黎 翀 羅恬漩

內(nèi)容提要：從著作權(quán)侵權(quán)訴訟切入，以訴訟程序一般展開為視角，從如何認(rèn)定著作權(quán)，到如何認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)，再到如何證明，溝通著作權(quán)侵權(quán)訴訟實(shí)體與程序兩個法律部門的概念、制度和理論。由于著作權(quán)侵權(quán)與普通侵權(quán)在實(shí)體構(gòu)成上存在差異，難以用普通侵權(quán)的證明度來套用著作權(quán)侵權(quán)的證明度；而即使是在著作權(quán)侵權(quán)中，確認(rèn)著作權(quán)和認(rèn)定存在著作權(quán)侵權(quán)亦是兩個不同層次的問題，因此追溯著作權(quán)侵權(quán)案件事實(shí)形成過程，認(rèn)為需要根據(jù)不同案件類型，對證明度有不同程度把握。

引言

從2006年莊羽訴郭敬明案起，到后來的瓊瑤訴于正案、《紅色娘子軍》等案，越來越多的著作權(quán)侵權(quán)訴訟，反映出公眾已經(jīng)普遍意識到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在市場經(jīng)濟(jì)時代具有極強(qiáng)重要性。知識產(chǎn)權(quán)作為一種近代的新型民事權(quán)利 （或說是權(quán)利束），兼具財(cái)產(chǎn)性與人身性，與傳統(tǒng)的民事權(quán)利差別不小，①吳漢東：《科技、經(jīng)濟(jì)、法律協(xié)調(diào)機(jī)制中的知識產(chǎn)權(quán)法》，載 《法學(xué)研究》2001年第6期。而這些特殊情況反映到著作權(quán)的救濟(jì)，尤其是著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，也會與一般民事侵權(quán)訴訟存在較大差異，這就決定了很難套用一般侵權(quán)的訴訟模式來完全解決著作權(quán)侵權(quán)的訴訟問題。

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人為了成就自己的主張，必須滿足以下兩點(diǎn)：一是其擁有訴稱被抄襲作品的著作權(quán)；二是被告抄襲了原告的作品。②一般認(rèn)為是美國第九巡回法庭判例Sid&Mary Krofft Television Productions v.McDonald’s Corp案和Reyher v.Children Televison Workshop案確定的規(guī)則。因此法院必須先判斷涉案作品是否滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件，進(jìn)而判斷該著作權(quán)是否又歸屬于訴訟中主張權(quán)利的人。換言之，只有先認(rèn)定了著作權(quán)及其歸屬，才能進(jìn)一步認(rèn)定作品是否遭到侵權(quán)，這反映到民事訴訟中即為訴訟證明問題。因此，本文將從實(shí)體法與程序法交叉視角，探討著作權(quán)侵權(quán)訴訟中作品應(yīng)受保護(hù)性、著作權(quán)歸屬、著作權(quán)侵權(quán)行為之存否以及如何證明的問題。

一、作品應(yīng)受保護(hù)性與著作權(quán)人之認(rèn)定

在我國，著作權(quán)侵權(quán)訴訟對原告的證明責(zé)任要求很高，原告要使法院認(rèn)定作品的應(yīng)受保護(hù)性，即認(rèn)可涉案作品滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件，還需要證明其對著作權(quán)之所有，否則將面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條明確規(guī)定了作品的定義，即 “著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性且能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。由于生活語境中的 “作品”即使存在，也未必會構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，從而未必屬于受著作權(quán)法保護(hù)的新的作品，因此作品受保護(hù)需要滿足一定條件，其中獨(dú)創(chuàng)性原則是公認(rèn)的基本原則之一。作品一旦通過獨(dú)創(chuàng)性原則確定將受到著作權(quán)保護(hù)，就需要確定著作權(quán)人。

