詹國旗

內(nèi)容提要：股東代位訴訟制度是少數(shù)股東和公司利益保障的最后一道防線，具有適用上的補充功能和監(jiān)督功能。股東代位訴訟制度作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，其功能深受股東代位訴訟制度結(jié)構(gòu)的影響。通過對股東代位訴訟原告、被告、原被告權(quán)利義務(wù)、前置程序、風(fēng)險防范以及激勵機制等結(jié)構(gòu)因素的完善，可以推動股東代位訴訟功能的實現(xiàn)。

股東代位訴訟制度是指當(dāng)公司權(quán)益受到損害，而公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或?qū)嶋H管理主體怠于提起訴訟，股東為了維護公司利益，依據(jù)法定程序以自己名義直接向人民法院提起訴訟的制度。股東代位訴訟制度對于小股東權(quán)益的保護、公司治理結(jié)構(gòu)的完善以及良性市場秩序的維護具有重要意義，是少數(shù)股東和公司權(quán)益保障的最后一道防線。我國2005年修訂的 《公司法》第一百五十二條首次對股東代位訴訟制度作出規(guī)定，具有里程碑意義，但相關(guān)規(guī)定過于原則化、概括化，無論是實體規(guī)定還是程序操作，都有待于進一步的細化、完善。之后分別于2013年、2018年兩次對《公司法》進行的修訂均未涉及股東代位訴訟制度。即使是 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （四）》（以下簡稱 《公司法解釋四》）第二十四條、第二十五條、第二十六條對股東代位訴訟制度的操作規(guī)則予以了細化，也存在掛一漏萬的嫌疑，使得我國現(xiàn)行股東代位訴訟制度呈現(xiàn)價值理性與形式理性的失衡，難以滿足對中小股東權(quán)益保護、各公司主體間權(quán)利制衡以及良性市場秩序維護的客觀要求。為了限制公司大股東濫用控制權(quán)，阻卻董事、監(jiān)事、高級管理人員濫用代理權(quán)甚至控股股東與公司高管間的合謀，保護小股東的權(quán)益，必須對股東代位訴訟制度予以完善。為此，立足于股東代位訴訟的功能與制度結(jié)構(gòu)間的相互關(guān)系，從宏觀視角，對我國股東代位訴訟制度的完善予以論述，以期對實現(xiàn)股東代位訴訟制度價值理性與形式理性的統(tǒng)一有所裨益。

一、股東代位訴訟的功能定位

“法的功能是法所固有的可能對社會生活發(fā)生影響的功用和性能，是法這個事物內(nèi)在的能量和潛力，也是法同其他事物相區(qū)別的一個標志和屬性?！雹僦芡骸斗ǖ墓δ芎头ǖ淖饔帽娈悺?，載 《政法論壇》2006年第5期。股東派生訴訟制度作為特定的法律制度也有其自身區(qū)別于其他制度的特有功能，這也正是股東代位訴訟制度存在的合理性基礎(chǔ)。這些特有功能回答的是 “是什么”的問題，是股東代位訴訟制度的內(nèi)在本質(zhì)，更是對股東代位訴訟予以理性認知的基礎(chǔ)。股東代位訴訟制度立基于公司各主體間權(quán)利的平衡配置，是權(quán)利本位與實質(zhì)公平理念的承載，具有監(jiān)督功能和適用上的補充功能。

