng)的材料，后續(xù)的訴訟事項均有投服中心負(fù)責(zé)，投資者在訴訟中盡量享受“搭便車”。訴訟成本的降低與委托投服中心提起訴訟的便利，有助于擴(kuò)大群體訴訟規(guī)模。侵權(quán)人對投資者造成的損失是利益的轉(zhuǎn)移而不是利益的創(chuàng)造。當(dāng)受到損失的投資者組合成一個壓力集團(tuán)與投資者抗衡時，目的是縮小雙方的訴訟力量差異，形成規(guī)模的訴訟力量并對侵權(quán)人的違法行為提供有效的威懾。此外，如果訴訟數(shù)量不足，那么對訴訟提供補(bǔ)貼或者其他一些鼓勵訴訟的措施就將對社會有益，社會可以為這種起訴提供法律服務(wù)或者支持訴訟[6]261。以通過擴(kuò)充接近訴訟的途徑和充分發(fā)揮訴訟的功能來完善法體系在制度上的應(yīng)對能力，使訴訟具有一般人能夠感覺到的現(xiàn)實可利用性和時效性[16]144。

四、公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的協(xié)調(diào)

政府有能力以低于私人組織的成本進(jìn)行某些活動，但有時政府行政機(jī)制運(yùn)行的成本大得驚人。而且也沒有任何理由認(rèn)為不受任何競爭機(jī)制調(diào)節(jié)的在政治壓力影響下產(chǎn)生的有缺陷的限制性和區(qū)域性管制，必然會提高經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率[17]。貝克爾與斯蒂格勒指出，在公共執(zhí)法體系中，政府面臨三個選擇：要么政府使用一些公共資源來監(jiān)督公共執(zhí)法人員；要么讓社會承擔(dān)一定成本來提高公共執(zhí)法人員的工資；要么允許一些腐敗行為的存在[18]6。公共執(zhí)法具有權(quán)威性和專業(yè)性的優(yōu)勢，但是通常為了保證公共執(zhí)法的公平性和防止腐敗，需要在各方面監(jiān)督和激勵執(zhí)法人員。而監(jiān)督和激勵執(zhí)法人員將增加公共執(zhí)法成本，從而增加國家的稅收負(fù)擔(dān)。私人執(zhí)法的收益源于投資者獲得的賠償，因此投資者更有動力對上市公司進(jìn)行監(jiān)督。公共執(zhí)法成本與私人執(zhí)法成本呈現(xiàn)出此消彼漲的態(tài)勢(見圖3)。公共執(zhí)法成本將隨著私人執(zhí)法強(qiáng)度的增加而降低，而私人執(zhí)法成本將隨著私人執(zhí)法強(qiáng)度的增加而提高。因此利用公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間利益的共性，找到兩者有效合作的契合點，一方面有利于降低社會成本，提高司法資源的利用效率，另一方面能夠吸收社會對公共執(zhí)法的不滿，并提高資本市場的有效性。

圖3 公共執(zhí)法人成本與私人執(zhí)法成本比較

證券訴訟的目標(biāo)是保護(hù)資本市場的公共利益[19]。證券群體訴訟有兩種基本模式：一種是交由公共組織進(jìn)行證券訴訟的模式，即公共執(zhí)法模式；另一種是由投資者個人提起證券訴訟的模式，即私人執(zhí)法模式[20]。在證券支持訴訟方式下，由投服中心召集投資者進(jìn)行登記并授權(quán)提起訴訟，是公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的有機(jī)結(jié)合。投服中心是一家公益性社會組織，并受證監(jiān)會直接管理，其職能之一是代表投資者對侵權(quán)方提起訴訟，是公共執(zhí)法的一個重要體現(xiàn)。而在投服中心的組織下，投資者在征集期內(nèi)登記，形成大規(guī)模群體即是對侵權(quán)行為的可預(yù)期威懾，也是私人執(zhí)法的體現(xiàn)。在證券支持訴訟下鼓勵投資者“搭便車”，有助于協(xié)調(diào)私人執(zhí)法與公共執(zhí)法的目標(biāo)，減少社會成本的耗費(fèi)。Calabresi和Schwartz從經(jīng)濟(jì)的視角分析美國集團(tuán)訴訟制度與懲罰性賠償制度均有助于節(jié)約社會成本[21]。因此，對證券欺詐行為的私人執(zhí)法激勵，實際上是在保護(hù)投資者、激勵私人執(zhí)法、提高證券市場的監(jiān)管水平。公共執(zhí)法與私人執(zhí)法應(yīng)相互配合而不是相互排斥，有效的公共執(zhí)法反而會提高私人執(zhí)法效率[22]。對于證券欺詐行為人而言，邊際違法成本大于等于邊際違法收益時，從經(jīng)濟(jì)利益角度衡量侵權(quán)行為將失去價值，因此證券欺詐行為人會基于利益的權(quán)衡而放棄侵權(quán)行為。