（一）獨(dú)創(chuàng)性原則與作品應(yīng)受保護(hù)性

法院在判斷作品是否受著作權(quán)法保護(hù)時，最重要的一點(diǎn)就是要判斷該作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，具有獨(dú)創(chuàng)性的作品才會受到保護(hù)。目前，獨(dú)創(chuàng)性原則作為著作權(quán)保護(hù)的基本條件，早已經(jīng)成為各國及國際條約中不可或缺的基本原則之一。雖然我國 《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定了獨(dú)創(chuàng)性是作品的必備因素，卻并未對 “創(chuàng)”之水平作出一個相對具體的規(guī)范指導(dǎo)，學(xué)界也一直未對獨(dú)創(chuàng)性原則之理解達(dá)成較為統(tǒng)一的共識。對此，有學(xué)者認(rèn)為，作品是獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性，不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品；只要作品是由作者創(chuàng)作而產(chǎn)生的，體現(xiàn)了作者的思想感情，非單純模仿或抄襲他人的作品，即使與他人的作品有某種雷同之處，也不影響其所享有的著作權(quán)。③吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法 （第五版）》，法律出版社2014年版，第49頁。也有學(xué)者認(rèn)為，對于著作權(quán)認(rèn)定中獨(dú)創(chuàng)性原則的討論，首先必須要求作者獨(dú)立完成，然后要求能體現(xiàn)作者的個性特征與人格，并且要有一定思想感情。④馮曉青、馮曄：《試論著作權(quán)法中作品獨(dú)創(chuàng)性的界定》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第5期。雖然 《世界版權(quán)公約》第3條第1款要求作品需要滿足一定形式條件 （印有著作權(quán)標(biāo)記、著作權(quán)人姓名及首次發(fā)行年度）才能受到著作權(quán)保護(hù)，但由于其與 《伯爾尼公約》沖突，且世界上大部分國家也是 《伯爾尼公約》成員，會優(yōu)先適用 《伯爾尼公約》，所以此條規(guī)定目前意義不大，一般認(rèn)為作品受保護(hù)需要滿足包括獨(dú)創(chuàng)性原則在內(nèi)的實(shí)質(zhì)條件。⑤李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理Ⅱ——著作權(quán)法》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第22-33頁。

考慮到我國法律制度雖然整體上接近大陸法系，但 《著作權(quán)法》卻同時借鑒了英美法系版權(quán)法⑥See Alfred C.Yen,A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work’s “Total Concept and Feel”,38 Emory L.J.393,400(1989).和大陸法系著作權(quán)法，并且由于我國 《著作權(quán)法》中規(guī)定的 “鄰接權(quán)”之種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于德國等成熟大陸法系國家，所以如果實(shí)務(wù)界和理論界都認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性原則中的 “創(chuàng)”之標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)，則勢必導(dǎo)致目前許多含有一定智力性勞動的成果無法被保護(hù)；而如果采用 “額頭流汗”規(guī)則，也勢必導(dǎo)致我國市面上許多具有仿造、偽造性質(zhì)的，實(shí)質(zhì)上是侵害他人權(quán)利的 “智慧成果”也將受到法律庇護(hù)，這是本末倒置的。

筆者認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”的程度可參考美國法，要求至少具有最低程度的創(chuàng)造性，不需要作品具備完全徹底的新穎性和高度的創(chuàng)造性，而僅僅只需要能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇、展示作者的個性即可，否則可能打擊社會對知識創(chuàng)造的積極性。以下引用兩份判決書中的裁判理由 （見表1）。以表1中的裁判理由為例，如果首先作品本身內(nèi)容不受著作權(quán)法保護(hù)，則即便當(dāng)事人進(jìn)行了著作權(quán)登記也不能使作品獲得著作權(quán)法保護(hù)；如果一份新作品不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，沒有體現(xiàn)作品應(yīng)當(dāng)包含的獨(dú)特取舍或編排，就不滿足著作權(quán)法保護(hù)的條件了。在多數(shù)涉及著作權(quán)侵權(quán)的案件中，法院需要首先確認(rèn)著作權(quán)法的保護(hù)范圍，即原告所提起的訴訟標(biāo)的是否確實(shí)被著作權(quán)法所保護(hù)，在證實(shí)作品內(nèi)容受到著作權(quán)法保護(hù)之后，才能繼續(xù)判斷侵權(quán)行為是否存在。