（一）股東代位訴訟的補充功能

公司作為獨立的法律主體，具有獨立的權(quán)利能力和行為能力。公司獨立地參與特定法律關(guān)系，為一定法律行為，并對自身法律行為后果承擔(dān)責(zé)任。早期公司法的發(fā)展正是如此——公司法規(guī)定，公司具有獨立人格，公司和股東利益的保護亦遵循多數(shù)決原則，在面對董事、監(jiān)事、高級管理人員、股東或其他主體實施不當(dāng)行為而侵害公司利益時，具有訴訟權(quán)的只有公司，其他任何主體均不能對該不當(dāng)行為提起訴訟。這一規(guī)則在英美法國家被稱為福斯訴哈博特規(guī)則 （Foss v.Harbottle rule），即針對不同主體對公司的過錯行為，只有公司是適格的原告；公司內(nèi)部管理遵循多數(shù)決原則，對于某一訴訟，如果多數(shù)股東不愿提起，那么少數(shù)股東只有在所訴事件不屬于福斯訴哈博特規(guī)則時，才可提起訴訟。②以修建公園為主要業(yè)務(wù)的股份公司中，有董事和公司進行了違法的土地轉(zhuǎn)售交易和擔(dān)保，兩名股東代表全體股東對董事不合理使用公司資金行為提出損害賠償請求。See B.A.K.Rider,Amiable Lunatics and the Rule in Foss V.Harbottle,the Gambridge Law Journal,Vol.37,No.2,1978.然而以形式公平為價值導(dǎo)向，立基于傳統(tǒng)民法所確立的契約自由、所有權(quán)絕對以及過錯責(zé)任原則所建構(gòu)的法律制度往往成為強者侵害私權(quán)和社會利益的利器，成為保護強者的工具。立基于資本多數(shù)決原則運行的公司同樣存在大股東利用多數(shù)資本控制公司或大股東與大股東、董事與監(jiān)事以及公司內(nèi)部治理主體與公司外部主體間形成共謀，使公司內(nèi)部治理失靈，從而導(dǎo)致侵害公司利益或少數(shù)股東利益的現(xiàn)象。人無論什么時候都只能作為目的，而非手段。③[德]伊曼努爾·康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海世紀出版集團2005年版，第39頁。“看不到法人背后的自然人，忽視法人人格的派生性”，將 “強化內(nèi)部人對法人的控制力，從而為法人內(nèi)部人對法人成員的控制或掠奪提供便利”，“遮蔽法人成員或內(nèi)部人以法人名義所實施行為的道德上的可譴責(zé)性和法律上的可問責(zé)性”。④鄧輝：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》，載 《政法論叢》2015年第5期。要實現(xiàn)對實質(zhì)公平的追尋和少數(shù)股東利益的平等保護，刺破公司面紗，突破資本多數(shù)決原則，賦予股東代位訴訟權(quán)無疑成為理性的選擇。但必須明確的是股東代位訴訟制度的建構(gòu)是以實現(xiàn)實質(zhì)公平、溝通一般正義和矯正正義以及平衡配置不同公司主體利益為目的的，其往往是作為公司內(nèi)部治理機構(gòu)被扭曲、公司利益和少數(shù)股東利益被侵害的特定情況下的最后一道防線而存在的。只有在用盡其他既有救濟手段仍不足以對股東或公司利益進行保護的前提下，股東代位訴訟才可適用。股東代位訴訟制度是作為傳統(tǒng)救濟機制的補充而存在的，否則，將會導(dǎo)致作為原告的股東濫用訴權(quán)而損壞公司或其他股東利益。

