趙國玲 涂欣筠

摘要：短期自由刑是當今世界各國普遍適用的監(jiān)禁刑，但由于短期監(jiān)禁具有一定的弊端，使得對其完善的探索成為必然。刑罰輕緩化的世界潮流和我國刑法結(jié)構(gòu)“嚴而不厲”的改革方向要求我國擴大短期自由刑的適用，故本文通過考察國外短期自由刑緩刑適用的有關情況，提出我國短期自由刑緩刑適用的完善建議，以克服短期自由刑適用的弊端。

關鍵詞：短期自由刑;緩刑適用

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1009-5381（2019）01-0005-09

一、短期自由刑的利弊存廢之爭

自由刑是剝奪或限制犯罪人人身自由的刑罰。[1]175在現(xiàn)代社會，自由刑又稱監(jiān)禁刑，它已成為各國刑法中最主要的刑罰種類，且通常要求刑期的確定性。自由刑根據(jù)是否以犯罪分子的終身自由作為剝奪對象可以劃分為終身自由刑和有期自由刑。有期自由刑在數(shù)量上具有可分割性，根據(jù)剝奪人身自由的時間長短，其又可以分為長期自由刑和短期自由刑，[2]1然而這僅為一種學理上的劃分，各國刑法通常將拘役、有期徒刑、無期徒刑、終身監(jiān)禁等自由刑作為刑罰種類加以規(guī)定，而未將短期自由刑作為一獨立刑種予以規(guī)定。與此同時，何謂“短期自由刑”在理論上也存在爭議。爭議的焦點在于對“短期”概念的確定。由于各國刑法規(guī)定的自由刑起刑點和可判處的最高刑刑期不同，因此具有相對意義的“短期”概念也難以統(tǒng)一。究竟“短期”的標準如何確定，目前在世界范圍內(nèi)還沒有定論。甚至有人認為，什么期限的自由刑為短時自由刑，這是一個感情問題（Paul Heilpom）。[3]82在我國，通常將拘役和3年以下有期徒刑視為短期自由刑。

在古典學派理性、自由、法治等原則倡導下，短期自由刑曾經(jīng)大行其道，成為罪刑相適應的一個有利刑種。但時值19世紀中期，實證學派的教育刑論對短期自由刑的社會效果產(chǎn)生了深刻質(zhì)疑。[4]這種質(zhì)疑一部分源自監(jiān)禁刑本身的弊端，另一部分則源自短期自由刑的短期性。監(jiān)禁刑易使罪犯交叉感染產(chǎn)生更多犯罪，將罪犯與其原本應適應的社會相隔離，不僅易增強其反社會情緒、還使罪犯在服刑后難以就業(yè)并維持正常的社會交往。[5]與此同時，短期自由刑的短期性，使得其在給犯罪人貼上罪犯標簽的同時又難以保證教育矯正的效果。以1872年第一屆國際刑法及監(jiān)獄會議為起點，對短期自由刑的利弊、存廢之爭已持續(xù)了一個多世紀。否定論從交叉感染、標簽效應、國家行刑現(xiàn)實、刑罰目的與效用等多個層面上反對短期自由刑的存在;而肯定論則從刑事政策、刑法基本原則、刑罰報應功能、自由刑整體的利弊問題等方面加以分析，認為短期自由刑客觀上具有存在價值，無法廢止。[6]

固然短期自由刑存在弊端不容否認，但相對較長期自由刑而言，短期自由刑因其輕緩性更符合現(xiàn)代刑法人道化的要求。早在19世紀末，德國著名刑法學家馮李斯特就曾在其《論犯罪、刑罰與刑事政策》一書中寫道：“我國今天的整個刑事司法幾乎完全建立在短期自由刑基礎之上。因此，可以直接得出進一步的結(jié)論：如果短期自由刑不能發(fā)揮作用，那么，我們今天的整個刑事司法就一文不值?！盵7]如何盡可能好地發(fā)揮短期自由刑的作用，避免或減少否定論者指出的弊端，不僅為李斯特所關心也為世界各國的刑法學者所關注。近一個多世紀以來世界各國對此已有一定的探素，主要的路徑有兩條：一是尋求短期自由刑的替代刑，二是完善短期自由刑的適用。前者是一種對短期自由刑本身予以瞽代的做法：在這種模式下，一部分短期自由刑易科為其他非監(jiān)禁刑，如罰金、強制勞動、訓誡、剝奪或限制一定資格等等，也稱為易科型改革方式。后者不將短期自由刑易科為非監(jiān)禁刑，仍保留短期自由刑的宣告、執(zhí)行，但是采取一系列避免或減少其弊端的完善措施，如避免或減少短期自由刑的宣告、實際執(zhí)行，或者減少實際執(zhí)行的刑期，或者采取變通的刑罰執(zhí)行方式等等。[6]

