潘小軍 方夢淳

內(nèi)容提要：法條的理論，包括原理、技術(shù)與方法，是一個圓滿的過程。在以拉倫茨 《法學方法論》第三章為參照的考察中，法條的原理針對 “什么是法條”這一問題，從涵義角度發(fā)現(xiàn)法條的規(guī)范性以及其與事實和價值的聯(lián)系和區(qū)別，并從法條的體系位置加深對其認識；法條的技術(shù)針對 “如何構(gòu)造法條”這一問題，并列舉分析基本模式、定義模式、準用與適用以及法律擬制這幾種法條技術(shù)手段的功用及不足；法條的方法針對 “如何適用法條”這一問題，圍繞法教義學 （或法釋義學）的傳統(tǒng)和立場以及三段論法及其涵攝工作而展開，并對價值評價問題進行了一定的分析。通過對法條的理論展開研究，目的在于平衡法條與法律規(guī)則的研究趨向，以期促成理論上 “重司法、輕立法”的研究方向轉(zhuǎn)變，從而達到 “優(yōu)化配置”和 “正本清源”的作用。

引言

相較于法律規(guī)則、法律原則等法理學領(lǐng)域的經(jīng)典命題，法條的理論一直受到冷遇甚至被忽視。究其原因，一方面可能與其繁瑣、枯燥、技術(shù)性強等有關(guān)，另一方面也可能與其大多和部門法的研究相結(jié)合有關(guān)。劉風景教授就此批評說：長期以來，我國的法學研究重視法內(nèi)容、法價值，忽視法形式、法技術(shù)，這種 “得意忘形”“避實就虛”的學術(shù)偏向為害不淺。①劉風景：《法條的功用與設置》，載 《法學》2018年第5期。他呼吁我們關(guān)注法條的理論，將法條作為法律實證研究的素材，多研究其結(jié)構(gòu)、功能、適用技術(shù)等問題，防止其被法律規(guī)則所 “遮蔽”。應當說，法條與法律規(guī)則乃法律本身的一體兩面。法律規(guī)則由法條構(gòu)成，但法條又不完全等同于法律規(guī)則。法條更加注重法律的形式，而法律規(guī)則更加偏向法律的內(nèi)容，它們共同決定法律的內(nèi)涵及調(diào)整密度。法條與法律規(guī)則的這種關(guān)系，正如部門法學與法理學的關(guān)系。有學者指出：“一個不懂部門法學的法理學家一定是跛腳的，一定是沒有牢固根基的法理學家。而一個不懂法理學的部門法學者，根本就無法成為一個優(yōu)秀的部門法學者。”②[德]伯恩·魏德士：《法理學》（中文版導讀），丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第2頁。因此，理論上不能因為對法律規(guī)則研究的偏愛，而對法條的研究有所偏廢；否則，對法律的研究注定是跛腳的甚至是有害的。

拉倫茨的 《法學方法論》一書為我們研究法條的原理、技術(shù)與方法提供了開闊的視野，其在第三章冠之以 “法條的理論”這一標題名稱，可見其對這一問題的關(guān)注。法條的原理、技術(shù)與方法，從大的范圍來看，則屬于立法的原理、技術(shù)與方法。立法的原理內(nèi)涵非常廣泛，包括基本原理、制度原理與技術(shù)原理。但具體到法條的原理，其實需要回答的一個問題乃是 “什么是法條”。關(guān)于立法的技術(shù)與方法，其中 “技術(shù)”與 “方法”具有一定的重合，其主要指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”。③其實，一般可將立法技術(shù)分為規(guī)范構(gòu)造技術(shù)和非規(guī)范構(gòu)造技術(shù)。但就立法主要針對法條設計這一點而言，我們可以說立法技術(shù)主要指法條的技術(shù)，或者說 “規(guī)范構(gòu)造技術(shù)”。參見周旺生：《立法學》，法律出版社2004年版，第63-64頁。因此，對應到法條的技術(shù)，則應指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”，具體包括準用、法律擬制等。另外，法條的方法不同于立法的方法，因為前者涉及到 “適用”，后者涉及到 “創(chuàng)制”，屬于不同的領(lǐng)域。盡管法條的方法主要指法條的適用，似乎關(guān)注的是司法領(lǐng)域而非立法領(lǐng)域。但司法領(lǐng)域適用的好與壞、有效還是無效等其實與立法領(lǐng)域存在莫大的關(guān)聯(lián)，因為立法相對于司法而言乃是 “源頭治理”。最后，通過以拉倫茨 《法學方法論》第三章為參照對法條的原理、技術(shù)與方法進行考察，以期能夠推進法條理論研究的前沿陣地，為接下來進一步完善立法及司法適用等打下基礎。

一、法條的原理

如上述，法條的原理涉及到的問題是 “什么是法條”。這個問題可以從兩個方面予以回答：一是法條的涵義是什么？即說明法條的內(nèi)涵外延。二是法條在法律文本中處于什么位置？即探究法條的順序或位置。說明法條的內(nèi)涵外延可以初步認識 “什么是法條”這個問題，而探究法條的順序或位置則可以進一步深入理解法條的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

