袁文峰 鄭則豐

內(nèi)容提要：行政公益訴訟中公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求時，存在集體運(yùn)動的現(xiàn)象，即請求權(quán)主體和給付主體不對應(yīng)，且多個主體。此外，追繳通知書還存在內(nèi)容不明確、依據(jù)不明確等問題。追繳通知書在法律上該是何種性質(zhì)的行為，即應(yīng)以何種行政行為形式主張返還請求權(quán)？借鑒德國的 “反面理論”，以給付行政處理形式之源，導(dǎo)出請求權(quán)行政處理形式之流。即以行政處理的書面方式作出追繳通知。同時，以程序正義確保追繳通知的合法性。

2017年6月27日，全國人大常委會通過了《關(guān)于修改 〈中華人民共和國行政訴訟法〉和 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，并于當(dāng)年7月1日起施行。由此，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度得以正式確立。因?yàn)槭切轮贫龋栽趯?shí)施過程中出現(xiàn)了一些問題，如案件線索來源渠道單一、提起公益訴訟的立案與起訴不統(tǒng)一等問題。①具體問題參見課題組：《公益訴訟制度框架下的行政違法行為檢察監(jiān)督探索》，載 《惠州學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。另外，還有一些值得探討的具體的理論問題，如本文提出的不當(dāng)?shù)美姆颠€方式。接觸幾個個案之后，我們發(fā)出的感慨是：現(xiàn)實(shí)問題遠(yuǎn)比我們想像豐富，討論只有立足實(shí)際才有意義?，F(xiàn)實(shí)中，行政公益訴訟中不當(dāng)?shù)美姆颠€方式與一般公法上不當(dāng)?shù)美牟煌幵谟?，申請?quán)人主張的返還方式中納入了檢察建議因素，有的地方甚至以檢察建議為返還方式和依據(jù)。當(dāng)然，采納何種返還方式也應(yīng)當(dāng)考慮檢察建議的內(nèi)容和注意方式的時效，但不能視其為唯一或主要的因素。以下以調(diào)研中所得到的四個案例為討論的起點(diǎn)。

一、研究緣起及問題

惠州市是廣東省行政違法行為檢察監(jiān)督的試點(diǎn)市，結(jié)合檢察機(jī)關(guān)近年來關(guān)注的行政公益訴訟，惠州學(xué)院和惠州市人民檢察院聯(lián)合課題組以市內(nèi)六個區(qū)縣的檢察院為訪談和考察對象，掌握了生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域的一些一手材料，了解了實(shí)踐情況。在這過程中，接觸了以上四大領(lǐng)域與財產(chǎn)返還相關(guān)的案件。其中以國有財產(chǎn)保護(hù)類型的案件為多。在此試舉幾例。

案例一：在K開發(fā)區(qū)C街道辦某村，自2015年底到2016年9月，外地車輛陸續(xù)傾倒工業(yè)污泥的廢物，造成附近部分竹子、果樹死亡。K開發(fā)區(qū)檢察室與當(dāng)?shù)毓?、環(huán)保和政府聯(lián)合查處該案，但鑒于案件查處的時間較長，為了及時化解工業(yè)廢物帶來的影響和風(fēng)險，建議處理費(fèi)2000余萬由K開發(fā)區(qū)財政和街道辦先行支付，最終待確定涉案人員后進(jìn)行追償。②該案走的是民事公益訴訟程序。H區(qū)人民檢察院通過履行公益訴訟訴前程序，與公安機(jī)關(guān)、當(dāng)?shù)匦姓块T、環(huán)保部門配合進(jìn)行調(diào)解，最后致害企業(yè)在面對公益訴訟和刑事追責(zé)的可能性面前，主動表示愿意承擔(dān)環(huán)境清理修復(fù)費(fèi)用，并實(shí)際履行。后文是假設(shè)行政部門先行修復(fù)環(huán)境、事后通過行政程序向致害企業(yè)追繳費(fèi)用的。

案例二：L縣人民檢察院在排查彭某職務(wù)犯罪案件線索時，發(fā)現(xiàn)P鎮(zhèn)政府 （現(xiàn)已撤鎮(zhèn)設(shè)街道，更名為街道辦）在該鎮(zhèn)投資建設(shè)的市政項(xiàng)目工程的合同簽訂、施工、竣工驗(yàn)收等環(huán)節(jié)中，未能嚴(yán)格把關(guān)和認(rèn)真審核，因承建單位重復(fù)計算工程量，導(dǎo)致國有財產(chǎn)流失達(dá)150萬余元。彭某玩忽職守案案發(fā)后，縣財政局和街道辦一直未對流失的財產(chǎn)予以追繳。兩單位收到檢察建議后，帶著縣人民檢察院的檢察建議去收回涉案國有資產(chǎn)，沒有另外制作相關(guān)法律文書。

案例三：自2011年至2015年開展中央危房改造工作過程中，H縣扶貧辦及Z鎮(zhèn)人民政府在申請材料的審核和項(xiàng)目驗(yàn)收工作時履職不到位，H縣財政局在專項(xiàng)補(bǔ)助資金發(fā)放和監(jiān)督管理上怠責(zé)，導(dǎo)致Z鎮(zhèn)21戶不符合危房改造條件的村民違規(guī)申請了國家補(bǔ)助資金共計54.5萬元。H縣檢察院向H縣財政局、H縣扶貧開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和Z鎮(zhèn)人民政府發(fā)出督促履職檢察建議。收到建議后，Z鎮(zhèn)政府、H縣財政局和H縣扶貧辦迅速召開會議、成立追繳小組。由縣財政局牽頭，縣扶貧辦協(xié)助，Z鎮(zhèn)政府具體落實(shí)追繳工作。鎮(zhèn)政府通過發(fā)放通知、電話告知等各種形式追繳。城建辦、農(nóng)辦、司法所三個部門負(fù)責(zé)把檢察建議書發(fā)到以上21戶，財政所負(fù)責(zé)收回資金?！蛾P(guān)于危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金追繳通知書》的內(nèi)容照錄如下：

某某某村民：

你于2012年申請危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金共25000元，經(jīng)上級審查并發(fā)現(xiàn)你戶情況不符合危房改造條件和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)根據(jù) 《財政違法行為處罰處分條例》第十四條③該條規(guī)定：“企業(yè)和個人有下列行為之一的，責(zé)令改正，調(diào)整有關(guān)會計賬目，追回違反規(guī)定使用、騙取的有關(guān)資金，給予警告，沒收違法所得，并處被騙取有關(guān)資金10%以上50%以下的罰款或者被違規(guī)使用有關(guān)資金10%以上30%以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處3000元以上5萬元以下的罰款：（一）以虛報、冒領(lǐng)等手段騙取財政資金以及政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款……”及H縣檢察院 （H檢民行行建〔2017〕33號）檢察建議：要求你全力配合H縣財政局對你戶危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金25000元的追繳。請你盡快將上述專項(xiàng)資金25000元自行上繳鎮(zhèn)財政所 （地址及電話，省略）。若拒不歸還上述專項(xiàng)資金。由此產(chǎn)生的法律后果將由某某某承擔(dān)。