具體而言，避免或減少短期自由刑宣告的措施主要有微罪處分制度、起訴猶豫制度、宣告猶豫制度①[1]131 140;避免或減少短期自由刑的實際執(zhí)行的方式主要有執(zhí)行猶豫制度;減少實際執(zhí)行的刑期的方式主要有假釋制度;短期自由刑的變通執(zhí)行方式主要有周末監(jiān)禁、半監(jiān)禁、業(yè)余監(jiān)禁、家中監(jiān)禁、獄外服刑等。[6]微罪處分制度、起訴猶豫制度、宣告猶豫制度是從刑事司法程序控制的角度來限制短期自由刑的適用，雖然能起到一定的作用，但其并非從短期自由刑制度本身出發(fā)，也難以彌補其制度缺陷;減少實際執(zhí)行期限的假釋制度可適用于所有監(jiān)禁刑，且短期自由刑的宣告刑較短，故缺乏對短期自由刑適用的針對性;短期自由刑執(zhí)行方式的變通充分利用了自由刑執(zhí)行時間的可分割性，通過增強犯罪人與社會、家庭的聯(lián)系，從而降低監(jiān)禁的嚴厲性提升其社會適應能力。[8]然而，這種變通由于缺乏相應的激勵機制，難以能動地促進犯罪人的教育改造，且對服刑的硬件設施配置有一定的要求，因而刑事執(zhí)行的成本較高;執(zhí)行猶豫制度即為通常所說的緩刑制度，具體地說，法院經(jīng)過審判確定行為構(gòu)成犯罪后，作有罪宣告且宣告刑罰，但有條件地不執(zhí)行刑罰。[9]該制度基于罪責刑相適應宣告了犯罪人應得的刑罰，只是從促進其教育改造角度附條件地不執(zhí)行宣告的刑罰。故緩刑的存在，有其補充短期自由刑之不足的作用。這些作用構(gòu)成緩刑的功能，也使得緩刑成為完善短期自由刑適用的最佳方式之一。[1]379

二、我國短期自由刑的緩刑適用

于我國而言，短期自由刑的適用符合我國刑法現(xiàn)代化的需要。刑法現(xiàn)代化的一項重要內(nèi)容是刑法結(jié)構(gòu)的調(diào)整，儲槐植教授認為目前我國的刑法結(jié)構(gòu)是“厲而不嚴”，從順應世界潮流的角度，我國刑法結(jié)構(gòu)的改革方向應當是“嚴而不厲”。②[10]7刑罰減輕在一定程度上會降低刑罰功能的發(fā)揮，而國家設置刑法總是指望保持刑罰功能不致弱化。嚴密刑事法網(wǎng)同樣能起到刑法的威懾作用，以此作為因刑之趨輕導致刑罰乏力的功能代償。犯罪心理學和社會實踐均表明，在司法制度健全的條件下，法網(wǎng)嚴密比刑罰苛厲所發(fā)揮的社會作用要大得多。[10]73嚴密法網(wǎng)的同時保持刑罰輕緩是我國刑罰結(jié)構(gòu)的改革方向，這也使得短期自由刑的擴大適用成為必然。

從近年來全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況看，2012年至2016年，我國每年被判處拘役和三年以下有期徒刑的罪犯人數(shù)逐年上升，且該人數(shù)所占當年給予刑事處罰總?cè)藬?shù)的比例亦逐年上升。[11]（詳見表1）

隨著我國短期自由刑適用的不斷擴大，如何在適用短期自由刑的同時盡量消除或避免其弊端，便成為應當予以思考和探索的問題。世界各國學者已有的探索值得我國借鑒，緩刑制度亦是我國短期自由刑適用完善的重要環(huán)節(jié)。我國《刑法》第四章第五節(jié)規(guī)定了緩刑制度。依《刑法》第72條的規(guī)定，在符合一定條件的情形下，對于判處短期自由刑（拘役、三年以下有期徒刑）的犯罪分子可以或應當適用緩刑。具體而言，可以適用緩刑要求符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，而對其中的未成年人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人則應當適用緩刑。但我國《刑法》第74條規(guī)定累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑，該規(guī)定在一定程度上限制了緩刑對于短期自由刑的適用。