（二）股東代位訴訟的監(jiān)督功能

現(xiàn)代公司制度的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是公司制度活力的源泉，既使得所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，股東享受專業(yè)技術(shù)化管理所帶來的優(yōu)勢，又使得股東通過股權(quán)與公司控制權(quán)間的分離與結(jié)合實現(xiàn)其自身利益的最大化。但建構(gòu)于委托代理理論之上的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，亦消除了所有者行使經(jīng)營權(quán)所帶來的制約與平衡，具有逆向選擇與道德悖逆的風(fēng)險。⑤蔣悟真：《市場監(jiān)管法治的法哲學(xué)省察》，載 《法學(xué)》2013年第10期。公司內(nèi)部治理主體依據(jù)委托代理對公司履行善管義務(wù)和忠實義務(wù)，但具有經(jīng)濟人本性的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或?qū)嶋H管理者在社會中具有多重角色或身份，使其在追求公司利益或股東利益最大化與個人利益最大化之間存在持久的沖突。在多元利益沖突中，董事、監(jiān)事、高級管理人員或公司實際控制者存在將個人利益凌駕于公司利益或其他股東利益之上的風(fēng)險。如董事、監(jiān)事、高級管理人員或公司實際控制者可能濫用自身優(yōu)勢操縱股票發(fā)行價格、實施關(guān)聯(lián)交易或內(nèi)幕交易以及強迫股權(quán)交易等。面對以上風(fēng)險，合理保障所有者與經(jīng)營者各自權(quán)益的關(guān)鍵在于優(yōu)化委托代理機制下的監(jiān)督約束問題，即通過特定監(jiān)督約束機制的建構(gòu)保障經(jīng)營者與所有者間行權(quán)條件的對等，從而實現(xiàn)兩者權(quán)利的制衡。而股東代位訴訟制度的建構(gòu)正在于阻卻董事、監(jiān)事、高級管理人員或公司實際控制者的不當(dāng)行為，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，進而實現(xiàn)對以上主體不當(dāng)行為的監(jiān)督和自身利益或公司利益的維護。不管是1817年美國的Attorney Genera V.Utica Inc.Co案，⑥Kent法官在審理此案時認為股東與董事之間是信托關(guān)系，董事必須為其欺詐行為承擔(dān)反法信托義務(wù)的責(zé)任。參見 [日]高橋均：《股東代表訴訟的理論與制度改進》，梁爽等譯，法律出版社2013年版，第105-106頁。還是1828年英國的Hichens V.Congreve案，⑦See Leslie Larkir Cooney,A Modality for Accountability to Share holders:The American Way,Okla.City V.L.Pev.Vol.28,No.2003,283.都呈現(xiàn)為小股東對公司管理或控制主體濫用權(quán)利侵犯中小股東利益或公司利益行為的監(jiān)督?？梢哉f自股東代位訴訟創(chuàng)立至今，監(jiān)督功能一直是該制度存在的根本和不變的定位。

二、股東代位訴訟功能的運行機理闡釋

法律是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，法律系統(tǒng)是一個 “通過合法——非法的二進制密碼表達出來的法律行為的網(wǎng)絡(luò)”，“每個行為都創(chuàng)造新的結(jié)構(gòu)，并且新的結(jié)構(gòu)在一個連續(xù)的循環(huán)中創(chuàng)造新的行為”。⑧[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第10頁。法律系統(tǒng)自生自發(fā)地通過法律行為、法律規(guī)范、法律過程和法律教義學(xué)間的互動內(nèi)在地生成一種自治秩序。⑨See Gunther Teubner,Law as an Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.20.股東代位訴訟制度作為一個由股東代位訴訟主體、股東代位訴訟行為、股東代位訴訟規(guī)范、股東代位訴訟過程組成的自創(chuàng)生系統(tǒng)，其一頭連接著法的價值，一頭連接著股東代位訴訟功能的實現(xiàn)結(jié)果，其系統(tǒng)中的每一個因素的變化都將影響股東代位訴訟制度的自我生成，影響預(yù)期的股東代位訴訟功能的實現(xiàn)。法的功能的指向是社會預(yù)期及處理交往預(yù)期的可能性，并使預(yù)期在交往時得到接收。⑩See Niklas Luhmann,Law as a Social System,Oxford University Press,2004,p.142.而在股東代位訴訟法律制度的作用域中對社會預(yù)期作出直接反映的則是股東代位訴訟制度所承載的價值，即股東代位訴訟功能指向股東代位訴訟制度所承載的價值，深受股東代位訴訟制度所承載價值的影響，不同的價值影響著不同的股東代位訴訟功能的結(jié)構(gòu)。而作為回答股東代位訴訟應(yīng)該是什么的股東代位訴訟制度的價值只能對實然狀態(tài)的股東代位訴訟的功能作出實質(zhì)的影響和界定。要實現(xiàn)實然狀態(tài)的股東代位訴訟的功能必須借助于股東代位訴訟規(guī)范。