群體訴訟是一項復(fù)雜和龐大的訴訟活動，原告作為訴訟活動的實施者，所發(fā)揮的作用等同于開拓者和司法長官的作用，這和把普通市民作為利用對象的小額審判相比，具有顯著的區(qū)別[23]5。由于在中國由敗訴方負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用，因此投資者在發(fā)起訴訟之前非常謹(jǐn)慎，而且也希望通過訴訟增加訴訟凈收益。通常證監(jiān)會對于證券欺詐違法違規(guī)案件要進(jìn)行調(diào)查并給予行政處罰，也成為證券欺詐案件的信息渠道之一。無論是律師還是原告成員在發(fā)起訴訟時，證監(jiān)會已對侵權(quán)行為處罰完畢，因此在肯定案件事實的情況下其勝訴率相當(dāng)高。在個人選“更多”而不是“更少”并且始終一貫地如此實施他的選擇時，個人的行為就是“理性的”[24]33。投資者和證券發(fā)行相關(guān)人員之間一直存在利益的博弈。投資者尋求司法救濟(jì)面臨著訴訟成本與訴訟收益的權(quán)衡，同樣在監(jiān)督過程中存在著監(jiān)督成本與監(jiān)督收益的權(quán)衡。Rosenberg和Spier認(rèn)為相對于個體訴訟的原告，被告存在整體資本優(yōu)勢，而單個原告的訴訟能力極其有限而受到被告的歧視[25]。投資者形成大規(guī)模訴訟團(tuán)體對被告提起訴訟，這對于被告而言形成了一種威懾。由于這種威懾會給被告帶來預(yù)期支付，因此被告將會利用和解程序、法院調(diào)解程序與原告代理人談判。投資者為了自身利益對證券發(fā)行方進(jìn)行監(jiān)督，客觀上也維護(hù)了其他投資者的利益。

證券欺詐行為既損害了金融市場的公共秩序和金融市場的監(jiān)管，又侵犯了投資者的私人利益。如果不對違法行為予以規(guī)制，則會“劣幣驅(qū)逐良幣”。誠信的上市公司和非誠信的上市公司充斥著證券市場，一方面使得投資者難以辨別信息的價值，另一方面不利于國家對證券市場的監(jiān)管，從而使證券市場呈現(xiàn)出“檸檬市場”效應(yīng)。由于投資者與證券發(fā)行相關(guān)人員之間存在信息不對稱的問題，從證券發(fā)行開始等一系列的信息披露過程中，對于投資者和發(fā)行方等相關(guān)人員而言均存在逆向選擇與道德風(fēng)險的機(jī)會[26]。私人執(zhí)法者和公共執(zhí)法者之間對于證券欺詐案件的相關(guān)信息存在重疊性，根據(jù)對方提供的信息可以避免成本的重復(fù)發(fā)生[7]。正如Coase所言，在訴訟公共成本總額既定的條件下，訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的比例體現(xiàn)私人成本與公共成本的分配關(guān)系，政府能夠通過行政命令影響要素的使用[16]。因此對私人執(zhí)法進(jìn)行激勵，一方面可以提高侵權(quán)方的違法成本，對侵權(quán)方產(chǎn)生威懾作用；另一方面有利于降低公共執(zhí)法成本，從而節(jié)約社會成本，提高司法效率。