特此通知！

Z鎮(zhèn)人民政府

本案相關(guān)工作人員和村委干部等十幾人受到了紀(jì)律處分，原因是審查不嚴(yán)，明顯幫助造假。其中，農(nóng)林水辦主任巫某因收受錢款等問題構(gòu)成貪污罪和濫用職權(quán)罪被追究刑事責(zé)任。受補(bǔ)貼方?jīng)]有被追責(zé)。

案例四：2007年8月及2009年6月，C區(qū)畜牧獸醫(yī)與漁業(yè)局在審批生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場（小區(qū)）項(xiàng)目時不負(fù)責(zé)任，沒有認(rèn)真調(diào)查核實(shí)申請人是否具備申報條件，讓原本不符合申報條件的G公司、D養(yǎng)殖場及X公司取得國家補(bǔ)貼分別為50萬元、50萬元和80萬元，造成國家專項(xiàng)補(bǔ)助資金流失合計180萬元。為了維護(hù)國家利益，C區(qū)檢察院向C區(qū)財政局分別制發(fā)出三份檢察建議，依法督促其及時開展追繳工作。C區(qū)財政局采納了檢察建議。2018年2月13日，C區(qū)財政局與C區(qū)畜牧局、C區(qū)發(fā)展和改革局聯(lián)合發(fā)文，向涉案的三家企業(yè)發(fā)出了收回資金通知。

正如黃先雄教授所歸納的，行政資助、行政補(bǔ)償、行政救助、行政賠償決定的資金支付，可能發(fā)生：（1）發(fā)錯對象。本應(yīng)支付給甲的，卻支付給了乙，乙之所得構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?；?）多發(fā)。相對人多得的部分構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；?）不當(dāng)續(xù)發(fā)。相對人死亡或者嗣后不再符合支付條件，如繼續(xù)支付，領(lǐng)受人的獲利也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美唬?）作為支付依據(jù)的具體行政行為因嗣后廢止、被撤銷或因解除條件成就，而自始不再生效，相對人因此獲的利益也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鹊?。④黃先雄：《論行政主體的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)》，載 《中南大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2014年第3期。作為非涉案土地承包經(jīng)營權(quán)人的韓進(jìn)國，領(lǐng)取大武口區(qū)政府的征地補(bǔ)償款屬于不當(dāng)?shù)美?。⑤參見韓進(jìn)國、韓進(jìn)雨再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書，最高人民法院 （2017）最高法行申7477號。事屬發(fā)錯對象一類案件。

調(diào)研中所涉及的案件，大多為行政部門向相對人追回相關(guān)的資金，但并非都是不當(dāng)?shù)美?，而且從行政法的角度來審視這些文書和行為的時候，因?yàn)椴块T的聯(lián)合和檢察機(jī)關(guān)的介入，導(dǎo)致公益訴訟中的不當(dāng)?shù)美麊栴}變得更加復(fù)雜。這些問題計有：

1.以上相對人所獲得的超發(fā)資金都是不當(dāng)?shù)美?（是否含利息）嗎？

2.從給付資金主體到請求不當(dāng)?shù)美o付主體存在怎樣的問題？

3.該以何種方式——行政行為形式、文書形式、程序選擇以及包括問題2，請求不當(dāng)?shù)美o付？

實(shí)際上，看似探討三個問題，其實(shí)都是圍繞問題3，即行政公益訴訟中不當(dāng)?shù)美颠€的方式進(jìn)行。請容下文贅述之。

二、行政公益訴訟中不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成與類別

在最早確立這項(xiàng)制度的德國，稱 “公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)”為 “公法上返還請求權(quán)”。該制度是 “行政合法性的后果，是恢復(fù)正義的要求”，也 “是補(bǔ)救不正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移”所需，目的是為了調(diào)整公法關(guān)系中因無法律上的原因，而發(fā)生的財產(chǎn)變動關(guān)系，以便將其回復(fù)至適法的狀態(tài)。⑥[德]漢斯·J.沃爾夫、羅爾夫·施托貝爾、奧托·巴霍夫：《行政法 （第二卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第170頁。

（一）與民法上不當(dāng)?shù)美贫戎g的關(guān)系

《民法總則》第一百二十二條規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益?！毙姓ㄖ袥]有總則性的某部法律，不當(dāng)利益散見于具體領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定。

公法上不當(dāng)?shù)美麃碓从诿穹ㄖ械母拍睢Ｆ浒l(fā)展大致歷經(jīng)了以下三個階段：一是直接移用民法有關(guān)不當(dāng)?shù)美?guī)定；二是類推適用民法不當(dāng)?shù)美?guī)定，這被稱為公法上的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；最后發(fā)展成為一種獨(dú)立的制度，被稱為公法上的返還請求權(quán)，是一種以依法行政為其理論基礎(chǔ)的、獨(dú)立的公法制度。⑦王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2015年版，第352頁。德國行政法學(xué)家Ernst Forsthof認(rèn)為：“公法上不當(dāng)?shù)美?，乃是一種行政法上發(fā)展出來的獨(dú)立制度，所以民法上不當(dāng)?shù)美?guī)定，不應(yīng)類推適用……”⑧林明昕：《公法學(xué)的開拓線——理論、實(shí)務(wù)與體系之建構(gòu)》，元照出版有限公司2006年版，第240頁。公法上不當(dāng)?shù)美贫纫砸婪ㄐ姓瓌t為基礎(chǔ)，在公法領(lǐng)域內(nèi)不同于民法的處理，也是基于公法關(guān)系的特質(zhì)。這和民法上不當(dāng)?shù)美贫戎卦谡{(diào)和私人間的利益沖突有所不同。⑨蘇茂雄：《公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之探討》，高雄大學(xué)法律學(xué)系研究所2017年碩士論文，第17-18頁。

所謂公法上一般不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，是指即便沒有明確的法律規(guī)定，無法律原因的財產(chǎn)變動，事后仍必須返還。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的特征不是排除公權(quán)力的侵害，而是缺乏合法理由產(chǎn)生的財產(chǎn)變動必須通過返還請求權(quán)加以調(diào)整 （回復(fù)原狀）。其造成的原因并不重要。⑩蕭文生：《公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)——評最高行政法院九十二年判字第六二○號判決》，載 《月旦法學(xué)》2005年第4期。我國實(shí)務(wù)界對公法上不當(dāng)?shù)美接懖欢?，從以上案例來看，似乎對這方面的意識也不夠強(qiáng)。