從近年來全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況看，2012年至2016年，其間每年被判處有期徒刑、拘役緩刑的罪犯人數(shù)趨于穩(wěn)定，占當年給予刑事處罰總?cè)藬?shù)的比例也大致相同，但占當年被判處拘役和三年以下有期徒刑人數(shù)的比例卻逐年下降。[11]（詳見表2）

結(jié)合表1、表2可知，近年來我國法院審理的刑事案件對短期自由刑的適用不斷擴大，但與此同時，適用有期徒刑、拘役緩刑的人數(shù)并未同步增加。這說明我國短期自由刑的緩刑適用受到了一定的限制。若這種受限的情況加以持續(xù)，就意味著將有更多的被判處拘役、三年以下有期徒刑的罪犯在服刑場所實際服刑。刑罰的緩期執(zhí)行是一種旨在回避刑罰所伴隨的一般性弊端之制度。在尚未完善并同步適用緩刑制度的情況下僅單方面地擴大短期自由刑的適用，這將不可避免地暴露短期自由刑適用的弊端。

“實證視角下中國刑罰執(zhí)行制度完善研究”課題組曾于2017年針對總?cè)藬?shù)為1391人的普通公眾、律師、監(jiān)獄服刑人員、監(jiān)獄干警、法官、檢察官這六類群體就當前我國的刑罰執(zhí)行制度開展問卷調(diào)查，調(diào)查的問題包括“是否應當擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式”。經(jīng)調(diào)查統(tǒng)計分析，六類群體對于該問題的態(tài)度如下表。

由表3可知，在受訪的普通公眾、律師、監(jiān)獄服刑人員、監(jiān)獄干警、法官和檢察官這六類群體中，律師和監(jiān)獄服刑人員對于“擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式”的意愿較為強烈，認為應當擴大適用的受訪者占本群體受訪者的比例均超過70%。監(jiān)獄服刑人員作為自由刑實施的對象，律師作為刑事案件被告人的辯護人，不難理解，這兩類群體認為“應當擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式”與其自身利益息息相關。法官、檢察官作為緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式適用的決定者和監(jiān)督者，雖然認為不應當擴大適用的受訪者所占比例大于認為應當擴大適用的受訪者所占比例，但二者所占比例較為接近，反映出仍有很大一部分法官和檢察官認為我國當前緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的適用不夠充分。與此同時，有絕大多數(shù)的受訪監(jiān)獄干警認為應當擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式。監(jiān)獄干警作為直接負責管理和教育改造服刑人員的刑罰執(zhí)行者，其對“是否應當擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式”的態(tài)度能夠較為真實、可靠地反映我國自由刑執(zhí)行的現(xiàn)狀。亦有超過四成的普通公眾對此持同樣的態(tài)度，該比例超出了認為不應當擴大適用的受訪普通公眾所占比例。

因此，無論從當今我國刑事司法實踐中短期自由刑、短期自由刑緩刑的適用現(xiàn)狀，還是從我國普通公眾和律師、監(jiān)獄服刑人員、監(jiān)獄干警、法官、檢察官這五類刑事司法活動參與者對“是否應當擴大適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式”的態(tài)度，都表明了我國短期自由刑的緩刑適用還不夠充分，故有必要對我國現(xiàn)有的緩刑制度予以完善并擴大其對于短期自由刑的適用。

三、短期自由刑緩刑適用的域外考察

我國的緩刑制度采取附條件有罪主義，即緩刑期間屆滿，緩刑宣告未被依法撤銷的，僅免除其刑罰的執(zhí)行，刑罰的宣告并不失去其效力，[6]94然而世界各國的緩刑制度卻不盡相同，在有些國家緩刑期限屆滿原判決自動消滅，視為自始未宣告刑罰。此外，我國的緩刑制度具有單一性，在適用對象、條件等方面有統(tǒng)一的標準，而在有些國家緩刑制度是一項體系性的刑罰執(zhí)行制度，可依適用的對象、條件等區(qū)別劃分具體的緩刑種類。因此，進行短期自由刑緩刑適用的域外考察，對于我國短期自由刑適用的完善具有重要意義。

在考察對象的選擇上，主要選擇的是刑罰較為輕緩、短期自由刑適用較多的歐洲各國，如：芬蘭、瑞典、荷蘭、法國、波蘭等。早在1950年第12次國際刑法及刑務會議上，挪威和瑞典的代表就提出：短期自由刑是當然有害的這種傳統(tǒng)觀點是言過其實的。1960年，瑞典學者提出了更積極的主張，即認為短期自由刑是有效的。他們認為，對于某些短期自由刑的受刑者，在其執(zhí)行方法上精心設計，通過短而有力的沖擊方式（也即三S主義）或利用開放、半開放設施，對于教育、改善受刑者是有積極意義的。[13]79荷蘭是從60年代開始，以三S（Short sharp shock）理論為指導，頻繁適用短期自由刑的。[3]82