五、證券支持訴訟之探索與完善

(一)允許律師風(fēng)險代理制度

在證券支持訴訟方式下，投資者無需支付律師費(fèi)，投服中心委派公益律師或工作人員作為投資者的訴訟代理人。投服中心不可能對所有的證券欺詐行為均作為代理人提起訴訟，因此投資者委托律師直接以單獨訴訟與共同訴訟方式對侵權(quán)人提起訴訟，依然是投資者獲得民事救濟(jì)的一種不可或缺的方式。根據(jù)對共同訴訟和單獨訴訟下投資者的訴訟收益與訴訟成本的分析可知，較高的訴訟成本會壓抑部分投資者的訴訟意愿，使其止步于訴訟門前。簽訂合同后，原告和律師之間是典型的委托代理關(guān)系。在預(yù)付費(fèi)用模式下，名義上代理律師與訴訟集團(tuán)之間是利益共同體，可委托代理關(guān)系下往往存在道德風(fēng)險與逆向選擇，律師希望在利益既定的前提下減少成本，而原告希望在律師費(fèi)一定的情況下贏得訴訟，因此原告與律師之間在利益實質(zhì)上存在分歧。如果律師與被告之間達(dá)成某種協(xié)議，那么律師會為了獲得被告給付的報酬侵害原告的利益。由于委托—代理關(guān)系的存在，原告與律師之間存在著既合作又背離的利益關(guān)系。

風(fēng)險代理制度可以降低投資者的訴訟風(fēng)險，且有利于激勵律師去主動尋找違法行為[27]。在勝訴酬金模式下，律師只有在勝訴的情況下才能夠取得報酬，因此在提起訴訟對抗被告的過程中能夠較好地代表原告的利益。而收益的不確定性反而增強(qiáng)了對律師的激勵作用, 同時也起到抑制委托代理問題的作用。如果法律允許同時采用預(yù)付酬金和勝訴酬金兩種收費(fèi)方式，那么采用何種方式是集團(tuán)原告基于風(fēng)險和收益權(quán)衡的結(jié)果。由于律師酬金是從和解金或判決賠償金中抽取的，所以證券集團(tuán)訴訟的集團(tuán)律師與集團(tuán)成員的利益沖突集中體現(xiàn)在律師酬金的比例上[28]29。因此需要政府部門制定勝訴酬金的支付比例上限，并監(jiān)督律師履行代理權(quán)限的方式和過程，以保護(hù)集團(tuán)原告成員的合法權(quán)益。

(二)逐漸由“進(jìn)入制”過渡到“退出制”

大陸法系在糾紛一次性解決與程序保障之間更重視“退出制”，因而普遍采用“選擇加入”的訴訟方式，團(tuán)體方在受害人授權(quán)的前提下才享有訴訟資格并取得訴訟實施權(quán)[29]。在現(xiàn)有階段，證券支持訴訟剛剛起步，可暫時依照“進(jìn)入制”，通過指定的方式登記參與群體訴訟確定參加訴訟的投資者數(shù)量。針對證券市場的欺詐行為提起訴訟之前，投放中心首先發(fā)布征集公告，投資者僅需根據(jù)征集公告的內(nèi)容核對自身的信息決定是否提供相關(guān)材料參與訴訟。如果利益受到損失的投資者全部按照指定的方式登記并參與群體訴訟比較不經(jīng)濟(jì)，不利于對全體投資者利益的維護(hù)。

美國集團(tuán)訴訟中的“退出制”，可以使受償范圍涵蓋所有的利益受到侵害的投資者，能夠很好地解決小額分散性侵害的“充分執(zhí)法”問題[30]194。由于證券訴訟的集團(tuán)成員之間共性最多，再加上證券交易電子化程度的提升，證券集團(tuán)成員的通知和確認(rèn)變得相對容易，從技術(shù)條件角度看，中國證券群體訴訟可以嘗試采用“退出制”[31]。在確定侵權(quán)人的證券欺詐行為后，通過金融交易系統(tǒng)查明相關(guān)信息，計算應(yīng)賠償金額，將賠償總額存放在相關(guān)賬戶中。然后通過公告通知相關(guān)的投資者，約定在一定時期內(nèi)對賠償金額予以確認(rèn)。如果超過一定時期內(nèi)投資者沒有進(jìn)行確認(rèn)，則默認(rèn)初始計算金額。確認(rèn)期過后，再約定一個合理的期間領(lǐng)取民事賠償，逾期沒有領(lǐng)取的賠償金自動轉(zhuǎn)入相關(guān)的證券投資者保護(hù)基金賬戶。這樣，一方面給投資者帶來便利，另一方面也可以對侵權(quán)人形成有效的威懾。