（一）法條的涵義

拉倫茨區(qū)分了法律規(guī)則與作為法律規(guī)則的語言形式 （法條），并進一步將其與事實性陳述相區(qū)別。事實陳述的典型例子如 “這輛車是紅色的”或 “這輛車此時被攔下來了”，這些句子的表述可以被證明為 “真”或 “假”，而法條并不能被證明為 “真”或 “假”。法條只能說明一項命令或主張是否有效，如 “在租賃期約存續(xù)中，出租人應維持租賃物合于約定使用之狀態(tài)”這一法條。其中，法條應包含案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果。一旦符合案件事實 （構(gòu)成要件）的情形發(fā)生，則必然出現(xiàn)相應的法效果；當然這種法效果的必然出現(xiàn)只是規(guī)范意義上的，而非實際意義上的；至于實際上是否出現(xiàn)相應的法效果，則在所不論。④[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第133-134頁；關(guān)于法律后果的表述，我們需要注意其與自然后果的區(qū)別。參見 [德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第41頁；另外，凱爾森對規(guī)范效力與法律實效作了區(qū)分，并認為規(guī)范的本質(zhì)是不能被違反的，說某種行為違反了規(guī)范其實是不恰當?shù)?，因為其實是在說某種行為違反了規(guī)范所規(guī)定的行為。參見 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第50頁。

關(guān)于法條與事實陳述，或者說規(guī)范與事實，對這兩者的區(qū)分更深入的討論見于魏德士的 《法理學》一書。法條是一種規(guī)范性判斷，其區(qū)別于對事實的描述或分析。前者如 “這座房子建于1970年”，后者如 “5乘以3等于15”。但是，什么是規(guī)范性判斷？規(guī)范性判斷中的 “規(guī)范性”指要求人們應當為或可以為某種行為，其具有當為的特征。魏德士指出：“當為可以分為要求、禁止、允許和免除 （義務），即所謂的德昂式的操作手段 （deontische operatoren），命令要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋箘t要求人們不為一定行為。允許賦予積極行為的可能性，而免除 （義務）則是權(quán)利的放棄。”⑤參見前引②，伯恩·魏德士書，第60頁。當為意味著一種命令或主張，它既不可能被證明為 “真”，也不可能被證明為 “假”，因此與事實存在顯著區(qū)別。但是，如上述，法條由案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果組成，因此其又不完全與事實相區(qū)別甚至相分離。比如 “在租賃期約存續(xù)中，出租人應維持租賃物合于約定使用之狀態(tài)”這一法條，其中 “雙方訂立過租賃契約”（或者說雙方存在租賃契約關(guān)系）作為一項案件事實 （構(gòu)成要件）而存在，這是無可否認的。與之相類似的，法條中有許許多多的案件事實 （構(gòu)成要件），它們并不屬于其中的命令或主張，但是與其共同發(fā)揮作用，或者說是命令或主張的前提與基礎。

法條與事實陳述，或者說規(guī)范與事實，這兩者之間既區(qū)別又相連的關(guān)系，在法條與評價，或者說規(guī)范與價值，也同樣有所體現(xiàn)。價值或評價的例子，在生活中是顯而易見的，如 “這道菜真美味”或者 “下雨天真令人討厭”。但如果我們不賦予其規(guī)范目的或者評價目的，則其必然是空洞的和無意義的。相反，“禁止殺人”這一法條，其背后蘊含的規(guī)范目的或者價值評價是 “殺人不利于人的生存以及人與人之間的友好相處”，因此 “殺人是錯誤的”。這也正是我們賦予殺人罪以死刑、無期徒刑等嚴厲刑罰之理由所在。

因此，我們可以說 “法條是一種由案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果所組成的命令或主張”。它的內(nèi)涵在于其是一種規(guī)范性判斷，以 “當為”為核心。它的外延在于其勾連事實與價值，是兩者之間彼此互動的結(jié)果。