（一）芬蘭

依芬蘭《刑法典》第2b章的規(guī)定，芬蘭的緩刑制度為附條件的監(jiān)禁。施以附條件監(jiān)禁時，判決應緩期執(zhí)行，緩刑期為1年至3年。對于不超過2年的監(jiān)禁可以是附條件的（附條件的監(jiān)禁），除非犯罪的嚴重性、犯罪中表現(xiàn)出的犯罪人的罪過，或者犯罪人的犯罪記錄要求立即執(zhí)行監(jiān)禁。其中，對于犯罪時未滿18周歲的人不可立即執(zhí)行監(jiān)禁，除非有充分理由。[14]11也即對于犯罪時未滿18周歲的罪犯必須予以緩期執(zhí)行。

社區(qū)服務作為附條件監(jiān)禁的一項輔助制裁措施也為芬蘭《刑法典》所規(guī)定。如果認為單獨或附條件監(jiān)禁是對于犯罪不充分的處罰，可對其施加輔助罰金，若附條件監(jiān)禁超過1年，可施加20小時至90小時的社區(qū)服務作為輔助制裁。對被判處最長8個月的附條件監(jiān)禁的犯罪人，應被代之處以社區(qū)服務，除非不附條件的監(jiān)禁、早先的社區(qū)服務令或者其他重大事由被認為阻礙了社區(qū)服務令的實施。[13]11應當說明的是，社區(qū)服務令的施加以犯罪人的同意為前提。附條件的監(jiān)禁作為一種緩刑制度，犯罪人在一定條件下仍需要被執(zhí)行監(jiān)禁刑。如果犯罪人在緩刑期實施了犯罪，法庭認為監(jiān)禁是正確的制裁，且在緩刑期結(jié)束前的1年內(nèi)提起指控，法庭可以命令執(zhí)行附條件的監(jiān)禁。[14]11

（二）法國

在法國，自20世紀70年代以來，刑罰執(zhí)行體現(xiàn)為司法化的趨勢，即由專門的刑罰執(zhí)行法官依職權(quán)或依請求決定刑罰的具體執(zhí)行。對于短期自由刑，檢察官原則上應當提請刑罰執(zhí)行法官決定刑罰的執(zhí)行方式。這里的短期自由刑，法國《刑事訴訟法典》第723—15條限定為2年以下監(jiān)禁刑，累犯為1年以下，既包括判決刑期為2年或1年以下，也包括剩佘刑期為2年或1年以下。[15]56緩刑制度作為刑罰個別化的方式為法國新刑法典所規(guī)定，且是輕罪案件對犯罪人判處監(jiān)禁刑所普遍適用的制度。法國將自然人之犯罪分為重罪和輕罪，對于輕罪規(guī)定可處最高刑6個月至最高刑10年共7個刑級的監(jiān)禁。法國新《刑法典》第132—19條第2款之規(guī)定：“輕罪案件，法院僅在特別說明選擇該刑罰之理由后，始得宣判無緩期之監(jiān)禁刑?！盵16]31法國的緩刑制度是由一系列制度組成的緩刑制度體系，具體包括：普通緩刑、附考驗期之緩刑、附完成公共利益勞動義務的緩刑。無論何種緩刑，均可適用于監(jiān)禁刑期限的一部分，且若緩刑期滿犯罪人未被命令執(zhí)行原刑罰，原判刑均視為未曾發(fā)生。

普通緩刑可適用于輕罪、重罪、違警罪案件，不僅可適用于5年以下監(jiān)禁刑還可適用于罰金刑、資格刑，且可適用于法人犯罪。對自然人，被告人在其犯罪行為前5年內(nèi)未因普通法之重罪或輕罪被判處徒刑或監(jiān)禁刑即可適用普通緩刑。緩刑期在重罪、輕罪的場合下為5年，違警罪的場合下為2年。[16]33附考驗期之緩刑僅適用于宣告5年以下監(jiān)禁刑的自然人，但無之前有無因犯罪判刑之限制。考驗期為18個月至3年，在考驗期內(nèi)被判刑人應遵守一系列監(jiān)督措施，但亦享有旨在利于其重返社會的救助性措施。附完成公共利益勞動義務的緩刑在適用條件、方式上與附考驗期限之緩刑相同。在被告同意，且為公法法人之理由或有資格實施公共利益勞動之協(xié)會的利益時，可判處其從事40小時至240小時的公共利益勞動，并將此視為附考驗期緩刑的一項特別義務。[16]39 40