（二）公法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成

公法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成包括構(gòu)成要素和返還資金的構(gòu)成。一般而言，構(gòu)成要素有三方面，但這里需要著重說一說因果關(guān)系。返還的標(biāo)的物固然除了金錢外，還有實(shí)物，甚至可能是權(quán)利。因行政公益訴訟多以金錢為主，而在借貸的民事糾紛中必然涉及利息問題，所以這里展開談?wù)劺⒌膯栴}。

1.構(gòu)成要素

公法上的不當(dāng)?shù)美贫扰c民法上的不當(dāng)?shù)美贫认囝愃疲际且哉埱髾?quán)為基礎(chǔ)，用以調(diào)整公法關(guān)系下各種有財產(chǎn)變動而無法律上的原因的一種制度。公法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件則有：（1）財產(chǎn)變動。一方受利，從而致他人受損害，確切地說是以他人之費(fèi)用而受利益。（2）處在公法關(guān)系中。此可以給付依據(jù)來判斷。如依據(jù)的是公法法規(guī)、行政契約、行政處分等公法上的依據(jù)從而進(jìn)行給付，是公法上的給付，是公法關(guān)系。也可從給付動機(jī)來假設(shè)給付原因，并依據(jù)給付出于何種拘束力或責(zé)任而為，來判斷公、私法性質(zhì)。也可以得利者和失利者之間在法律上的關(guān)聯(lián)而定，如：行政機(jī)關(guān)誤用私人土地開辟道路，因?yàn)檫@是公權(quán)力干涉所成，所以屬于公法性質(zhì)，從而發(fā)生公法上不當(dāng)?shù)美?。林錫堯：《公法上不當(dāng)?shù)美ɡ碓囂健?，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當(dāng)代公法新論 （下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第271頁。（3）無法律上的原因，也可以是雖有法律上的原因，而其后已不存在。林明昕：《公法上不當(dāng)?shù)美芯俊孕姓绦蚍ǖ谝话俣邨l規(guī)定為中心》，載 《輔仁法學(xué)》2008年第1期。其中，有可能出現(xiàn)以下幾種無法律上的原因：一是，行政處理因?yàn)閺U止、撤銷或解除的條件成就或者其他原因而導(dǎo)致失效。自失效時起，因該行政處理而導(dǎo)致的財產(chǎn)變動，構(gòu)成無法律上的原因。二是，因無效的行政契約而發(fā)生財產(chǎn)變動，為無法律上的原因，構(gòu)成公法上不當(dāng)?shù)美?。如果行政契約經(jīng)過雙方合意解除，除經(jīng)約定之外，只得依公法上不當(dāng)?shù)美髮Ψ椒颠€相關(guān)利益。三是，還有給付目的未達(dá)的情形。行政處理的受益人未依照行政處理的目的行為，除以給付目的未達(dá)為由解除行政處理外，行政主體應(yīng)先以此為由溯及既往地廢止該處理，此時構(gòu)成公法上的不當(dāng)?shù)美?。參見前引，林錫堯文。以上主張的是三要素說，也是通說。

公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)應(yīng)有四大要素：財產(chǎn)變動、處在公法關(guān)系中、無法律上的原因和受利益與受損害間有直接因果關(guān)系。按此標(biāo)準(zhǔn)，案例一K區(qū)財政和街道辦先行支付處理費(fèi)2000余萬并非無法律上的原因所造成，法律上的原因是行政強(qiáng)制中的代履行，所以案例一中追回處理費(fèi)時，應(yīng)該以代履行的名義。

案例三中，涉及被追回資金的農(nóng)戶有21戶，巫某明知其中5戶不符合補(bǔ)助條件，且雙方合謀騙取補(bǔ)助款。在巫某的幫助下，該5戶獲得補(bǔ)助款共12.5萬元。事后，5戶轉(zhuǎn)款至巫某的賬戶共計六萬余元。這是巫某構(gòu)成貪污罪事實(shí)的部分。另外，巫某構(gòu)成玩忽職守罪事實(shí)部分如下：巫某在審核另外16戶危房改造補(bǔ)助申請材料及對其改建房的驗(yàn)收過程中，未按規(guī)程入戶調(diào)查及現(xiàn)場勘查、驗(yàn)收，明知村委上報的材料虛假，未入戶調(diào)查，仍違規(guī)審核通過并予以上報，致使這16戶申領(lǐng)補(bǔ)助資金40余萬元。參見廣東省惠州市惠東縣人民法院 （2016）粵1323刑初987號刑事判決書。本案是否存在公法上不當(dāng)?shù)美獜膬蓚€方面來說。前5戶明顯存在違法行為，不構(gòu)成沒有法律上的原因，不存在公法上不當(dāng)?shù)美?，而?yīng)該以違法所得進(jìn)行追繳。后16戶不存在與巫某的合謀，難謂存在明顯的違法行為，因此可以公法上不當(dāng)?shù)美M(jìn)行涵攝。

至于案例二和四，雖然也涉及工作人員的失職，但目前尚無證據(jù)表明申請人存在明顯的違法行為，故可構(gòu)成公法上不當(dāng)?shù)美?。尤其是案例二，看是建筑合同，似乎是私法關(guān)系，然而合同經(jīng)過招投標(biāo)，并且是為公共利益而立，應(yīng)為行政合同。行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)可參考袁文峰：《公私合作在我國的實(shí)踐及其行政法難題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版。

可見，行政公益訴訟作為監(jiān)督行政違法行為的一種方式，在涉案財產(chǎn)追繳的過程中，判斷是否構(gòu)成公法上不當(dāng)?shù)美麜r，常常是與行政違法行為聯(lián)系在一起的。是違法所得，還是不當(dāng)?shù)美?，或者是其他行政行為的某種表現(xiàn)形式，必須切割清楚，否則，各種形式容易互相混淆，導(dǎo)致后續(xù)的措施偏離正確的軌道。例如：《長沙市經(jīng)濟(jì)適用住房和廉租住房審批管理辦法》第六條第五項(xiàng)規(guī)定：“申請人違反本辦法規(guī)定，采取弄虛作假、隱瞞家庭收入或住房條件等手段，騙取保障住房的，由市住房保障部門責(zé)令退房或取消其資格……騙取補(bǔ)貼資金的，責(zé)令退回所發(fā)放的補(bǔ)貼資金和應(yīng)支付的利息……”；《北京市城市廉租住房管理辦法》第二十七條規(guī)定：“對違反本辦法，不如實(shí)申報家庭住房、收入、人口及資產(chǎn)狀況，騙取廉租住房保障的，責(zé)令其退還已領(lǐng)取的租房補(bǔ)貼……”這些是違法所得，不是不當(dāng)?shù)美?/p>