第一，股東代位訴訟規(guī)范作為股東代位訴訟價值的實現(xiàn)機制，是股東代位訴訟功能與價值連接的橋梁，實現(xiàn)著功能與價值的互動、功能與社會主體共同需求的互動，在實現(xiàn)所承載的價值的同時，實現(xiàn)了股東代位訴訟功能存在的正當(dāng)性。因為 “法律必須和社會認同的倫理價值相吻合或基本一致，才能得到有效承認或服從，進而化為社會生活中 ‘活的規(guī)則’?！瘪R長山：《法治社會中法與道德關(guān)系及其實踐把握》，載 《法學(xué)研究》1999年第1期。在此意義上，股東代位訴訟規(guī)范對價值的實現(xiàn)程度在客觀上注定了股東代位訴訟功能的發(fā)揮程度和正當(dāng)性。

第二，股東代位訴訟規(guī)范作為股東代位訴訟功能實現(xiàn)的途徑，其自身的結(jié)構(gòu)決定了股東代位訴訟功能的實現(xiàn)程度。因為法律功能的實現(xiàn)是法律實施活動的后果，即法律通過人們的適用和遵守而產(chǎn)生一定的效果，使法律功能在現(xiàn)實社會中得到具體的發(fā)揮。付子堂：《關(guān)于法律功能實現(xiàn)的若干思考》，載 《法學(xué)評論》1999年第5期。股東代位訴訟規(guī)范一般由行為模式和法律后果構(gòu)成。法律后果更大意義上是為了保障在特定行為模式下，各主體權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，對主體行為作出肯定或否定的判斷，以引導(dǎo)法律行為的實施。行為模式則對主體的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，權(quán)利義務(wù)的不同建構(gòu)和劃分將對股東代位訴訟功能的實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。因為不同的權(quán)利義務(wù)劃分，直接影響著股東代位訴訟的哪些行為合法、哪些行為不合法，同時在法律結(jié)果的作用下，引導(dǎo)合法的、被肯定的股東訴訟法律行為的運行，最終實現(xiàn)被合法股東代位訴訟法律行為所支撐的股東代位訴訟功能的實現(xiàn)。

當(dāng)然，股東代位訴訟功能的實現(xiàn)過程是不同法律行為模式下的股東代位訴訟法律行為的運行過程，其中股東代位訴訟功能的實現(xiàn)必然受到司法過程的影響。實質(zhì)上，股東代位訴訟功能的實現(xiàn)過程就是經(jīng)歷股東代位訴訟立法不同行為模式的選擇、主體行為的實施并最終實現(xiàn)的過程，股東代位訴訟功能深受股東代位訴訟制度自身結(jié)構(gòu)的影響。

三、股東代位訴訟功能的法制保障

“結(jié)構(gòu)影響功能，功能影響結(jié)構(gòu)?！盵美]羅伯特·K.默頓：《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，唐少杰等譯，譯林出版社2008年版，第166頁。股東代位訴訟制度是由股東代位訴訟主體、股東代位訴訟行為、股東代位訴訟規(guī)范、股東代位訴訟過程構(gòu)成的自創(chuàng)生系統(tǒng)。這些因素的合理定位與完善影響著股東代位訴訟功能的實現(xiàn)，而股東代位訴訟的監(jiān)督功能和適用上的補充功能的合理實現(xiàn)也推動著股東代位訴訟原告的定位、被告的范圍、原被告權(quán)利義務(wù)、特定程序以及激勵機制的設(shè)置、完善。要合理的實現(xiàn)我國股東代位訴訟的功能，必須對其結(jié)構(gòu)因素予以合理的建構(gòu)與完善。