（二）法條的順序

明確了法條的涵義，再讓我們來了解法條的順序。法條的順序其實指法條的體系位置，目的在于讓我們加深對法條的理解。從法條與法律文件中其他組成部分的關(guān)系來看，法條是構(gòu)成法律的基本單位。法律文件的組成部分包括編、章、節(jié)、條、款、項、目等七部分，其中條恰好處于中間位置。編一般設置于重大的、篇幅長的法律文本中，如我國刑法的總則編、分則編；章一般設置在具有中等篇幅的法律中，按照章的結(jié)構(gòu)排列，如我國憲法除了序言外共設有四章內(nèi)容；節(jié)一般設在章下，節(jié)有節(jié)名，當然有些章下可以不設節(jié)，如我國憲法第二章；條設置在章或節(jié)下，是法律的最基本單位；款設置在條下，指條的不同層次，且沒有順號；項設在款下，表明款的不同層次，用中文數(shù)字加括號予以標識；目設在項下，表明項的不同層次，用阿拉伯數(shù)字表示。⑥參見 《中華人民共和國立法法》第六十一條，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第187-189頁。另外，關(guān)于條與其他組成部分的關(guān)系，劉風景教授分析說：“一方面，條與層次較高的編、章、節(jié)之間，存在著直接或者間接的關(guān)系。條以上的結(jié)構(gòu)單位中，章的出現(xiàn)頻率最高。所以，章與條的搭配也最多，它們之間的聯(lián)系可是直接的，即章之下即設條；也可以中間設節(jié)，而形成間接的關(guān)系。編，必須經(jīng)由章才與條發(fā)生間接的聯(lián)系；如果沒有章的中介，就不能直接與條發(fā)生聯(lián)系。另一方面，條與層次較低的款、項、目之間也存在著程度不同的聯(lián)系。條與款之間直接相關(guān)聯(lián)，即條下設款；條與項之間可以是經(jīng)由款而發(fā)生間接的聯(lián)系，也可以是不通過款而直接設于其下；條與目之間，必須經(jīng)過項的中介才發(fā)生間接的聯(lián)系，因而款、項、目只有居于條之下，與條發(fā)生直接或間接的關(guān)系，才能成為法律文本的一個結(jié)構(gòu)單位?！雹邊⒁娗耙伲瑒L景文。從上述分析中，以空間劃分觀之，條與編、章、節(jié)之間，存在并列式的上下層次關(guān)系；而條與款、項、目之間，則存在包含式的上下層次關(guān)系。它們都存在直接或間接關(guān)系，但深入到具體空間關(guān)系領(lǐng)域的分析，我們更能發(fā)現(xiàn)條的體系位置的特殊性。

法條的順序不僅在組成部分的空間關(guān)系方面具有特殊性，而且還在適用部分的體系關(guān)系方面具有特殊性。前一種主要是立法方面的考察，而后一種主要是司法方面的考察，這對于法條的順序而言同樣是不可或缺的。比如拉倫茨指出：“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整?！雹鄥⒁娗耙?，卡爾·拉倫茨書，第144頁。以我國 《合同法》第一百四十四條為例，⑨《合同法》第一百四十四條：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔?！逼渲?“出賣人”“承運人”“出賣”“運輸”“在途標的物”“合同成立”等主體或行為概念莫不需要其他法條予以界定。這等于多個法條與多項法律規(guī)則之間的轉(zhuǎn)譯工作，對此凱爾森也指出：當立法者禁止偷竊時，他可以，例如，首先在組成一條法律條文的幾句話里確定偷竊的概念，然后在另一句話里規(guī)定制裁，而這另一句話可能是同一法律的另一個條文的組成部分，或者也可能甚至是一個完全不同的法律的組成部分。然而那句話往往不具有命令或 “應當”那種語言形式，而卻是預測未來事態(tài)的形式。立法者經(jīng)常使用將來時態(tài)，說一個偷竊者 “將”在如此這般的方式下受罰，因而他就預定誰是偷竊者的問題，已在本法或其他法律的別的某個地方加以回答?！皩⑹芰P”這一措辭并不意味著對將來事態(tài)的預測——立法者不是先知，而是比喻意義上的辭句：一個 “命令”。創(chuàng)建規(guī)范當局的意思是，當制裁的條件已具備時，就 “應當”對偷竊者執(zhí)行制裁。⑩參見前引④，凱爾森書，第48-49頁。在這里，法條像是被揉碎了一樣，鑲嵌進整個體系結(jié)構(gòu)中，而不似空間順序中保持的那么完整。如果我們把法律比作一張地圖，那么代表空間順序的編、章、節(jié)、條、款、項、目等就像是各個省份一樣；而當我們用體系的眼光對它們進一步考察時，則各個省份的細節(jié)就被進一步放大，這樣就更容易導航和找到目的地了。至于說法條的具體適用方法或者說 “如何導航”，后文詳述。

至此，對法條的原理的描述關(guān)鍵在于對 “什么是法條”這一問題的回答。我們基于法條的內(nèi)涵外延考察認為，法條由案件事實 （構(gòu)成要件）和法效果組成，溝通事實與價值，是兩者不斷作用的結(jié)果。從法條的順序來看，它既是法律中的基本組成單元，與編、章、節(jié)、款、項、目等存在某種互動關(guān)系；也是法體系的組成部分，并呈現(xiàn)一種有序的雜糅式組合。這里之所以說是 “有序的雜糅式組合”，在于多個法條與多項法律規(guī)則之間發(fā)生轉(zhuǎn)譯，共同支持 “案件事實 （構(gòu)成要件）——法效果”之運作過程。而 “案件事實 （構(gòu)成要件）——法效果”之運作過程，不僅遵循邏輯上的三段論，還在理論上呈現(xiàn)一定的層次性，如刑法中通常所運用的構(gòu)成要件 “該當性——違法性——有責性”這一歸罪模式。