2.利息是否構(gòu)成公法上不當(dāng)?shù)美囊徊糠?/p>

臺灣地區(qū) “大法官”釋字第683號解釋中 “大法官”林錫堯的協(xié)同意見書認(rèn)為：“行政法上遲延利息之問題在于：在某一特定之行政法法律關(guān)系上，如發(fā)生公法上金錢給付義務(wù)，債務(wù)人給付遲延，而相關(guān)行政法律并未明文規(guī)定債務(wù)人應(yīng)付遲延利息時，債權(quán)人可否主張遲延利息？其法理依據(jù)為何？準(zhǔn)此，行政法上遲延利息之問題，本質(zhì)上是立法與行政法法理之建構(gòu)問題。而上述所謂債務(wù)人，可能是行政主體 （國家、地方自治團(tuán)體、其他公法人或其他行政主體），也可能是人民，因此，于法律未明文規(guī)定之情形下，在遲延利息之法理建構(gòu)上，行政主體與人民應(yīng)一體適用，責(zé)令行政主體付遲延利息之法理，當(dāng)亦可據(jù)以責(zé)令人民付遲延利息?！?/p>

因此，筆者認(rèn)為利息一般不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美囊徊糠?，除非有法律的?guī)定。我國相關(guān)規(guī)范有要求償還公法上不當(dāng)?shù)美捌涓綆Ю⒌囊?guī)定，如 《稅收征收管理辦法》第五十一條規(guī)定：“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機(jī)關(guān)及時查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還?！?/p>

（三）類別

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，公法上不當(dāng)?shù)美梢杂胁煌姆诸?。如根?jù)請求權(quán)人和請求相對人之間的關(guān)系，分為行政主體向相對人請求、相對人向行政主體請求、兩個以上行政主體互相之間請求和基于內(nèi)部法律關(guān)系機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)或者機(jī)關(guān)和屬員之間請求。這些分類有助于我們更好地理解公法上不當(dāng)?shù)美ａ槍π姓嬖V訟，下面所要介紹的是具有實(shí)益的幾種。

1.給付型不當(dāng)?shù)美c非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>

民法上依據(jù)造成不當(dāng)?shù)美脑驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，將其分為給付型和非給付型不當(dāng)?shù)美?。后者還可以進(jìn)一步分為侵害型、求償型和耗費(fèi)型二級類型。公法上也可以照此作出分類。在公、私法上，給付型不當(dāng)?shù)美际且蚴茴I(lǐng)人所獲得的利益，源于給付人的給付，從而造成不當(dāng)?shù)美F(xiàn)象。作為此處核心要素的給付范疇，一般指給付人有目的、有意識地為對方增加財富的行為。其中，目的性是范疇的核心。該目的常出于法律上的某種原因，如負(fù)擔(dān)債務(wù)。公法上不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說，往往就給付型不當(dāng)?shù)美o付的目的，也就是給付的法律上的原因，作更進(jìn)一步類型化的區(qū)分。而對非給付型不當(dāng)?shù)美聡▽W(xué)界的研究也沒有透徹，基本上還是以給付型不當(dāng)?shù)美麨橹行模饕窒拊谂c因授益行政決定所產(chǎn)生的與給付型不當(dāng)?shù)美嘘P(guān)的案件類型。參見前引，林明昕文；前引⑧，林明昕書，第260頁。行政公益訴訟中也是以給付型的為主。

給付型還可以區(qū)分為基于行政決定的給付和非基于行政決定的給付兩種類型。其中，在后者可按照造成給付原因的不同，繼續(xù)分為直接基于法規(guī)的給付或基于行政契約的給付，乃至基于事實(shí)行為的給付……。參見前引，林明昕文。案例二是基于行政契約的給付，案例三和四是基于行政決定的給付。前文黃先雄教授文所指 （3）不當(dāng)續(xù)發(fā)和 （4）屬于基于行政決定的給付，而 （1）發(fā)錯對象和 （2）多發(fā)為基于事實(shí)行為的給付。

2.特殊不當(dāng)?shù)美c一般不當(dāng)?shù)美?/p>

在實(shí)定法基礎(chǔ)上已經(jīng)存有的公法上不當(dāng)?shù)美蛴袃?yōu)先適用的特征，所以被認(rèn)為是特殊公法上不當(dāng)?shù)美?。而?shí)定法上沒有規(guī)定，仍舊適用學(xué)說和實(shí)務(wù)中發(fā)展而來的不成文依據(jù)。因該依據(jù)有補(bǔ)充適用的性質(zhì)，即一般法性質(zhì)，所以被認(rèn)為是一般公法上不當(dāng)?shù)美?。以此說明兩者間一般法與特別法的適用順位關(guān)系。參見前引，林明昕文。給付危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金的直接依據(jù)是 《中央農(nóng)村危房改造補(bǔ)助資金管理暫行辦法》（財社 〔2011〕88號），生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場補(bǔ)助項(xiàng)目的直接依據(jù)是 《國家發(fā)展改革委辦公廳、農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于申報生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場 （小區(qū)）、生豬擴(kuò)繁場和種雞場建設(shè)項(xiàng)目投資計劃的通知》（發(fā)改辦農(nóng)經(jīng) 〔2008〕524號）。案例三和四所依據(jù)的以上文件都沒有規(guī)定不當(dāng)?shù)美膯栴}，因此，他們都屬于一般公法上不當(dāng)?shù)美??！抖愂照魇展芾磙k法》第五十一條規(guī)定的情形是特殊公法上不當(dāng)?shù)美?/p>

三、公法上不當(dāng)?shù)美防U通知書的性質(zhì)

案例二沒有制作行政主體的通知書，而將L縣檢察院的檢察建議書作為通知書去收回涉案財產(chǎn)，頗有牛頭和馬嘴的關(guān)系。至于本案中應(yīng)該以何種方式追繳資金，請容在下一部分論述。這部分將分別對案例三和四進(jìn)行分析。

（一）給付主體和請求權(quán)主體

意欲探尋追繳通知書的性質(zhì)，應(yīng)該先理清其中的法律關(guān)系。而法律關(guān)系的理清，須先確定其中的法律關(guān)系主體。當(dāng)中的相對人都不難判斷，問題是給付主體和請求權(quán)主體。