對于特別短的剝奪自由刑，檢察官有權(quán)決定推遲其交付執(zhí)行。此外，依法國《刑法典》第132—57條及法國《刑事訴訟法典》第742—7條之規(guī)定，檢察官可以向刑罰執(zhí)行法官提出請求（2004年3月9日法以前是輕罪法院），將6個月以下的剝奪自由刑轉(zhuǎn)換為附公益勞動的緩刑或者日罰金（2004年法以后）。[15]56應當說明的是，依法國刑事訴訟法和刑事執(zhí)行相關法律的規(guī)定，刑罰執(zhí)行法官不僅在判決時有權(quán)就檢察官的請求作出刑罰方式的選擇，在判決后的刑罰執(zhí)行階段，刑罰執(zhí)行法官依然可以選擇非監(jiān)禁性的刑罰調(diào)整措施。[15]4刑罰執(zhí)行法官還可以進行社會調(diào)查，其調(diào)查結(jié)果可以作為選擇單獨監(jiān)禁還是轉(zhuǎn)化為緩刑，甚至是半自由刑等措施的參考。[15]104

（三）瑞典

瑞典刑事政策的一項基本原則是應最大限度地避免實施監(jiān)禁，瑞典《刑法典》明確規(guī)定應當優(yōu)先考慮監(jiān)禁之外的其他制裁。[17]4附條件之刑、緩刑、罰金、交付特別照管是監(jiān)禁之外的制裁。瑞典《刑法典》第27章、第28章分別規(guī)定了附條件之刑和緩刑。與其他國家不同的是，瑞典《刑法典》規(guī)定的緩刑既是一種獨立的刑罰可單獨適用，也是監(jiān)禁刑和附條件之刑的一種執(zhí)行制度。

依瑞典《刑法典》的規(guī)定，在法院認為適用監(jiān)禁過于嚴厲、適用罰金不適當時，可對犯罪判處附條件之刑或緩刑，且二者均可與日罰金并處。對判處附條件之刑的人應經(jīng)過2年的緩刑期，在被告人同意時可適用社區(qū)服務，并可責令其依判決規(guī)定的次數(shù)和方式履行自己的義務，全額或部分賠償犯罪造成的損失。[17]53 54緩刑可與14天以上3個月以下的監(jiān)禁刑并處，緩刑期為3年，但1年緩刑期之后，沒有任何特別命令的，不應當繼續(xù)監(jiān)督。有計劃治療、不履行緩刑判決規(guī)定義務的除外。無論是附條件之刑還是緩刑，如果罪犯在緩刑期內(nèi)不遵守附條件之刑的要求或嚴重怠于履行緩刑義務，檢察官可依職權(quán)或依監(jiān)督委員會申請撤銷附條件之刑或緩刑。無論是附條件之刑還是緩刑，在被撤銷時，法院應當考慮已判處的罰金、社區(qū)服務經(jīng)歷、受過的緩刑等情況，決定另一制裁且可短于該罪法定刑。[17]55 56

（四）荷蘭

荷蘭的監(jiān)禁刑包括監(jiān)禁和拘役。有期監(jiān)禁的期限為1日以上15年以下，拘役期限為1日以上1年以下。依荷蘭刑法之規(guī)定，對于判處1年以下監(jiān)禁、拘役（拘役作為替代刑罰的，不含在內(nèi)）或者罰金的，法官有權(quán)決定這些刑罰全部或者部分不執(zhí)行;對于判處1年以上3年以下監(jiān)禁的，法官有權(quán)決定該刑期的三分之一以下不執(zhí)行。在法官確定刑罰部分或全部不執(zhí)行時，還應確定緩刑考驗期限。在基本條件（在考驗期內(nèi)沒有犯罪）和特別緩刑考驗條件為交存保證金或交存一定數(shù)額金錢作為賠償損失基金或捐獻給保護被害人權(quán)益機構(gòu)時，緩刑考驗期限為2年以下;其他情形，緩刑考驗期為3年以下。[18]8