表1：兩個因未構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性而不獲得著作權(quán)法保護(hù)的判決例

（二）獨(dú)創(chuàng)性原則與著作權(quán)人的認(rèn)定

確認(rèn)侵權(quán)行為前，除了要使作品滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件，還需要判斷作品的著作權(quán)人。《著作權(quán)法》第二節(jié)規(guī)定了著作權(quán)歸屬的認(rèn)定規(guī)則，其中第十一條第三款規(guī)定 “如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，可以認(rèn)為是一個反向的兜底性規(guī)定，也在一定程度上平衡了著作權(quán)侵權(quán)訴訟中雙方的證明責(zé)任。現(xiàn)實(shí)中，著作權(quán)侵權(quán)方式多種多樣，侵權(quán)作品一般不會完全與原作品一致，大多是剽竊、抄襲原作中部分元素、內(nèi)容，這些被抄襲的元素和內(nèi)容也會成為著作權(quán)侵權(quán)訴訟中雙方爭議重點(diǎn)之一。比如有學(xué)者認(rèn)為，如果匯編類的作品之獨(dú)創(chuàng)性在于編排新穎性上，則有悖著作權(quán)法和國際公約中規(guī)定只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的原則，因?yàn)檫@種獨(dú)創(chuàng)性無法清晰界定而且本質(zhì)是思想。⑦參見前引⑤，李揚(yáng)書，第29-31頁。筆者對此保留意見，并由此產(chǎn)生新的疑問，即法院對獨(dú)創(chuàng)性之 “創(chuàng)”要求至什么程度才能認(rèn)定作者對作品擁有著作權(quán)？以下引一個具體案件為例。

案例1：顧帥訴江蘇衛(wèi)視等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案

2015年4月28號，一位名為顧帥的職業(yè)插畫師發(fā)現(xiàn)自己于2014年發(fā)布在微博的一副原創(chuàng)插畫《大戰(zhàn)小龍蝦》被江蘇衛(wèi)視 “一站到底”節(jié)目組盜用，協(xié)商未果后，插畫師對江蘇衛(wèi)視及播放節(jié)目的樂視網(wǎng)公司提起了訴訟。在一審中，被告均辯稱原告提出的證據(jù)無法證明自己為涉案插畫的著作權(quán)人，且被訴侵權(quán)節(jié)目中的背景畫面是獨(dú)立原創(chuàng)的。一審法院查明：涉案美術(shù)作品由多個圖層疊加、拼貼合成，各圖層分別為背景塔、龍蝦、動畫人物等元素，圖層源文件與作品整體格式都為PSD，原告未對各個分圖層逐一署名；被訴侵權(quán)節(jié)目中使用的背景畫面之素材源于第三方網(wǎng)站，網(wǎng)站已示明素材從原告處轉(zhuǎn)載所得。

2016年1月27號，一審法院判決原告敗訴，認(rèn)定：原告在涉案美術(shù)作品上已署筆名，對涉案插畫享有著作權(quán)；被告制作被訴侵權(quán)節(jié)目時使用的第三方素材來自原告，認(rèn)定涉案侵權(quán)節(jié)目使用了原告的作品。但原告未能證明涉案插畫的圖層素材也是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，原告對涉案插畫整體享有著作權(quán)，并不意味著對組成該美術(shù)作品的部分圖層素材亦享有著作權(quán)，因此不予支持原告訴求。⑧參見北京市朝陽區(qū)人民法院 （2015）朝民 （知）初字第47061號民事判決書。

原告上訴，對舉證責(zé)任分配提出異議。二審法院認(rèn)可上訴人對舉證責(zé)任分配的異議，否定了一審法院對涉案作品整體與部分的權(quán)屬認(rèn)定，認(rèn)為基于涉案美術(shù)作品的創(chuàng)作過程及特性，不可對著作權(quán)人的權(quán)屬證明作過高要求，應(yīng)合理分配證明責(zé)任。最終二審改判原告上訴得直。⑨參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院 （2016）京73民終133號民事判決書。