（一）原告資格的厘定

股東代位訴訟制度的建構(gòu)立基于對公司利益的保護和各公司主體間權(quán)利配置的平衡。無論是英美法系還是大陸法系均將符合特定條件的股東定為原告，從而矯正公司原有治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部可能存在的弊端。但股東可能會存在以擾亂公司正常經(jīng)營、謀取競爭優(yōu)勢、損害其他股東權(quán)益等特殊目的而提起訴訟的風(fēng)險。為了規(guī)避以上風(fēng)險，防止股東濫用訴權(quán)，確保訴權(quán)的正當(dāng)性，在賦予股東訴權(quán)的同時，各國公司立法都設(shè)置了特定的限制。依據(jù)現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條規(guī)定的精神，我國有限責(zé)任公司股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東均具有原告資格。2018年修訂的 《公司法》第一百五十一條第二款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！倍?《公司法解釋四》第二十四條則進一步明確了原告股東之外的其他股東可作為共同原告就同一訴訟請求參加訴訟?！豆痉ń忉屗摹返诙臈l第二款規(guī)定：“一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告?！钡且陨蠈煞萦邢薰竟蓶|持股時間和持股比例的客觀規(guī)定并不能夠有效地達到限制股東濫訴的目的，反而會阻卻絕大部分小股東行使代位訴訟的權(quán)利。現(xiàn)行眾多國家和地區(qū)都在對持股數(shù)量的限制予以改革，減少持股比例的要求成為一種趨勢，如德國將持股比例從1998年的5%降到1%；參見德國股份公司法 (Aktiengesetz)第147條第3款。我國臺灣地區(qū)2018年將持股比例從3%降為1%等；臺灣地區(qū)2018年新實施的 “公司法”第214條第1款規(guī)定：“繼續(xù)六個月以上，持有以發(fā)行股份總數(shù)百分之一以上之股東，得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟。”美國則只要求滿足 “同時股份持有原則”即可。《美國標準公司法》第7.41條規(guī)定：“一個股東不得開始或持續(xù)一個派生的程序，除非該股東：（1）在作為行為或不作為行為被控訴時是公司的股東或依據(jù)本法從當(dāng)時的股東手中轉(zhuǎn)讓得到股票而成為一個公司股東；（2）在強制行使公司權(quán)利時，公平地充分地代表了公司利益?！毕噍^而言，美國的 “同時股份持有原則”能夠更好地實現(xiàn)小股東代位訴權(quán)保障和限制濫用訴權(quán)間的平衡。同時，我國現(xiàn)行公司法對于持股期限和持股時的主觀狀態(tài)均未予以具體化，從而導(dǎo)致原告資格認定的困難，使得股東代位訴訟制度無法合理實現(xiàn)其功能。為此，一方面可以借鑒 “同時股份持有規(guī)則”以防止某些原告股東的投機訴訟或?qū)I損害購買訴訟；另一方面作為 “同時股份持有原則”的例外，對于不法行為發(fā)生后取得股東資格的訴權(quán)的保護，可以通過 “凈手原則”和 “善意”要件予以限制，即股東對不法行為不存在同意、明確批準、疏忽或默認等情形，同時在提起訴訟時目的純正、完全是為維護公司利益。周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代位訴訟制度》，載 《南京大學(xué)學(xué)報》2006年第3期。如因繼承、贈與以及股份轉(zhuǎn)讓等行為而成為股東者的訴權(quán)應(yīng)予保護。

（二）被告范圍的確立

對于股東代位訴訟被告的確立，不同的國家和地區(qū)采取不同的確立模式。英美法系國家一般采取自由模式，即只要行為主體對公司實施了不法行為就可成為股東代位訴訟的被告；而以我國臺灣地區(qū)和日本為代表采取限制模式，即一般只有公司董事才可成為股東代位訴訟的被告。這兩種模式建構(gòu)的立基點各有側(cè)重，自由模式側(cè)重于對公司損失的恢復(fù)，限制模式則側(cè)重于對董事責(zé)任的追究。根據(jù)現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條規(guī)定，可知我國采取的是自由模式，即董事、監(jiān)事、高級管理人員以及他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東均可提起訴訟。但對于 “他人”如何解釋并未給出具體規(guī)定，實踐中必須予以明確，否則將影響股東代位訴訟功能的實現(xiàn)。股東代位訴訟功能定位為 “他人”的具體化提供了導(dǎo)向。股東代位訴訟功能在于對一般正義的矯正和公司內(nèi)部治理機制的補充，股東代位訴訟的被告只能是因不當(dāng)行為損害公司利益的公司內(nèi)部治理者。蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。因此，“他人”應(yīng)界定為與董事、監(jiān)事以及高級管理人員地位類似的公司運行的控制者，如控股股東、公司實際控制者、發(fā)起人、清算人以及會計人員、審計人員等。這些主體一旦濫用權(quán)利、侵害公司利益均可成為股東代位訴訟的被告。