在荷蘭，公共檢察官辦公室負責監(jiān)督緩刑考察條件的遵守，法官可應公共檢察官辦公室或犯罪人請求，縮短或延長考驗期，但只能申請一次且延長考驗期不應超過1年。法官在緩刑考驗期內(nèi)或延長考驗期間還可改變、撤銷、判處特別緩刑條件。[8]9 10，才于判處6個月以下的拘役刑或要執(zhí)行的拘役刑部分不滿6個月，法官可以斟酌判處社區(qū)勞動取代之。但這需要被告人要求且法官確認有一個機構(gòu)或個人愿為其執(zhí)行作書面擔保時才可以。[8]17

基于上述規(guī)定，可以總結(jié)出芬蘭、法國、瑞典、荷蘭四國短期自由刑緩刑適用的一些特點：第一，緩刑制度是一項體系性的制度，對于實施監(jiān)禁過于嚴厲的罪犯，可依其罪行嚴重程度適用不同類型的緩刑制度，且緩刑作為避免監(jiān)禁實際執(zhí)行的制度在短期自由刑的執(zhí)行中優(yōu)先適用，僅在具有不適用緩刑特別之理由（需說明）時才可宣告無緩刑的短期自由刑;第二，將短期自由刑適用的緩刑制度與其他緩刑制度在適用條件、考驗期限、應履行義務等方面予以區(qū)分，將賠償被害人損失和社區(qū)服務作為義務內(nèi)容，在擴大短期自由刑緩刑適用的同時更利于犯罪人教育改造;第三，具有相對完備的短期自由刑緩刑判決和動態(tài)執(zhí)行程序，對犯罪人于考驗期限內(nèi)的表現(xiàn)及條件履行情況有效監(jiān)督，并可依法定程序決定變更特別條件或延長考驗期限，因重新犯罪或不履行義務而撤銷緩刑也需依法定程序;第四，考驗期限屆滿緩刑未撤銷時原判決視為自始消滅，避免短期自由刑給犯罪人貼上的罪犯標簽，即使緩刑被撤銷也可考慮緩刑期間表現(xiàn)等情況在法定刑以下重新予以刑罰裁量。這些特點都在一定意義上促進了短期自由刑的緩刑適用，值得我國參考與借鑒。

四、我國短期自由刑緩刑適用的完善建議

近年來隨著我國“寬嚴相濟”刑事政策的貫徹實施和刑法結(jié)構(gòu)向“嚴而不厲”方向的改革，我國短期自由刑的適用有一定的擴大趨勢。但與此同時，如表二所示，在判處短期自由刑的罪犯中，適用緩刑的比例卻逐年下降，這與西歐、北歐各國對短期自由刑緩刑的普通適用存在較大差距。為彌補這一差距，更有效地避免我國短期自由刑適用的弊端，有必要在借鑒他國經(jīng)驗基礎上，結(jié)合我國緩刑制度的自身特點，對我國期自由刑的緩刑適用制度予以完善，進而擴大緩刑在短期自由刑中的適用以及短期自由刑緩刑在整個刑罰體系中的適用。

第一，擴大我國短期自由刑緩刑適用的范圍。將短期自由刑緩刑適用的對象擴大至累犯，且對于判處短期自由刑的過失犯、未成年人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的老人，應當以適用緩刑為原則，不適用緩刑為例外。

依我國《刑法》第74條的規(guī)定，對于累犯不適用緩刑。我國《刑法》之所以有如此規(guī)定，主要是

考慮到累犯再次犯罪的事實說明了其仍具有再犯的危賒，因而不符合緩刑適用的條件。然而，從短期自由刑緩刑適用的國外立法例來看，欲擴大短期自由刑緩刑適用，就不應對短期自由刑緩刑適用的對象有過多限制。判處短期自由刑本身即在一定程度上說明了犯罪行為、情節(jié)的輕微性及犯罪人的低人身危險性，若犯罪人具有較好的悔罪表現(xiàn)并愿意遵守緩刑義務進行教育改造，則應當對其適用緩刑，即使對于累犯也不例外。累犯雖然在一定程度上反映了犯罪人具有較高的再犯危險，但不能據(jù)此一概剝奪累犯適用緩刑的權(quán)利，而應對判處短期自由刑累犯的有關情況予以個別考察，在符合適用條件時對其適用緩刑。只是在緩刑考驗期限長短的確定上，可以考慮到累犯情節(jié)而確定相對較長的考驗期限。