1.案例三 （H縣危房改造補(bǔ)助案）的給付主體和請求權(quán)主體

該案中，H縣財政局負(fù)責(zé)專項(xiàng)補(bǔ)助資金發(fā)放和監(jiān)督管理，H縣扶貧辦及Z鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)審核申請材料和驗(yàn)收項(xiàng)目?！吨醒朕r(nóng)村危房改造補(bǔ)助資金管理暫行辦法》第十七條規(guī)定：“地方各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門應(yīng)會同財政、發(fā)展改革部門，建立健全農(nóng)村危房改造工作監(jiān)管機(jī)制。對農(nóng)村危房改造補(bǔ)助對象的申請、評議、審核、審批意見和實(shí)際補(bǔ)助水平等情況，要實(shí)行公示公告制度?！笨梢姡瑢ξ７扛脑煅a(bǔ)助資金的發(fā)放、監(jiān)管，制度規(guī)定和實(shí)踐中確有多個部門聯(lián)合進(jìn)行。但作出發(fā)放決定書的落款機(jī)關(guān)是H縣財政局。

H縣人民檢察院認(rèn)為，根據(jù) 《財政違法行為處罰處分條例》第十四條，H縣財政局應(yīng)當(dāng)追回被個人騙取的財政專項(xiàng)資金，H縣扶貧開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和Z鎮(zhèn)人民政府應(yīng)協(xié)助配合H縣財政局工作，切實(shí)保護(hù)好國有財產(chǎn)，避免國家利益和社會公共利益受到損害。2017年11月24日，H縣人民檢察院向此三部門發(fā)出檢察建議，建議依法履行職能，追回國家危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金。三部門的分工是：H縣財政局牽頭，H縣扶貧辦協(xié)助，Z鎮(zhèn)政府具體落實(shí)追繳工作。收回資金進(jìn)入財政所賬戶。繳通知書的落款單位是Z鎮(zhèn)政府。因此，請求權(quán)主體是Z鎮(zhèn)政府。

2.案例四 （C區(qū)生豬補(bǔ)貼案）的給付主體和請求權(quán)主體

補(bǔ)助對象的確定是先由C區(qū)發(fā)展和改革局以及C區(qū)畜牧獸醫(yī)與漁業(yè)局確定名單后請示H市發(fā)改局、農(nóng)業(yè)局批準(zhǔn)，最終下發(fā)補(bǔ)助的依據(jù)是H市財政局的文件 《關(guān)于下達(dá)生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場（小區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目中央預(yù)算內(nèi)基建支出預(yù)算 （撥款）的通知》，文件落款是H市財政局。收回資金的通知是C區(qū)財政局、C區(qū)畜牧獸醫(yī)與漁業(yè)局、C區(qū)發(fā)展和改革局共同發(fā)出的，內(nèi)容是通知該三個公司領(lǐng)取的補(bǔ)助資金不符合文件要求，要求該三個公司在2018年3月1日前，將領(lǐng)取的補(bǔ)助資金上繳至區(qū)財政局賬號。

因此，案例四的給付主體是H市財政局，請求權(quán)主體是C區(qū)財政局、C區(qū)畜牧獸醫(yī)與漁業(yè)局、C區(qū)發(fā)展和改革局。

3.公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求中的集體運(yùn)動

從以上介紹可以得知，其中的給付主體和請求權(quán)主體，一方面是多家一起聯(lián)合追繳，甚至通知書上多家落款；另一方面是給付主體和請求權(quán)主體并不對應(yīng)，即不是同一個或幾個主體。筆者將之稱為公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求中的集體運(yùn)動：一是表明或前或后的主體是多個的、不確定不對應(yīng)的，是集體的；二是在公益訴訟的背景下，在檢察院的督促下，多少附有運(yùn)動式執(zhí)法的含義。以上兩個案件的給付主體和請求權(quán)主體列表如下：

表1：案例三和四的給付主體和請求權(quán)主體表

這種集體運(yùn)動帶來的問題是：

（1）給付決定類型下的不當(dāng)?shù)美?，?《財政違法行為處罰處分條例》的規(guī)定下，財政局成難以避免為其中的主體，這是一種責(zé)任主體。

（2）浪費(fèi)了行政資源。不難看出，這些案件其實(shí)都不是重大案件，無需牛刀小試。然而動不動三個、四個或者更多的部門參與追繳，從節(jié)約成本上來說，沒有太多的必要。

（3）模糊了行政責(zé)任，導(dǎo)致行政行為的拖延。如案例三中，對巫某的刑事判決書出文時間是2016年12月30日，檢察建議的時間是2017年11月24日。行政部門知悉國有資產(chǎn)流失的時間更早，然而幾年的時間里，并沒有相關(guān)的部門履行追繳責(zé)任。

（4）導(dǎo)致行政救濟(jì)的混亂。案例三和四的給付主體和請求權(quán)主體皆不對應(yīng)，這給尋求救濟(jì)的相對人帶來困惑，究竟該以給付主體，還是以請求權(quán)主體為對象提起救濟(jì)？

如果財政局成難以避免為其中的主體，財政部門會為不當(dāng)?shù)美?“路上”奔走，會產(chǎn)生 “有錢了的煩惱”。因此，無論是給付主體，還是請求權(quán)主體，應(yīng)以兩種專業(yè)領(lǐng)域的職能部門為宜。這樣，以上四大問題都不難解決，或者至少能緩解。如 《關(guān)于下?lián)?012年第三批生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場（小區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目和2014年奶牛標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場 （小區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目中央基建投資預(yù)算資金的公示》，《關(guān)于下?lián)?012年第三批生豬標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場 （小區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目和2014年奶牛標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場 （小區(qū)）建設(shè)項(xiàng)目中央基建投資預(yù)算資金的公示》，臨安農(nóng)林信息網(wǎng)：http://www.linan.gov.cn/art/2018/3/29/art_1367552_16991854.html，2019年4月18日訪問。文中表示 “……擬對項(xiàng)目建設(shè)單位撥付補(bǔ)助資金?，F(xiàn)將項(xiàng)目補(bǔ)助資金進(jìn)行公示……”落款單位是 “杭州市臨安區(qū)畜牧獸醫(yī)局”。

（二）通知書的性質(zhì)

鑒于案例三和四的通知書情況類似，這里以案例三的為例。

1.通知書的內(nèi)容

雖然案例三的通知書并非給付主體作出，以沒有對外承擔(dān)責(zé)任的職能部門的一級政府作為請求權(quán)主體，多少有些名不正言不順，但就事論事而言，并非不可以對通知書做分析。而且如上文所說，Z鎮(zhèn)政府應(yīng)該是規(guī)范后可行的主體。