二、法條的技術(shù)

如上述，法條的技術(shù)指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”。何謂 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”？其主要與法條的類型作一一對應關(guān)系。比如拉倫茨將法條分為完全法條與不完全法條，其中完全法條包含上述所說的“案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”之構(gòu)造模式；而不完全法條則分為說明性法條、限制性法條、指示參照性法條等，又包含定義、準用、法律擬制等構(gòu)造技術(shù)。又比如鄭玉波在 《法諺 （一）》一書中提出 “法條十二型”，則可能包含十二種法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)。至于周旺生教授的分類，周旺生教授將法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)分為26種情形。參見周旺生：《立法學》，法律出版社2004年版，第63頁。則又比鄭玉波擴大約一倍，可見徹底分析法條的技術(shù)不僅工作量大，而且也不切實際。參酌其中比較重要的法條類型，我們將對其法條的技術(shù)進行一定的分析。

（一）基本模式

基本模式即 “案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”，乃拉倫茨所言完全法條所采用之構(gòu)造技術(shù)。這樣的法條以及對這種模式的應用在法律領(lǐng)域比比皆是。如我國 《刑法》第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。前半部分為行為模式，后半部分為法效果。鄭玉波將這樣的法條稱為 “基本型”，其亦指出：基本型乃法條最單純的形式，即一條分為兩段，上段為 “法律要件”，下段為 “法律效果”。也就是一個法條由 “法律要件+法律效果”而構(gòu)成。鄭玉波：《法諺 （一）》，法律出版社2007年版，第199-200頁。當然，這其中可能一個案件事實 （構(gòu)成要件）對應多個法效果，也可能多個案件事實 （構(gòu)成要件）對應一個法效果。這些都是基本型之變種。鑒于基本模式比較簡單，理論和實踐存在的問題比較少，此處不再贅述。

（二）定義模式

定義模式，簡而言之即 “下定義”。拉倫茨將與此對應的法條類型稱為說明性法條，其屬于不完全法條，具體包括描述性法條和填補性法條。為什么說是不完全法條呢？因為其不能像完全法條那樣包括 “案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”，可以在具體的法律適用中獨立發(fā)揮作用。比如我國《合同法》上關(guān)于要約、承諾的定義型法條，不能為解決合同糾紛獨立發(fā)揮作用，而必須結(jié)合合同成立與生效、合同履行、違約責任等相關(guān)法條，才能有效發(fā)揮作用。但這并不是要說明定義型法條是不重要的，也不是要說明定義模式這種法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)是不重要的，而是為了將其與其他法條類型及技術(shù)類型區(qū)分開來。值得注意的是，嚴格的下定義方式對法條質(zhì)量的提升以及法律水平的提升至關(guān)重要。正是有了一個個像 “自然人”“法人”“法律行為”“買賣”等法律概念，才在實際的法律適用中不斷縮減復雜情形，減輕思維負擔，從而快速有效得出適用結(jié)論。

當然，定義模式也存在一些問題，比如定義難以被封閉、定義落后于社會發(fā)展、定義錯誤等。比如我國 《刑法》第九十二條關(guān)于公民私人所有財產(chǎn)范圍的界定，其中第四款為 “依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”。那么何謂 “其他財產(chǎn)”？是否包括個人申請的游戲賬號？是否包含祖宗的墳墓？是否包含從網(wǎng)上下載的軟件？如此等等。又比如在日本發(fā)生的竊取電氣事件，其當時民法并未將 “電”納入民法上 “物”的范疇，而是最終通過擴張解釋對竊取電氣采取否定評價，認為是盜竊。楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第211-212頁。這可以說是定義落后于社會發(fā)展的經(jīng)典案例。另外，關(guān)于定義錯誤的例子，比較典型的是我國 《刑法》第九十九條與第六十三條關(guān)于 “以下”的解釋存在沖突，應對第六十三條作補正解釋，即不適用 《刑法》第九十九條之規(guī)定。

定義工作對于法規(guī)范構(gòu)造來說，可謂家常便飯。但這對于立法者來說，卻又是不得不經(jīng)受的考驗。怪不得盧梭在評價立法者時說：“要為人類制訂法律，簡直是需要神明?！盵法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館2003年版，第50頁。而如果我們將法條設計比喻為建造大廈，那么定義工作則相當于在打地基，由此可知其對于立法的重要意義。

（三）準用與適用

拉倫茨未對 “準用”與 “適用”作嚴格區(qū)分，而籠統(tǒng)歸之 “準用”的范疇，并將其作為指示參照性法條的技術(shù)手段之一。那么，何謂 “準用”？拉倫茨對此的界定是 “借指示參照而被規(guī)整的構(gòu)成要件，以及法效果被引用之法規(guī)范的構(gòu)成要件，兩者的個別要素，例如，互易及買賣契約的要素，彼此有如下的關(guān)系——依各該要素之作用及其于構(gòu)成要件意義脈絡中的地位而言，應等同視之，如是，則應賦予其相同的法效果”。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第141頁。也就是說，對于其中相同或相似的要素，直接參照適用；而對于不同的要素，則不適用。