該案一審即暴露出很多訴訟中面臨如何認(rèn)定著作權(quán)的問題。被告一審時答辯所稱的 “原告提出的證據(jù)不能證明其是涉案作品的著作權(quán)人”是著作權(quán)侵權(quán)訴訟中被告侵權(quán)方的常用辯詞，一般可以有兩種解釋：第一種解釋為該涉案作品本身不符合獨(dú)創(chuàng)性原則，因而不受到著作權(quán)的保護(hù)；第二種抗辯為雖然該涉案作品受到著作權(quán)法保護(hù)，但原告不完全是涉案作品的真正著作權(quán)人。

就第一種解釋而言，對美術(shù)作品來說，只要創(chuàng)作者將其對美學(xué)的獨(dú)特觀點(diǎn)在物質(zhì)載體之上以某種可視方式表現(xiàn)出來，就符合最低限度的創(chuàng)造性的要求。⑩王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第73頁。本案爭訴的關(guān)鍵 《大戰(zhàn)小龍蝦》一畫，將原告對于房屋的層次結(jié)構(gòu)、海浪花紋、花朵、枝椏之設(shè)計(jì)以及對顏色的選擇搭配之理解，通過在電子畫板上繪畫成具體畫面的形式表現(xiàn)出來，原告創(chuàng)作出此完整作品后再上傳到微博等網(wǎng)絡(luò)平臺上，完全可以得出該作品滿足獨(dú)創(chuàng)性原則的要求之結(jié)論，此畫理應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)，這一點(diǎn)在本案中雙方均無異議。

至于第二種解釋，一般針對的是從形式外觀上明顯由完全原創(chuàng)或不完全原創(chuàng)的、涉及對多種內(nèi)容綜合選編、排列而成的新作品，但不僅僅是本涉案作品 《大戰(zhàn)小龍蝦》，對一切文藝著作來說這都是非?？量痰慕忉?。對一審被告答辯詞的正確理解，不單指作者不享有作品整體的著作權(quán)，也指作者未能證明自己作品中被抄襲的 “部分”具有至少最低程度的創(chuàng)造性且符合獨(dú)創(chuàng)性原則，從而導(dǎo)致法院無法確認(rèn)作品中的 “部分”的著作權(quán)。在訴訟實(shí)踐中，作者提交證據(jù)證明作品體現(xiàn)了 “創(chuàng)”的同時，“獨(dú)”的問題通常也隨之得證。那么，當(dāng)作品可具體分割為某種獨(dú)立形式的部分、且訟爭客體恰為該作品 “部分”時，作者對該部分 “創(chuàng)”的證明需要到什么程度才能證明其對作品之“獨(dú)”，從而行使較完整的著作權(quán)利，則令人深思。如果著作權(quán)人沒有每時每刻都保存創(chuàng)作的過程記錄，就將面臨無法行使完整著作權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。這是令人困惑的，舉例來說，如果涉案藝術(shù)作品的形式為文學(xué)作品，是否還要求原作者對文學(xué)作品的 “最基本文字構(gòu)成”具有至少最低程度的獨(dú)創(chuàng)性？創(chuàng)作過程記錄需要保留到什么程度才能證明著作權(quán)歸屬？這些問題都是本案一審判決所暴露出來的。所幸，二審法院及時從舉證責(zé)任分配的角度出發(fā)，運(yùn)用證據(jù)優(yōu)勢原理合理平衡了訴訟各方利益。從實(shí)際情況來看，像本案一審的 “打破砂鍋問到底”拆分式著作權(quán)認(rèn)定方式，不僅忽視了舉證責(zé)任分配之平衡，更輕視了對作品 “創(chuàng)”之程度的考察，是過分嚴(yán)苛且不現(xiàn)實(shí)的。本案兩審判決提醒我們，深入探討作品獨(dú)創(chuàng)性中 “創(chuàng)”之程度是有必要的。