依我國《刑法》第72條的規(guī)定，我國短期自由刑的緩刑適用采實質(zhì)判斷原則，即要求犯罪人同B寸符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響這四個條件。但在司法實踐中，這四個條件的判斷并非是在同一層次上的。犯罪情節(jié)較輕與否是對犯罪人所犯罪行本身的評價，是否有悔罪表現(xiàn)是對犯罪人認罪態(tài)度的判斷，而有無再犯罪的危險和宣告緩刑對社區(qū)有無不良影響則是基于犯罪人所犯罪行、悔罪表現(xiàn)等各方面情況的綜合判斷。這樣的條件判斷起來存在一定的難度，且法官在判斷上擁有較大的自由裁量權(quán)。

因此，有必要采用形式判斷與實質(zhì)判斷相結(jié)合的方式，增加對過失犯罪原則上應當適用緩刑的規(guī)定，在初犯的情形下不再需要對這四個條件滿足與否采取實質(zhì)判斷。過失犯與故意犯相比，其主觀惡性小，而主觀惡性雖然外化為已然之犯罪行為，但它在一定程度上也能說明未然之再犯可能性。[19]由于過失犯對于其犯罪行為造成危害后果的態(tài)度是不希望發(fā)生，故其在危害后果發(fā)生后通常會產(chǎn)生悔恨、自責的心理態(tài)度，在此情形下如果對過失犯適用短期自由刑緩刑，則有利于對其教育改造和損害后果的恢復。在過失犯初犯的情形下，原則上不應對其是否符合適用緩刑的四個條件進行實質(zhì)審查。同理，對于未成年人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的老人，由于其人身危險性較低，故在初犯的情形下，也應當在判處短期自由刑時普遍適用緩刑。

第二，增加短期自由刑緩刑適用的靈活性。依據(jù)判處短期自由刑緩刑罪犯的自身特點，確定其在緩刑期間應遵守的規(guī)定和履行的義務，在最終緩刑后果的確定上也需貫徹刑罰個別化原則，同時確立緩刑前科消滅制度。

相較他國而言，我國短期自由刑的緩刑適用具有單一性，這主要體現(xiàn)為犯罪人考驗期應遵守義務的單一性。雖然依我國《刑法》第72條、第76條的規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子在緩刑期限內(nèi)應實行社區(qū)矯正并可以依犯罪情況禁止其從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。但社區(qū)矯正作為一項非監(jiān)禁執(zhí)行方式還缺少法律層面的依據(jù)且其在具體實行方式上仍在探素中，“禁止令”的適用也更多地依賴于法官的自由裁量。①我國《刑法》第75條規(guī)定的被宣告緩刑的犯罪分子應遵守的規(guī)定中，僅“按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況”和“離開所居住的市、縣或者遷居應報經(jīng)考察機關批準”兩項義務具有實質(zhì)性的內(nèi)容，且嚴格意義上說這兩項義務僅為一種程序性的義務，只能起到監(jiān)督罪犯而難以起到教育矯正罪犯的作用。因此，有必要在法律上明確犯罪人在緩刑考驗期內(nèi)應遵守義務的個別化、多樣性原則，且除了報告?zhèn)€人活動等程序性義務外增加參與社區(qū)服務、有計劃地恢復被害人損害等實體性義務，也可作為社區(qū)矯正內(nèi)容的一部分。這些實體性義務的附加有利于鼓勵和幫助犯罪人更有效地教育改造、回歸社會。

在短期自由刑緩刑適用的后果上，無論是撤銷緩刑還是考驗期滿原判決不執(zhí)行，均應從緩刑適用靈活性出發(fā)考慮犯罪人在考驗期內(nèi)的表現(xiàn)。對于考驗期間犯罪人緩刑義務的不履行，僅可在“情節(jié)嚴重”時才能撤銷緩刑，即使撤銷緩刑從增強犯罪人改造信心角度考慮，應基于其之前考驗期間的表現(xiàn)對應執(zhí)行的刑罰重新裁量，可判處適當?shù)陀诜ǘㄐ痰男塘P，而不應一概判處執(zhí)行原刑罰。同時應當在“撤銷緩刑”與“緩刑考驗期滿原判決不再執(zhí)行”之間增加一系列懲罰措施作為過渡。對于雖未履行緩刑義務但未撤銷緩刑的犯罪人，對于不同程度的違反緩刑規(guī)定的情形，可以處以警告、要求提供保證或延長考驗期等處分方式，這樣可以在加強對緩刑犯日常生活監(jiān)督使其保持必要的心理壓力的同時，也符合犯罪人改造的客觀規(guī)律。