鄭玉波對 “準用”與 “適用”作了進一步區(qū)分。他指出：“準用，乃立法時避免法條文字之繁復，特將某種事項，明定比照其類似事項已有之規(guī)定，而處理者是也?！倍?“適用，亦為立法時避免重復規(guī)定，而明定某種事項徑行適用同樣事項已有之規(guī)定者是也?！眳⒁娗耙嵱癫〞?，第237-238頁。從中我們可以發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別：“準用”關(guān)鍵在于 “比照其類似規(guī)定”，而 “適用”關(guān)鍵在于 “徑行適用”?；蛘哒f前者對被指示的法條規(guī)范是有選擇和有比較的，而后者對被指示的法條規(guī)范是沒有選擇和比較的。另外，我們也可以從各自的關(guān)鍵詞發(fā)現(xiàn)差異：“準用”的關(guān)鍵詞一般為 “參照”“比照”，而 “適用”的關(guān)鍵詞則一般為 “適用”。最后，“準用”與 “適用”這兩者間的差異具體表現(xiàn)在法條中。如 “準用”之例子：我國 《刑法》第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。又如 “適用”之例子：我國 《電子商務法》第四十七條規(guī)定，電子商務當事人訂立和履行合同，適用本章和 《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國電子簽名法》等法律的規(guī)定。當然，有時候 “準用”與 “適用”在一些法條的區(qū)別可能是不太明顯的，比如有些關(guān)鍵詞為 “適用”之法條，其實卻可能是 “準用”之法條。如我國 《行政訴訟法》第一百零一條、《票據(jù)法》第八十條，等等?！缎姓V訟法》第一百零一條：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用 《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定?！薄镀睋?jù)法》第八十條：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。本票的出票行為，除本章規(guī)定外，適用本法第二十四條關(guān)于匯票的規(guī)定?！?/p>

還有，與 “準用”和 “適用”相關(guān)的一個概念是 “類推適用”。何謂 “類推適用”？楊仁壽在比較其與擴張解釋時界定說：“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用?！眳⒁娗耙?④，楊仁壽書，第210頁。而擴張解釋則必須在法律的規(guī)定或可能的含義射程范圍內(nèi)。鄭玉波在比較 “準用”與“類推適用”時亦說：“準用須法有明文，類似適用則法無明文，而由法官對于法未規(guī)定之事項，依其職權(quán)，擇一已有之類似規(guī)定，以適用者是也?！眳⒁娗耙?，鄭玉波書，第237頁。另外，與 “類推適用”這一概念相對應的是 “反對解釋”，這兩者也存在可比較性。前者遵循 “相似情形相似判斷”，后者遵循 “相異情形相異處理”。在一起假想的案例中，酒店大門有告示曰：“禁止帶狗進入”。運用類推適用方法進行分析，既然狗不得進入，那么與狗類似的熊則也不得進入。而運用 “反對解釋”方法進行分析，該告示明示的是狗不得進入，根據(jù) “相異情形相異處理”原則，熊則可以進入。參見前引1④，楊仁壽書，第218頁。為什么同一個案例會有截然不同的處理意見呢？

讓我們稍微總結(jié)一下。以上關(guān)于 “準用”“適用”“擴大解釋”“類推適用”“反對解釋”等這些概念，各自存在什么特點呢？“準用”與 “適用”屬于法條的技術(shù)，而 “類推適用”和 “反對解釋”則屬于法律的方法，后者具體而言分別屬于法律推理和法律解釋。“擴大解釋”雖然是對原有法律含義的擴大，但是仍然以法律為基礎，因此其產(chǎn)生的含義與法律本身的含義存在某種倍數(shù)關(guān)系，并且不可能太大，因此大致可以歸入 “準用”或者說 “類推適用”這一種有關(guān)法律或案件事實的相似性判斷。因此，如果我們用一個圖示來揭示它們之間的關(guān)系，或許我們可以從這些關(guān)系中發(fā)現(xiàn)它們各自可能存在的問題。

表1：法條的技術(shù)與法律的方法之對應關(guān)系

由表1可知，由 “準用”與 “適用”引發(fā)相同或相異與相似之間的爭議，最終將在實際的法律適用領(lǐng)域爆發(fā)或面臨選擇。波斯納在嘲諷三段論式的類比推理時舉了一個例子：某位財產(chǎn)法律師聲稱石油和天然氣類似于野兔、鹿以及其他野生動物，他實際是認為處理這些野生動物產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)則 （“捕獲規(guī)則”）只是更為普遍地涵蓋了石油和天然氣的規(guī)則的一個例證，這個更普遍的規(guī)則就是對流動資源只有實際占有時才擁有產(chǎn)權(quán)。[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第113頁。面對波斯納的例子，有人可能反駁說，通過考慮規(guī)范目的即可解決這個問題。但是什么是 “規(guī)范目的”？這是一個千人千面的意見，雖然大體上能獲得共識，但是我們也必須看到它所具有的局限性。而這也正是 “準用”與 “適用”這兩個法條技術(shù)所面臨的局限性。