在通知的內(nèi)容中，“經(jīng)上級審查”語焉不詳，有違行政行為明確性原則的嫌疑。根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)，一是 《財政違法行為處罰處分條例》，二是檢察建議。將21戶一概認(rèn)定為騙取，似乎缺少比例原則的對待。其實(shí)，只有5戶與巫某合謀騙取補(bǔ)助款，其他16戶并沒有合謀。對巫某的刑事判決書只提到村委上報的材料虛假，16戶是違規(guī)申請到資金。所以，一概認(rèn)定騙取沒有做到區(qū)別對待。依據(jù)處分條例，只是追繳了資金，之后并未罰款。檢察建議只是建議，雖不能作為行政行為的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，但要求對方全力配合H縣財政局補(bǔ)助資金的追繳，點(diǎn)出了通知與給付之間的關(guān)系。

通知書表達(dá)的內(nèi)容是須把之前所給付的資金返還，但在表達(dá)的內(nèi)容沒有依據(jù)公法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要素進(jìn)行。尤其是沒有提及撤銷原補(bǔ)助通知。案例四也存在同樣的情況。

2.是行政決定還是觀念通知抑或兼而有之

行政處理 （有學(xué)者稱之為行政處分）必須具備以下六個方面的特征：（1）行政機(jī)關(guān)的行為；（2）直接發(fā)生法律效果；（3）針對公法上的事件；（4）單方行為；（5）外部行為；（6）針對特定具體事件。公法上單方行為的主要特征在于具有規(guī)范作用，也就是對權(quán)利或義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用或發(fā)生、變更或消滅一定的法律關(guān)系或?qū)Ψ申P(guān)系有所確認(rèn)。李建良：《行政處分與觀念通知》，載 《月旦法學(xué)教室》，元照出版公司2000年版。通知書雖沒有明確撤銷原給付決定，但暗含了這層意思。案例四中作出通知的雖然是三個行政部門，但意在消滅一定的法律關(guān)系。因此，通知書是行政處理。

觀念通知雖然含有 “知的表示”要素，但因不具有規(guī)制的作用，所以不是行政決定。最典型的例子是行政機(jī)關(guān)對人民要求解釋法令疑義所表示的意見。參見前引，李建良文。行政機(jī)關(guān)對人民問詢的解答也是。通知名為通知，暗含了行政處理的內(nèi)容。此外，當(dāng)然也是通知本身的意義是：追繳通知書是不是觀念通知？

行政機(jī)關(guān)面對不當(dāng)?shù)美?，首先需要作出撤銷、廢止的決定，然后再通知受益人追繳。這兩個環(huán)節(jié)可能是一個行為，也可能是兩個行為。我們一般認(rèn)為，作出一個行為時，應(yīng)該是撤銷、廢止行為。但在實(shí)踐中，出現(xiàn)了沒有撤銷、廢止行為，只有通知行為。學(xué)界和實(shí)務(wù)界對只有通知的一個行為爭論不休。

德國聯(lián)邦行政法院認(rèn)為行政主體對受益人給付之后，如該給付原因不存在時，行政主體通知受益人應(yīng)返還所領(lǐng)受的給付和其返還的范圍時，該通知不具有行政處理的性質(zhì)。因?yàn)榻o付的原因已經(jīng)不存在，受益人并無給付請求權(quán)，行政主體通知其返還已受領(lǐng)的給付時，并沒有發(fā)生實(shí)體法上的請求權(quán)。劉建宏：《行政主體向人民請求返還公法上不當(dāng)?shù)美赏緩健罚d 《臺灣本土法學(xué)》2004年第11期。這個問題和作出通知的機(jī)關(guān)是否有法律的授權(quán)聯(lián)系在一起。從環(huán)節(jié)上看，如果只有通知行為，那么通知行為與撤銷、廢止原給付決定的行為聯(lián)系在一起，而在設(shè)計有行政機(jī)關(guān)以行政訴訟的方式起訴受領(lǐng)人給付不當(dāng)?shù)美膰液偷貐^(qū)，則可能是觀念通知。當(dāng)然，也可能是行政處理。這需要和有無法律上的授權(quán)作出行政處理而定。如果有撤銷、廢止原給付決定的行為，那么其后的通知行為應(yīng)是觀念通知。

若認(rèn)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)以行政處理方式行使具有獨(dú)立的侵害性質(zhì)，則人民必須面對兩個形式上相互獨(dú)立的行政處理。但兩個實(shí)質(zhì)內(nèi)容緊密相連的行政處理，究竟該提出一項(xiàng)還是兩項(xiàng)救濟(jì)，有無一事不再理等程序上的復(fù)雜問題？更何況如果撤銷行政處理的行為與核定返還義務(wù)內(nèi)容的行為（即主張請求權(quán)的通知）不是同時作出的，而是經(jīng)過一段時間，則可能面對判決書不統(tǒng)一或既判力等難題。因此德國聯(lián)邦行政法院認(rèn)為，行政主體對受益人給付后，如后來給付原因不存在時，行政主體通知受益人履行返還義務(wù)時，該通知不具有行政處分性質(zhì)。行政主體通知受益人返還受領(lǐng)的利益時，并沒有發(fā)生實(shí)體法上的請求權(quán)，也就是沒有創(chuàng)設(shè)受益人額外的不利益地位。受領(lǐng)人權(quán)利消滅的結(jié)果，并非事后的通知創(chuàng)設(shè)的結(jié)果。如果真要賦予該通知法律上獨(dú)立的意義，那是返還義務(wù)的時效因該通知延后起算而已。參見前引⑩，蕭文生文。

行政法律行為的構(gòu)成要件中，“知的表示”即 “意思表示”是其中的一個要件之一，作為含有“知的表示”的觀念通知其實(shí)已經(jīng)被包含在撤銷不當(dāng)?shù)美男姓幚碇?。因此，案例中的追繳通知書是行政處理。理由在下一部分繼續(xù)論述。

四、主張返還請求權(quán)的方式

德國法學(xué)界通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，公法上不當(dāng)?shù)美贫鹊膽椃ɑA(chǔ)是依法治國原則下的依法行政原則。因?yàn)?，行政行為必須符合法律的?guī)定。參見前引⑧，林明昕書，第235頁。依法行政原則與請求權(quán)的方式問題聯(lián)系在一起。

（一）以行政處理方式作出追繳通知書

以行政處理方式作出追繳通知書，首先需要面對是否需要法律的授權(quán)和法律保留原則的追問，這是消極意義上來說的，積極意義應(yīng)是作出時的理論和實(shí)踐依據(jù)是什么。

1.是否需要法律的授權(quán)