由于我國在立法實(shí)踐中并未對作品的獨(dú)創(chuàng)性程度進(jìn)行具體且統(tǒng)一的規(guī)定或指導(dǎo)，所以在很多時候，作品獨(dú)創(chuàng)性的界限和適用是非常模糊不清的。目前在實(shí)際的司法操作過程中，法院往往會將作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，包含在思想表達(dá)二分法與實(shí)質(zhì)性相似理論的實(shí)際運(yùn)用中，忽視了對作品的著作權(quán)認(rèn)定。筆者認(rèn)為，明確 “創(chuàng)”的高度，對獨(dú)創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”之程度進(jìn)行一個相對具體的解釋與理解，將是我國立法者未來所必須面臨的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。

二、著作權(quán)侵權(quán)行為存否之認(rèn)定

在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，由于著作權(quán)的特殊性，在作品應(yīng)受保護(hù)性、著作權(quán)歸屬問題得到確認(rèn)后，侵權(quán)行為之存否也需要法院來判斷。著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)作的表達(dá)而非思想，所以一般利用思想表達(dá)二分法對雙方作品進(jìn)行抽象整理，區(qū)分出 “表達(dá)”的部分與 “思想”的部分，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似之比較，以此最終判斷被告是否侵犯了原告的著作權(quán)。在此基礎(chǔ)上，思想表達(dá)二分法作為最終確認(rèn)是否具有侵犯行為的實(shí)質(zhì)性相似理論的基礎(chǔ)，決定了實(shí)質(zhì)性相似比較的范圍。

（一）著作權(quán)侵權(quán)行為的判斷方法

法院判斷被告是否有侵害著作權(quán)的行為，先利用 “三段論”方法，即首先通過 “抽象”的方法，將原被告作品中屬于思想的部分剔除出去，僅留下表達(dá)部分；其次再將表達(dá)部分進(jìn)行 “過濾”，將原被告作品中屬于公有內(nèi)容的部分剔除出去；最后一步就是將剩下的作品部分進(jìn)行 “比較”，依據(jù) “接觸+實(shí)質(zhì)性相似”法判斷被告作品是否侵權(quán)，即如果被告曾接觸過原告受著作權(quán)法保護(hù)的作品，其被控侵權(quán)成果又與原告作品存在實(shí)質(zhì)性相似，則除非有法定抗辯事由，即可認(rèn)定被告侵權(quán)。在這里，“接觸”的方式可以是多種多樣的，一般而言，只要原告作品存在于網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)紙等多種平臺，就可以推定被告接觸了原告的作品。除了 “接觸+實(shí)質(zhì)性相似”法，原告也可以提供目擊證人或其他直接證據(jù)來證明被告取用了原告作品來支持原告主張。一般認(rèn)為，當(dāng)被告的作品和原告的作品相似到抄襲的可能存在極高蓋然性時，法院就會認(rèn)定被告的作品存在對原告的作品的抄襲。

可見，主張著作權(quán)受侵犯的案件中，法院都必須判斷原被告作品間相似程度的問題，這也是裁判的關(guān)鍵。根據(jù)思想表達(dá)二分法，法院對原告作品進(jìn)行分析，首先要刪選剔除作品之中不受到著作權(quán)保護(hù)的部分，初步認(rèn)定作品表達(dá)滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件之后，才利用實(shí)質(zhì)性相似原則來判定在被告的作品之中是否存在抄襲事實(shí)，最后再由此判決。換言之，如果原告控訴被告抄襲，必須證明被告抄襲的是原告的表達(dá)而非思想。

除了上述方法可用于判斷侵權(quán)行為是否成立以外，還需要考慮其他因素，如該符合著作權(quán)保護(hù)的作品是否屬于著作權(quán)的保護(hù)期限之內(nèi)，是否具有法定抗辯事由等，但由于此種原因較為客觀且相對容易判斷，故本文不作討論。以下引一個具體案件為例。

案例2：景德鎮(zhèn)法藍(lán)瓷實(shí)業(yè)有限公司訴潮州市加蘭德陶瓷有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案