（三）股東代位訴訟前置程序的變革

股東代位訴訟前置程序是對股東代位訴訟監(jiān)督功能與適用上補充功能的承載，以實現(xiàn)公司自治與股東代位間的平衡為依歸。股東代位訴訟的提起一般應(yīng)竭盡公司內(nèi)部救濟。依據(jù)我國現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條，對于董事、高級管理人員的不法行為可以請求監(jiān)事 （會）向法院提起訴訟；對于監(jiān)事的不法行為可以請求董事 （會）向法院提起訴訟；只有在以上主體拒絕提起訴訟或收到請求之日起三十日未提起訴訟，或特定條件下不提起訴訟將損害公司利益的情況下，才可提起股東代位訴訟。但以上規(guī)定一方面在面對 “他人”為被告時，股東啟動前置程序的申請對象不明；另一方面對于緊急情況的規(guī)定過于概括，缺乏實用性。為此，要合理實現(xiàn)我國股東代位訴訟的功能必須對前置程序予以變革。對于 “他人”損害公司利益，在現(xiàn)今董事已成為公司內(nèi)部治理的核心的背景下，可以規(guī)定統(tǒng)一向董事 （會）提出請求。對于緊急情況的規(guī)定過于概括、缺乏實用性的問題，可對緊急情況予以類型化，如在行使請求程序?qū)⑹构久媾R不可彌補的巨大損失、公司內(nèi)部治理主體（所占資本）過半數(shù)以上均為不法行為實施者或請求機關(guān)已喪失獨立性等類型。胡濱、曹順明：《股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》，載 《法學(xué)研究》2004年第4期。

（四）股東代位訴權(quán)濫用風(fēng)險特定防范機制的完善

股東代位訴訟制度在賦予股東代位訴權(quán)的同時，亦存在著股東濫用訴權(quán)、不適格訴訟的風(fēng)險，為了克服該風(fēng)險西方國家均通過訴訟擔(dān)保、訴訟和解等不同機制的設(shè)置以防范股東代位訴權(quán)濫用。我國民事訴訟法中對以上制度有所涉及，但并未有專門性的規(guī)定，相關(guān)細節(jié)之處更有待于明確。

1.訴訟擔(dān)保制度的完善

股東代位訴訟中申請擔(dān)保制度建構(gòu)的目的在于防止濫訴、不適格訴訟等不當(dāng)訴訟的發(fā)生。即“在法律形式和表現(xiàn)上，申請?zhí)峁?dān)保制度的立法宗旨是原告股東的起訴相當(dāng)于違法的情況下，確保被告的損害賠償請求權(quán)”。[日]高橋均：《股東代表訴訟的理論與制度改進》，梁爽等譯，法律出版社2013年版，第47頁。我國股東代位訴訟并未對訴訟擔(dān)保制度作出明確規(guī)定，但可援引 《民事訴訟法》第一百條關(guān)于保全的規(guī)定或依據(jù)其精神予以具體化?！睹袷略V訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請?！蓖瑫r訴訟擔(dān)保制度的建構(gòu)應(yīng)在防止股東濫用訴權(quán)與不當(dāng)限制原告權(quán)利間保持平衡。特別是對于中小股東而言，其本身對抗公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體的手段就不多，還要受到訴訟擔(dān)保制度的約束，而中小股東僅僅獲得勝訴的間接利益，這無疑會影響到善意中小股東提起代位訴訟的積極性，甚至于不提起訴訟。因此，必須對 “違法”的構(gòu)成要件，特別是對擔(dān)保制度適用的 “惡意”要件予以明確。具體而言，除對于原告明顯具有加害意思的不當(dāng)訴訟外，“惡意”的確定應(yīng)在訴訟擔(dān)保立法宗旨的導(dǎo)向下，通過限定性的基準進行明文規(guī)定，從而克服 “惡意”認定的困境。