撤銷或廢止行為同時帶來不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的產(chǎn)生，也就是具有創(chuàng)設(shè)請求權(quán)的附隨效果。因此如果沒有事前的撤銷或廢止行為，根本不可能產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。返還義務(wù)在撤銷或廢止行政處理的時候就已經(jīng)存在，而非行政機(jī)關(guān)事后以發(fā)函或其他方式告知時才產(chǎn)生。參見前引⑩，蕭文生文。單純通知如前所述，并不能產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，基本沒有改變原來的行政法律關(guān)系。因此，不是獨(dú)立的侵害行為。而這里需要探討的是撤銷或廢止行為是不是侵害行為。

（1）撤銷、廢止給付是侵益行政還是授益行政

行政機(jī)關(guān)向相對人請求返還不當(dāng)?shù)美麜r，如有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以行政決定的方式命令對方返還，該決定是行政機(jī)關(guān)針對具體事件對外直接產(chǎn)生法律效果的單方意思表示，因此，性質(zhì)是侵益行政處理。這一見解在德國學(xué)界和實(shí)務(wù)界是一致的。參見前引，劉建宏文。德國公法學(xué)教授Fritz Ossenbühl敏銳地指出：“返還請求權(quán)之特征，并非在于以高權(quán)之方式進(jìn)行侵害，或是以上位之姿為高壓性地?fù)p害。毋寧，其僅是一種單純因無法律上原因所造成，并藉由返還，再度 （反向性地）回復(fù)原有之財產(chǎn)狀態(tài)而已。”行政主體對人民的返還請求權(quán)僅僅是廢棄原授益決定的結(jié)果而已。人民的返還義務(wù)在行政主體廢棄原授益決定時即已存在。人民如不服，應(yīng)對此廢棄原授益決定的決定提起訴訟。參見前引，劉建宏文。公法上不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的主張，是否可成立基本權(quán)侵害的問題在法理上有討論的余地。詹鎮(zhèn)榮教授則認(rèn)為，給付裁決因是以單方下命的方式，對處分相對人的財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益產(chǎn)生直接影響，故其應(yīng)受到法治國家法律保留原則的規(guī)范。換句話來說，行政機(jī)關(guān)如以給付裁決的行政處理形式，主張公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的，必須要有法律的明定或授權(quán)才可以進(jìn)行。詹鎮(zhèn)榮：《人民公法上不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)之繼受——以基于行政處分受領(lǐng)給付之類型為中心》，載 《東吳法律學(xué)報》2015年第3期。部分學(xué)者主張，行政主體的返還請求權(quán)，僅僅是廢棄原授益處理的結(jié)果，所以行政主體作出行政決定要求相對人返還不當(dāng)?shù)美?，變更或消滅其?quán)利或義務(wù)時，不需要法律的授權(quán)。參見前引，劉建宏文。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分撤銷或者廢止原授益決定和要求相對人返還不當(dāng)?shù)美臎Q定。要求相對人返還不當(dāng)?shù)美臎Q定其實(shí)就是前文所說的觀念通知。作為對相對人侵益行政行為的撤銷或者廢止決定，如果和觀念通知一起，整個還是行政處理。原則上須要遵守法律保留原則的要求，只是如何適用該原則須要討論。

（2）是否適用法律保留原則

要回答這個問題，須要回應(yīng)法律保留原則的意義和適用范圍。法律保留原則是依法行政原則的一個內(nèi)容，是用于解決行政和立法之間關(guān)系的。法律保留原則大致經(jīng)歷了從全面保留到侵害保留、重要性保留等階段。全面保留主張所有的行政行為都要有法律的依據(jù)，侵害保留主張侵害行為要有法律的依據(jù)，重要性保留主張重要的行政行為要有法律的依據(jù)。前兩者都有失之過寬的弊病，而重要性保留雖然提出了以涉及的權(quán)利、人數(shù)、生活面廣度等作為判斷重要事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，但也存在模糊不明的問題。以不當(dāng)?shù)美?，?yīng)該以何種權(quán)利、多少人數(shù)、多大的生活面才算是重要的事項(xiàng)而適用法律保留原則？具體到案例三，16戶及涉案的金額構(gòu)不構(gòu)成重要的事項(xiàng)？另外，《立法法》對于法律保留原則的事項(xiàng)規(guī)定在第七條、第八條、第九條，關(guān)于財產(chǎn)的部分，只涉及到稅收和對非國有財產(chǎn)的征收，給付方面并無直接的規(guī)定。所以，法律保留原則適用于不當(dāng)?shù)美矫娲_有必要，但存在法律上的具體標(biāo)準(zhǔn)模糊和操作的可能性不強(qiáng)的問題。

林明昕教授認(rèn)為：與其堅持適用內(nèi)涵上變動不居的法律保留原則，還不如強(qiáng)調(diào)給付決定作成之前的程序保障問題，這似乎更有實(shí)際益處。換言之，給付決定在這方面的問題，其實(shí)可以通過程序保障的方式來彌補(bǔ)在法律保留方面的不足。行政機(jī)關(guān)作成行政處理，決定向人民請求返還公法上不當(dāng)?shù)美麜r，應(yīng)嚴(yán)守程序正義。其中的行政行為明確性 （例如書面形式等）、說明理由和給相對人陳述意見的機(jī)會等，尤其應(yīng)該遵守。參見前引⑧，林明昕書，第277頁。這是程序方面的要求，也是一種有益的解決思路。