（四）法律擬制

法律擬制，借用梅因的觀點，乃是伴隨著法典發(fā)展而產(chǎn)生的，它是促進法律與社會相協(xié)調(diào)的手段之一。[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第15-18頁。那么，什么是法律擬制呢？在這個問題上梅因似乎沒有給出非常具體、明確的回答。拉倫茨將擬制區(qū)分為 “法學上的擬制”與 “法定擬制”，后一種類似于法律擬制。關(guān)于法學上的擬制與法律擬制之區(qū)分，劉風景教授指出：從廣義上來說，法律擬制包括法學上的擬制和法律上的擬制，前者一般是理論方面的虛構(gòu)，如 “主權(quán)者命令”“上帝的旨意”“社會契約”“自然狀態(tài)”等；后者一般是制度性虛構(gòu)，是一種具體的法律技術(shù)。參見劉風景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，載 《中外法學》2010年第2期。關(guān)于法律擬制，他指出：“立法者并非主張T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，毋寧是規(guī)定，對T2應賦予與T1相同的法效果。為達到此目標，他指示法律適用者：應將T2‘視為’T1的一個事例。反之，假使法律不擬將T1的法效果適用于T2，則即使T2實際上是T1的一個事例，立法者仍可將T2視為并非T1的事例?！眳⒁娗耙埽枴だ瓊惔臅?，第142頁。由此可知，法律擬制乃立法者有意將不同之構(gòu)成要件等同之，并以 “視為”為關(guān)鍵詞。對此，鄭玉波將運用法律擬制構(gòu)造的法條稱作 “視為型”法條，并指出：視為是一種擬制，乃明知該事實為甲，但因法政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也?！渥饔迷诤跻栽摂M制之事實為基礎，而便于法律之適用。該擬制之事實，雖與真實之事實相反，亦不容舉反證加以推翻，此點與 “推定”不同，故視為有 “法律上不動的推定”之稱。參見前引，鄭玉波書，第241頁。

關(guān)于視為型法條與推定型法條的區(qū)別，前者是一種法律擬制，后者則涉及到舉證責任分配，兩者較易辨析。關(guān)于視為型法條在我國法律中的設置，也是比較明顯和易見的。如我國 《刑法》第三百六十七條第三款：包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。又如我國《民事訴訟法》第八十六條：……也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。如此等等。

法律擬制是否存在什么問題呢？視為型法條是否會成為立法者恣意和專制的產(chǎn)物呢？梅因在評價法律擬制時指出：“因此，我們不應該受到邊沁的影響，他一遇到法律擬制就要加以嘲笑謾罵。他認為擬制只是詐欺，這適足以說明對于它們在法律發(fā)展史中所擔任的特殊任務，愚昧無知。但同時有些理論家看到了擬制的用處，即據(jù)而認為它們應該在我們制度中固定下來，如果我們同意他們的見解，也同樣地是愚蠢的?！眳⒁娗耙?，梅因書，第19頁?？梢姡芬?qū)Ψ蓴M制持一分為二的態(tài)度：既肯定其在法律發(fā)展史上的作用，又認為不能太迷信法律擬制的作用，應予以合理的限制。確實，法律擬制涉及表面的規(guī)定與擬制的規(guī)定，到底采用哪一種呢？如果我們采用前一種，可能有悖于社會發(fā)展和法政策需求；而如果我們采用后一種，又可能超越所謂的發(fā)展、需求階段，并給立法權(quán)的濫用以可乘之機。甚至，在那些極權(quán)主義盛行的年代，納粹喊出的 “猶太人是世界上最劣等的民族”算不算一種法律擬制呢？其宣稱 “國民必須忠實于元首的命令”算不算一種法律擬制呢？由此觀之，當我們贊嘆法律擬制作為一項精巧的法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)的同時，也必須警惕其 “顛倒黑白”“混淆是非”的能力，并予以合理限制。

至此，我們已經(jīng)對基本模式、定義模式、準用與適用以及法律擬制這四種 （或五種）法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)以一定的評釋，當然現(xiàn)實中的情形可能遠不止這幾種。基本模式構(gòu)造的法條包含 “案件事實（構(gòu)成要件）+法效果”，是其他模式構(gòu)造的法條的基本參照。定義模式構(gòu)造的法條屬于輔助型法條，其具有基礎性、全局性之作用；但由于定義存在難以封閉、落后社會發(fā)展以及錯誤等問題，也給定義工作帶來巨大挑戰(zhàn)。準用與適用這兩種構(gòu)造技術(shù)，面臨相同/相異與相似性判斷的難題，并在法律適用領(lǐng)域予以展現(xiàn)。因此，反過來，如何避免法律適用領(lǐng)域相同/相異與相似性判斷的糾纏，有賴于進一步加深對準用與適用技術(shù)的研究。法律擬制，作為人們有意協(xié)調(diào)法律與社會發(fā)展的手段，在法律發(fā)展史上起到過重要的作用。但是，其也可能導致立法者濫用權(quán)力、法律擬制不合理等問題，需要在實際立法中予以必要的限制。當然，這也是視為型法條在我們的法律中盡管很 “耀眼”但也很“稀少”的原因所在。顯然，大多數(shù)立法者和理論家都已經(jīng)注意到了這一點。