2.訴訟和解制度的完善

“訴訟和解制度所具有的快速化解糾紛與和諧關(guān)系維系等諸多功能使其長期以來就作為兩大法系傳統(tǒng)的正式性糾紛解決制度”。張嘉軍：《訴訟和解觀與我國訴訟和解制度之重構(gòu)》，載 《政治與法律》2009年第5期。股東代位訴訟過程中訴訟雙方同樣可能會因為各種原因而發(fā)生和解，通過和解形式解決糾紛。美國、日本等國家也對股東代位訴訟和解制度作出了詳細的規(guī)定，但我國現(xiàn)階段并未對股東代位訴訟和解制度作出具體規(guī)定，民事訴訟法亦只是對訴訟和解制度進行了簡單的規(guī)定，《民事訴訟法》第五十一條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！奔词怪苯舆\用民事訴訟法的規(guī)定，也必須針對股東代位訴訟特點加以完善。在股東代位訴訟中，原告股東具有代位行使公司訴權(quán)的特點，如果原告股東與被告進行和解，實際上是依據(jù)股東個人自身意識行使公司訴訟和解權(quán)，可能存在原告股東為了自身利益而與被告合謀，從而減輕被告責(zé)任、造成公司或其他股東利益損失的局面。因此，為杜絕股東為謀取私利而濫用訴權(quán)，保護公司和其他股東的利益，關(guān)鍵在于使訴訟和解制度能夠更好地體現(xiàn)公司和其他股東對和解協(xié)議內(nèi)容的態(tài)度。對此，日本 《公司法》第850條和第853條規(guī)定法院應(yīng)將和解協(xié)議通知公司，并可在通知兩周后對公司予以催告，如果公司對和解協(xié)議不服可以提起再審；而美國標準公司法第7.45條則通過賦予法院批準和解權(quán)與原告股東通知義務(wù)的設(shè)置予以解決。我國可在借鑒美國、日本立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對訴訟和解制度予以完善。首先，應(yīng)賦予法院和解協(xié)議的審查權(quán)。之所以將審查權(quán)賦予法院，一方面是由于法院作為審判機關(guān)的地位和功能所決定的；另一方面是因為 “股東代位訴訟本身具有‘公益性’”。劉凱湘：《股東代位訴訟的司法適用與立法完善——以 〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載 《中國法學(xué)》2008年第4期。當(dāng)然，為保障法院審查權(quán)的實現(xiàn)，減少法院收集證據(jù)、進行合理審查的困難，原告股東除提供和解協(xié)議外，還應(yīng)該說明之所以達成該和解協(xié)議的理由。其次，應(yīng)設(shè)立訴訟和解通知程序。由法院將和解協(xié)議內(nèi)容通知給公司和其他股東，從而保障公司和其他股東對和解協(xié)議的知情權(quán)。最后，賦予公司和其他股東異議權(quán)。設(shè)立通知程序的最終目的是為了讓公司和其他股東能夠了解原告如何處理了自身利益，從而合理地對抗原告的不當(dāng)行為，而這些意愿的最終實現(xiàn)有賴于異議權(quán)的賦予和行使。

（五）股東代位訴訟激勵機制的建構(gòu)