2.作為行政處理理論依據(jù)的反面理論與我國實(shí)際

沒有法律授權(quán)常常不能以行政處理要求相對人返還不當(dāng)?shù)美?。德國?lián)邦行政法認(rèn)為，惟有以下兩種情況為例外。第一種情況是，行政主體和相對人間存有 “特別權(quán)力關(guān)系”，如國家與公務(wù)員、國家與軍人之間，在沒有法律明確授權(quán)時，仍可直接以行政處理的方式要求相對人予以返還。1956年6月，在服役士兵退伍金案中，該情況由聯(lián)邦行政法予以確立。后在1966年6月的政府雇員薪資案中，以行政處理的方式進(jìn)行主張擴(kuò)大到國家和公務(wù)員之間的返還請求權(quán)領(lǐng)域。第二種情況是，如果之前的給付行為的依據(jù)是行政處理，給付后法律上的原因消滅，行政主體主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)時，可直接以行政處理的方式要求相對人返還。在1965年2月的津貼補(bǔ)助案中，德國聯(lián)邦行政法院首次闡釋這一例外規(guī)定，認(rèn)為：“行政主體對受益人這一請求權(quán)，恰好為原本相對人給付請求權(quán)的反面，行政主體可直接要求相對人予以返還”。在1966年9月的房屋征收補(bǔ)償不當(dāng)?shù)美钢?，該院進(jìn)一步闡釋：“相對人的給付請求權(quán)是因行政行為而發(fā)生，所以在該案中行政主體可直接命相對人予以返還，據(jù)此相對人即負(fù)有返還的義務(wù)。因行政主體的返還請求權(quán)恰為相對人給付請求權(quán)的反面，故兩者的法律性質(zhì)相同”。這就是著名的被德國學(xué)者概括的 “反面理論”。此后，該理論逐漸得到該國實(shí)務(wù)界的支持。參見前引，劉建宏文；汪厚冬：《公法上不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)》，載 《公法研究》2013年第1期。該不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)方式理論，正是相對人原有的給付請求權(quán)的反面，所以稱為反面理論。贊成和反對該理論的人數(shù)都不少。這種爭論的狀態(tài)直到1996年 《聯(lián)邦德國行政程序法》增修第49a條第1項(xiàng)時，才告結(jié)束。該法第49a條第1項(xiàng)規(guī)定，“行政行為被具溯及力地撤銷或廢止，或因解除條件成就而溯及既往地不再生效，須退還已作給付?！蹦壳?，反面理論的適用僅限于上條規(guī)定的和在其他法律中未明確授權(quán)的特別權(quán)力義務(wù)關(guān)系范圍內(nèi)。除此之外的范圍，返還請求權(quán)的主張方式是向行政法院提起一般給付訴訟。參見前引，汪厚冬文。反面理論在日本及我國臺灣地區(qū)均有一定的影響。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于我國的行政訴訟制度為 “民告官”單向訴訟制度，不認(rèn)可行政機(jī)關(guān)的原告資格，因此，行政機(jī)關(guān)無法以起訴的方式主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。并且，相關(guān)的獎勵利益是根據(jù)法律法規(guī)直接予以給付的，并沒有經(jīng)過行政獎勵給付決定這一環(huán)節(jié)，因此，行政機(jī)關(guān)也無法借鑒 “反面理論”來命令行政相對人返還。黃先雄：《論行政主體的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)》，載 《中南大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2014年第3期。

我國不存在行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟的制度，且尚未制定行政程序法，沒有統(tǒng)一明定的公法上不當(dāng)?shù)美贫取Ｓ邢薜囊?guī)定，如 《稅收征收管理辦法》第五十一條，主要是相對人對行政機(jī)關(guān)的請求權(quán)。對相對人的往往是違法所得的追繳規(guī)定，如前述的長沙市和北京市廉租住房方面的規(guī)定。然而，相關(guān)的獎勵利益沒有經(jīng)過決定環(huán)節(jié)并不符合現(xiàn)實(shí)，如前所述的案例三和四。其中必有審核環(huán)節(jié)，審核之后，需要作出是否給付的決定。即便是補(bǔ)助的公示，也不妨是一種決定?！胺疵胬碚摗彼硎龅氖切姓黧w的返還請求權(quán)為相對人給付請求權(quán)的反面。實(shí)際上，前面行政給付決定以行政處理作出，后面的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)以行政處理方式作為撤銷、廢止之前行政給付的行政處理，從源和流的關(guān)系來說，不過是給付為源，撤廢為流的關(guān)系。也就是說，既然 “水源”可以行政處理進(jìn)行給付，那么 “水流”當(dāng)然可以以行政處理的方式進(jìn)行主張?！胺疵胬碚摗币膊环练Q為 “源流理論”。我國多以 “給付公示”等行政處理作為給付依據(jù)，如案例三和四，借鑒以源流為解釋基礎(chǔ)的 “反面理論”，即使沒有授權(quán)依據(jù)，也可以考慮用行政處理主張返還請求權(quán) （該項(xiàng)權(quán)利往往附著于撤廢決定中，可將他們看作一個行政處理，主張不過是撤廢的后續(xù)內(nèi)容）。如果于法律保留原則有礙，正如林明昕教授所主張，可以程序正義補(bǔ)足。過多關(guān)注該原則，難以獲得一個完美的結(jié)果。而且行政公益訴訟中，檢察建議回復(fù)期間短暫，如果以民事訴訟模式處理，與法律性質(zhì)不符，也不免蹉跎時間。

至于案例二，由于是行政合同履行中引發(fā)的不當(dāng)?shù)美?，參考北京市高級人民法?《關(guān)于因直管公房租賃引發(fā)糾紛的受理問題的意見》（京高法發(fā) 〔2003〕350號）和雙階理論，可以提起民事訴訟主張請求權(quán)。

（二）實(shí)現(xiàn)返還請求權(quán)的程序

面對違法行政處理為給付原因的公法上不當(dāng)?shù)美?，行政機(jī)關(guān)首先需要撤廢原來的給付決定，同時要求返還 （即主張）不當(dāng)?shù)美?。作出以上決定后，送達(dá)給相對人。如果相對人逾期不履行返還義務(wù)，必要時，可依據(jù) 《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。授權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的有 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律。其他情況則需要申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

結(jié)論

主張行政公益訴訟中的不當(dāng)?shù)美?，首先，必須理清與檢察建議的關(guān)系。檢察建議只是建議，不能作為行政行為的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。因?yàn)闄z察建議的目的是督促行政依法履行職責(zé) （《行政訴訟法》第二十五條），而不是代替行政去作為。

其次，要處理好與前一份給付決定的關(guān)系。此時，至少需要弄清楚的是：前一份給付決定是由哪個行政主體作出的？給付對象是誰？給付依據(jù)是什么？

在上述基礎(chǔ)上，才可以探討主張該請求權(quán)的方式問題。以檢察建議書的方式向相對人主張請求權(quán)，這種方式偏離了行政法治的軌道。給付主體和請求權(quán)主體 （包括相對人）應(yīng)為同一個主體，否則無法構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?shí)務(wù)中，鑒于撤銷、廢止給付決定的決定和主張返還請求權(quán)的通知合為一份追繳通知，我們討論授權(quán)的問題和法律保留原則的問題可以簡單地化約為撤廢決定是否需要授權(quán)和是否需要遵守法律保留原則的問題。考慮到我國并無行政主體提起行政訴訟的制度設(shè)計，檢察建議書發(fā)出的時候也往往是主張請求權(quán)問題久拖未決的時候，而且給付決定前往往經(jīng)過了相對人申請、行政審核等環(huán)節(jié)，作出的決定是行政處理。因此，可以借鑒 “反面理論”，以給付行政處理形式之源，導(dǎo)出請求權(quán)行政處理形式之流，即以行政處理的書面方式作出追繳通知。同時，以程序正義確保追繳通知的合法性。