三、法條的方法

從 “什么是法條”到 “什么是法條的技術(shù)”，我們接下來需要進一步追問：什么是法條的方法？從原理到技術(shù)再到方法，可謂是法條的理論之圓滿過程。法條的方法，即法條的適用方法。換言之，即法條的適用流程。

（一）確定法效果的三段論法

拉倫茨將法條的方法稱為 “確定法效果的三段論法”。他指出：只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實S中被實現(xiàn)，對S即應賦予法效果R。假使特定案件事實S在邏輯上看來是T的一個 “事例”，就可認定：（以一般的方式寫成的）構(gòu)成要件T已經(jīng)在S中被實現(xiàn)。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第150頁。具體如下圖示：

由圖1可知，問題的關(guān)鍵在于：如何獲取案件事實S和構(gòu)成要件T，使其可以一一對應呢？完成這一工作的方法被稱為 “涵攝”，拉倫茨對此指出：S是T的一個事例，一般將此過程稱為 “涵攝”，并且認為其核心部分是一種邏輯的推演。推演模式如下：（1）T藉要素m1、m2、m3而被窮盡描述；（2）S具有m1、m2、m3等要素；（3）因此S是T的一個事例。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第152頁。因此，涵攝工作的關(guān)鍵在于對案件事實S和構(gòu)成要件T進行非常精細化的分割，使要素與要素之間能進行一一對應，并整體上以三段論的邏輯方法將法效果推導出來。

對于涵攝工作，齊佩利烏斯在一起案件中細致分析了法律要素與事實要素的分割之后，認為應將事實要素盡可能歸入法律要素，并采取構(gòu)成要件 “該當性——違法性——有責性”這一普遍的法律判斷模式。參見前引④，齊佩利烏斯書，第44-47頁。當然，這也是三段論的方法在法律領(lǐng)域具造之表現(xiàn)。關(guān)于對涵攝工作的評價，王澤鑒教授指出：每一個法律概念經(jīng)由 “定義”予以具體化，使其在內(nèi)容上更接近案例事實，以便從事涵攝。在處理實例時，其經(jīng)由定義而具體化的法律概念，不必作全面性的界定，僅須針對該案件而為之，其定義的范圍愈狹，但其內(nèi)容愈為豐富，精確性越高。王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009年版，第159頁。當然，這是對涵攝工作正面的評價。但是，涵攝工作有沒有什么不利呢？三段論的方法是否存在局限？

（二）對三段論法的評價

執(zhí)著于三段論法及涵攝工作的學者們，易于將自己的方法和立場導向法教義學 （或法釋義學）。但法教義學 （或法釋義學）容易墮入概念法學的泥潭，背負機械法學的惡名。為此，即使是堅持法教義學 （或法釋義學）的學者們，一般也都堅持價值取向的法教義學 （或法釋義學）。參見前引，王澤鑒書，第166頁?，F(xiàn)在問題的關(guān)鍵在于，是將價值評價歸入法教義學 （或法釋義學）的內(nèi)部，還是將其作為法教義學 （或法釋義學）的外部制約？

為了澄清這個問題，讓我們首先對三段論法進行評價。以內(nèi)部視角觀之，價值評價作為超越法律的因素該如何定位？拉倫茨介紹了一些理論家的觀點，比如齊佩利烏斯的社會中具有支配力的法倫理 （最廣泛的同意）、海因里希·胡布曼的價值的高低層次、赫爾穆特·科因的顯現(xiàn)在法律原則中的 “超越時代的價值內(nèi)容”、比德林斯基的通過法范疇的篩選，等等。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第7-12頁。王澤鑒教授則將這些分為法律上交易需要、事物本質(zhì)、法律的社會倫理以及社會正義，可謂是另一番解讀。參見前引，王澤鑒書，第157頁。因此我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于價值評價在三段論體系內(nèi)部尚未達成統(tǒng)一，這樣必然導致判決不可能完全跟著客觀邏輯分析走，而必然帶一些裁判者個人的主觀認知甚至是偏見。因此，嚴格的三段論模式或者說企圖利用類似于數(shù)學公式一般追求判決精確的愿望破產(chǎn)了。另外，三段論方法的關(guān)鍵在于涵攝工作，對此也面臨一些批評甚至是不同意見。無論是三段論方法還是其中最為核心的涵攝工作，其最終的目標都在于追求在個案中尋求正當?shù)呐袥Q。但是，光靠三段論方法和涵攝工作一定管用嗎？在這一問題上，有觀點主張借鑒英美的判例法制度，有觀點主張?zhí)岢鰝€案規(guī)范這一概念以補充涵攝的不足，有觀點主張采用類觀點學以取代涵攝工作，還有觀點認為應推廣論題學和法律論證的相關(guān)模式，等等。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第18-33頁。由此可見，將價值評價歸入法教義學 （或法釋義學）內(nèi)部，不僅可能導致裁判者主觀認知的偏差，還可能因三段論法及涵攝工作存在某些缺陷而使法教義學 （或法釋義學）整體陷入困境。