在考驗期滿原判決不執(zhí)行的情形下，應當確立犯罪人前科消滅制度，即將原刑事判決視為未曾發(fā)生，從而使犯罪人擺脫“罪犯”標簽。對犯罪人犯罪記錄的消除，意味著犯罪人是一個從未實施過犯罪行為的人。對愿意改過自新的犯罪人來講，犯罪記錄的消除等于消除了其真正回歸社會的最后一道障礙，也為自己改過自新后能夠像正常人一樣生活和被對待樹立了信心。所以，消除犯罪記錄的緩刑比保留犯罪記錄的緩刑更加有利于特殊預防目的的實現(xiàn)。[20]對順利通過緩刑考驗期的犯罪人，其原本的刑罰已不再執(zhí)行，在此情形下將其視為“無犯罪記錄”的公民，符合我國“寬嚴相濟”的刑事政策。

第三，完善短期自由刑緩刑適用的實體性和程序性規(guī)定。應當對緩刑的執(zhí)行機關和執(zhí)行內(nèi)容、監(jiān)督機關及其職責、緩刑條件的變更及緩刑撤銷程序等在法律上予以詳細規(guī)定，從而保障短期自由刑緩刑的規(guī)范適用。

緩刑作為短期自由刑的附條件不執(zhí)行方式，是刑罰執(zhí)行制度的重要內(nèi)容。目前我國短期自由刑緩刑適用的法律依據(jù)主要是刑法和刑事訴訟法。我國《刑法》僅第76條規(guī)定“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正?！薄缎淌略V訟法》僅第258條規(guī)定：“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)^執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負責執(zhí)行?！倍邔τ谏鐓^(qū)矯正該如何執(zhí)行均無具體規(guī)定，可見我國短期自由刑緩刑的執(zhí)行缺乏實體和程序上的法律依據(jù)。此外，在我國，社區(qū)矯正適用于判處管制、短期自由刑緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行和處于假釋考驗期的罪犯，但這四類罪犯無論在所判處的刑罰種類還是在執(zhí)行的具體階段上都存在較大區(qū)別，僅規(guī)定統(tǒng)一適用社區(qū)矯正而未對具體的矯正內(nèi)容予以細分，缺乏對短期自由刑緩刑的針對性，也進一步導致了對緩刑適用效果的削弱。因此有必要將緩刑社區(qū)矯正人員在緩刑考驗期內(nèi)的義務與其他社區(qū)矯正人員的義務相區(qū)分，以增強社區(qū)矯正對于判處短期自由刑緩刑罪犯的適用效果。

2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同出臺的《社區(qū)矯正實施辦法》（以下簡稱《辦法》）雖對社區(qū)矯正的具體實施予以統(tǒng)一規(guī)定，將“縣級司法行政機關社區(qū)矯正機構(gòu)”作為社區(qū)矯正的執(zhí)行機構(gòu)，負責社區(qū)矯正人員的監(jiān)督管理和教育幫助。但從要求社區(qū)矯正人員在判決或裁定后自行向社區(qū)矯正機構(gòu)報到的程序性規(guī)定，及其所負的有限的報告義務來看，社區(qū)矯正機構(gòu)缺乏對社區(qū)矯正人員實際有效的監(jiān)督機制。與此同時，《辦法》對于撤銷緩刑的程序規(guī)定也較為簡略。撤銷緩刑意味著犯罪人將被剝奪人身自由重新收押服刑，故應當給予其充分的程序參與權(quán)。在犯罪人違反緩刑義務情節(jié)嚴重、犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪需撤銷緩刑時，應由緩刑執(zhí)行機關向人民法院提出申請，人民法院應當經(jīng)庭審程序裁定是否撤銷緩刑。人民檢察院作為刑罰執(zhí)行監(jiān)督機關，是短期自由刑緩刑執(zhí)行的監(jiān)督機關，故有必要在法律上對其如何監(jiān)督緩刑的具體執(zhí)行予以明確規(guī)定，特別是在緩刑執(zhí)行機關怠于行使緩刑撤銷申請權(quán)時，人民檢察院可以代為履行相應職責。

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Probation Application in Short—term Sentence

Zhao Guoling， Tu Xinyun

Abstract：Short—term sentence is a kind of sentence widely applied around the world while unavoidably has its deficiencies. Thus， it is necessary to explore how to complete the application of short—term sentence? The world trend of penalty mitigation and the ”strict but not harsh“reform orientation of Chinese criminal law demanding widen the application of short—term sentence. It is meaningful for overcoming the deficiencies of short—term sentencing by the introduction of other countries ^relevant circumstances of probation application and putting forward the complete proposals

Key words ： short—term Sentence ;probation