(三)增設(shè)審前證據(jù)充分開示程序

如果民事糾紛案件的證據(jù)充分且實體事實明確，那么訴訟當(dāng)事人應(yīng)該選擇審前和解，這對法院和訴訟當(dāng)事人都是雙贏的策略。如果民事糾紛案件的爭點較多且事實復(fù)雜，難以達(dá)成調(diào)解協(xié)議時，訴訟當(dāng)事人應(yīng)該選擇判決結(jié)案。判決本身的目的就是理清訴訟當(dāng)事人之間的爭點，衡平當(dāng)事人之間的利益，但這是一個復(fù)雜而又高成本的程序過程。因此在正式進(jìn)入訴訟程序前當(dāng)事人之間應(yīng)充分交換證據(jù)，以便當(dāng)事人充分了解對方的主張與既有證據(jù)，有利于降低雙方對判決結(jié)果的預(yù)期差異，促進(jìn)案件的和解。通常認(rèn)為，要求證據(jù)開示減少了當(dāng)事人信息方面的差異，將會提高當(dāng)事人之間和解的可能性。

假設(shè)證據(jù)在庭審前能夠充分開示，則意味著訴訟雙方已經(jīng)作出了共贏的占優(yōu)策略選擇。那么在調(diào)審合一的訴訟程序中，法院調(diào)解的選擇權(quán)價值就會因為訴前證據(jù)的充分開示而逐漸消失。由于法院調(diào)解要在審判程序中進(jìn)行，而法院附設(shè)調(diào)解要提前于法院調(diào)解前進(jìn)行，所以伴隨著選擇權(quán)的消失，訴訟當(dāng)事人將放棄選擇法院調(diào)解。英美法系國家采用不間斷審理原則，使那些爭議不大的案件的審理時間縮短。庭審和解相對于審判結(jié)案的優(yōu)勢會隨著勝訴率的提高而減少。如果案件存在很大的不確定性，那么訴訟雙方當(dāng)事人進(jìn)入審判程序后審判時間會相對較長，訴訟成本和司法成本均隨著審判時間的增加而增加。因此，增加審前證據(jù)充分開示程序，有利于司法資源的合理利用，降低法院的邊際審理成本，從而實現(xiàn)訴訟程序的優(yōu)化。

六、結(jié)語

結(jié)合中國司法環(huán)境，分析證券群體訴訟中不同當(dāng)事人之間的利益關(guān)聯(lián)，進(jìn)而探討證券群體訴訟中中小投資者的訴訟利益是否得到實現(xiàn)以及如何保證中小投資者訴訟利益的實現(xiàn)等問題都具有實際價值和理論意義。從訴訟當(dāng)事人的角度而言，訴訟活動是原告方和被告方之間的博弈；從司法成本整體而言，訴訟活動是國家、法院和訴訟當(dāng)事人之間的博弈。每個博弈的參與主體均以理性人的思維追求各自利益的最大化，然而整體司法成本的降低是各方考慮對方的反應(yīng)策略后的理性行動的結(jié)果。社會福利的目標(biāo)是最小化社會總成本，因此司法成本的降低對于社會福利的提高有促進(jìn)作用，反過來亦會促進(jìn)訴訟效率的提升，實現(xiàn)法律的公平和正義。波斯納有關(guān)法律效率理論也支持這樣的觀點，即司法公正有賴于效率的考量[32]。對于法律法規(guī)、理論發(fā)展與司法實踐之間的矛盾與證券群體訴訟涉及的實體法和程序法問題，我們應(yīng)在立足于中國國情的同時，借鑒域外證券群體訴訟的研究成果，基于法律實用主義發(fā)現(xiàn)中國證券群體訴訟發(fā)展的癥結(jié)，探尋合理的證券群體訴訟解決機(jī)制。