接下來我們將視角轉(zhuǎn)向外部制約層面。價值評價對法教義學 （或法釋義學）的外部制約意味著對其效力的承認或否認，這將導出法學的非自足性與非自主性的觀點。波斯納對三段論的缺陷的評論是通過一個箱子的隱喻予以展現(xiàn)的：（大前提）這里有一個貼了標簽 “人”的箱子，箱子里有一些東西，其中每一個都 “會死”。小前提則告訴我們，箱子里的東西都有個名字牌，其中有一個牌子上寫的是 “蘇格拉底”。當我們把蘇格拉底拿出箱子時，我們就知道他是會死的，因為箱子里惟一有的東西都是會死的。因此，我們拿出來的不過是我們預先放進去的東西。參見前引，理查德·A·波斯納書，第49頁。由此，他提出了“缺省三段論”的觀點，認為三段論是不完美的。三段論之所以會 “缺省”，一方面由于 “法條有限，人事無窮”，導致構(gòu)成要件的不完整性；另一方面由于案件事實有時難以查明、查清，導致案件事實的不明確性。這兩個方面將給涵攝工作帶來巨大考驗，使其不得不引入價值因素進行考量，通過法律解釋、漏洞填補、利益衡量等方式，從而實現(xiàn)事實與價值的有效溝通與完美對接。

當然，即使支持價值評價外部制約的觀點，也不必然是要否定三段論及其涵攝工作的作用?！叭笔∪握摗币彩侨握?，既然要利用三段論法解決案件糾紛，則必然離不開涵攝工作。這也是堅持法教義學 （或法釋義學）的基本立場，符合成文法的傳統(tǒng)。但是另一方面，主張價值評價外部制約也是為了防止其被法教義學 （或法釋義學）過分吸收，從而難以發(fā)揮有效的制約作用，而這也是防止其墮入概念法學、機械法學的不得已而為之的權(quán)宜之計，或者說是必須為之所付出的代價。

結(jié)語

拉倫茨給出了 “法條的理論”之輪廓，而我們通過對其中原理、技術(shù)與方法的考察之后，展現(xiàn)了法條的理論之廣闊面貌，當然這一面貌可能還存在很大的局限。通過對法條的原理進行考察，我們認識了法條的規(guī)范性，以及其與事實、價值的區(qū)別和聯(lián)系。同時，我們也了解了法條的空間順序和適用順序，進一步明確了法條的體系位置。通過對法條的技術(shù)進行考察，我們一方面明確了認識法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)的復雜性，另一方面也加深了對基本模式、定義模式、準用與適用以及法律擬制這幾種比較典型的技術(shù)手段的理解，并認識到其中各自可能存在的問題或局限。通過對法條的方法進行考察，讓我們理解了價值評價對于法教義學 （或法釋義學）的不可放棄，但這一立場本身也給法教義學 （或法釋義學）帶來麻煩，那就是不僅給其內(nèi)部制造主觀認識偏差的問題，還給外部其他法學流派進攻法教義學 （或法釋義學）以武器。同時，作為法教義學 （或法釋義學）重要方法的三段論法及涵攝工作，也不得不面臨來自外部價值評價的批評及內(nèi)部的觀點分歧，而這些都是堅守法教義學 （或法釋義學）傳統(tǒng)立場的學者們需要進一步加以完善的。

另外，值得注意的是，無論是法條的原理、技術(shù)還是方法，都離不開法條的適用或應用，比如法條的適用順序、法條技術(shù)與法條適用之關(guān)系以及三段論法和涵攝工作等。但是反過來說，牽涉的司法領(lǐng)域的這些問題，其實有很多可以通過立法領(lǐng)域予以完善和修正。從某種意義上來說，一切司法領(lǐng)域的問題其實都是立法領(lǐng)域的問題。正因為立法領(lǐng)域沒把它們處理好，導致司法領(lǐng)域的處理偏差和認知混亂。但是實際情況又如何呢？與司法領(lǐng)域如火如荼、轟轟烈烈的研究相比，立法領(lǐng)域的研究則顯得蕭索和冷清許多，這是極不正常的。對司法領(lǐng)域的過分研究，一如前述所說的只偏愛對法律規(guī)則的研究一樣，注定是跛腳的和有害的。只有理性回歸立法領(lǐng)域的研究，兼顧立法和司法這兩大領(lǐng)域，才能真正起到 “節(jié)約成本”和 “正本清源”的作用。