由于股東代位訴訟的勝訴結(jié)果歸于公司，原告只能間接受益，加上搭便車、信息不對稱以及敗訴風(fēng)險的影響，股東可能不會積極提起股東代位訴訟以保護公司利益。特別在我國具有 “厭訴”法律文化背景下，股東提起股東代位訴訟的意愿并不強烈。而我國公司法亦并未對股東代位訴訟激勵機制作出規(guī)定，從而激勵股東提出代位訴訟。一項法律制度要達到實現(xiàn)其功能、維護法律秩序的目的，必須通過對特定利益的承認和認可。[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué) （第三卷）》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第13-14頁。為了激發(fā)股東積極行使訴權(quán)，實現(xiàn)股東代位訴訟功能，保護公司利益，維護良性競爭的市場秩序，建構(gòu)合理的激勵機制對股東特定利益予以認可成為必然的選擇。具體而言，主要從訴訟費用的承擔(dān)與補償和勝訴利益的分享權(quán)與獎勵權(quán)方面對激勵機制予以建構(gòu)。

第一，合理的案件受理費設(shè)計。在我國股東代位訴訟適用普通民事訴訟費用規(guī)定，然而股東代位訴訟一般爭議標的額巨大，訴訟費用較高，無疑會增加股東提起代位訴訟的成本，影響股東訴訟的積極性。對此，日本和韓國將股東代位訴訟案件作為非財產(chǎn)案件、按固定數(shù)額收費的經(jīng)驗值得借鑒。

第二，賦予股東訴訟費用補償請求權(quán)。我國公司法并未對股東代位訴訟費用補償請求權(quán)作出規(guī)定。對于費用補償請求權(quán)，美國實行 “比例賠償原則”，但此原則因在實際效果中豁免了被告賠償責(zé)任而廣受批評；而日本則規(guī)定勝訴股東可請求公司支付必要的訴訟費用和律師報酬，很好地實現(xiàn)了對勝訴股東利益的維護，值得我國借鑒。參見前引， 劉凱湘文。

第三，賦予股東勝訴后的利益分享權(quán)。在股東代位訴訟中，如果勝訴，所獲得的利益將歸公司所有，作為提起訴訟的股東只能獲得相應(yīng)的間接利益。這樣對提起訴訟的股東顯然不公平——其投入的時間成本、人力成本不僅無法回報，甚至還要承擔(dān)特定的風(fēng)險成本。依據(jù)現(xiàn)行制度顯然無法激勵股東積極提起代位之訴。為此，可以通過賦予勝訴股東 （原告）一定的利益分享權(quán)，以激勵股東提出代位訴訟。具體而言，可以借鑒美國經(jīng)驗，當(dāng)股東代位訴訟是針對濫用公司財產(chǎn)者提出、存在善意與惡意股東以及公司不再是運營良好的興旺企業(yè)三種條件下，均可賦予原告股東勝訴利益分享權(quán)，并可在不傷害公司其他債權(quán)人的前提下給予原告股東一定比例的獎勵，從而對股東代位訴訟行為予以正向激勵。彭曉曉：《我國股東派生訴訟制度研究》，載 《河北法學(xué)》2011年第5期。

結(jié)語

股東代位訴訟制度功能的發(fā)揮深受制度自身結(jié)構(gòu)的影響，從原告、被告、訴訟前置程序、風(fēng)險防范及激勵機制等方面對股東代位訴訟制度予以完善，從而推動股東代位訴訟機制功能的合理發(fā)揮，實現(xiàn)公司、原告股東、其他股東、公司管理人員等多方面利益配置的帕累托最優(yōu)。但一個社會的法律深嵌于社會結(jié)構(gòu)之中，只有參照這個社會特有的結(jié)構(gòu)，法律才能被真正理解，法律的功能才能得到全面的發(fā)揮。[英]A.R.拉德克里夫-布朗：《原始社會的結(jié)構(gòu)與功能》，丁國勇譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第206頁。股東代位訴訟制度功能的合理實現(xiàn)除了考慮自身制度結(jié)構(gòu)外，亦不可忽視其他外在社會因素的影響，否則將會陷入 “建構(gòu)論理性主義”的困境。特別是在對相關(guān)制度的借鑒中，應(yīng)特別注重中國自身特有的社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟基礎(chǔ)以及法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實。唯有如此，才能真正建構(gòu)深嵌于我國法治體系、與我國法治化進程相適應(yīng)的股東代位訴訟制度，進而準確定位并合理實現(xiàn)股東代位訴訟的功能。