2009年法藍(lán)瓷公司提起訴訟稱，法藍(lán)瓷公司經(jīng)海暢公司授權(quán)，在中國大陸境內(nèi)專有使用海暢公司享有著作權(quán)的鳶尾花系列之一、鳶尾花系列之二、小紅莓系列、金魚茶具系列、金魚擺飾系列、蜂鳥茶具系列等陶瓷產(chǎn)品。加蘭德公司大量生產(chǎn)仿冒法藍(lán)瓷公司享有專有使用權(quán)的系列陶瓷產(chǎn)品，侵犯法藍(lán)瓷公司的著作權(quán)。一審判決加蘭德公司 “圣誕果系列”抄襲法藍(lán)瓷公司 “小紅莓系列”，二審判決追加加蘭德公司 “鳶尾花系列”中的大盤、杯盤組構(gòu)成侵權(quán)，但其系列茶壺、奶罐糖罐及“金魚系列”陶瓷制品不構(gòu)成侵權(quán)。最終，法藍(lán)瓷公司的再審申請被最高人民法院裁定駁回。

通過在裁判文書網(wǎng)等裁判文書發(fā)布平臺搜集有關(guān)實(shí)用藝術(shù)品尋求著作權(quán)保護(hù)的案例可以看出，同類參考案例較多，本文不再贅引，如：北京一中院審理的樂高玩具系列案，包括樂高1999年案 （如 （1999）一中知初字第132號民事判決書、（2002）高民終字第279號民事判決書等）和樂高2010年案 （如 （2010）一中民初字第16661號民事判決書等）；北京二中院審理的 （2006）二中民初字第7070號民事判決書香水瓶案；北京一中院審理的 （2002）一中民初字第3515號民事判決書S型牙刷案；深圳中院審理的 （2005）深中法民三初字第402號民事判決書膠帶切割機(jī)案；北京二中院審理的 （2008）二中民初字第12293號民事判決書Spidy小兔坐便器案；上海二中院審理的 （2008）滬二中民五（知）初字第187號民事判決書宜家 “瑪莫特”兒童椅和兒童凳等案。參見周云川：《實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)》，載 《中國專利與商標(biāo)》2013年第4期。法院一般傾向于認(rèn)為具有實(shí)用性、藝術(shù)性并滿足作品的其他要件 （如獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性等）的實(shí)用藝術(shù)品，可構(gòu)成作品并將受到著作權(quán)的保護(hù)。在本案中，由于法藍(lán)瓷公司被授權(quán)生產(chǎn)的日常陶瓷作品經(jīng)過大自然中的動植物和不同的顏色搭配進(jìn)行裝飾，已經(jīng)具有了最低程度以上的獨(dú)創(chuàng)性，并具有一定的藝術(shù)美感，屬于美術(shù)作品的一種，所以應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但從 《Roestrand瓷器：新藝術(shù)杰作》一書中可以看出，動植物形象在一百多年前就已經(jīng)開始出現(xiàn)并被引入到生活用品中，由此出現(xiàn)了制作精美陶瓷制品的設(shè)計(jì)思路和工藝方法。海暢公司借鑒已有的動植物形象來裝飾陶瓷制品，在各器形載體的杯緣、瓶口、把手上刻畫出立體生動的動植物造型，這種設(shè)計(jì)思路和工藝方法，并不屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍。

對比加蘭德公司 “圣誕果系列”與法藍(lán)瓷公司 “小紅莓系列”中，兩者對設(shè)計(jì)元素的取材、造型設(shè)計(jì)、顏色搭配和具體位置上基本相似，故構(gòu)成侵權(quán)。參見福建省廈門市中級人民法院 （2009）廈民初字第258號民事判決書。而在加蘭德的部分涉案產(chǎn)品與法藍(lán)瓷公司的 “鳶尾花系列”茶壺、奶罐糖罐的比較中，雖然兩者均使用了鳶尾花這一植物元素，但在其造型設(shè)計(jì)、顏色搭配及位置上都存在諸多不同，故不構(gòu)成侵權(quán)。參見福建省高級人民法院 （2011）閩民終字第15號民事判決書。

通過與其他涉案產(chǎn)品的對比亦可看出，雖然加蘭德公司的產(chǎn)品的的確確存在模仿法藍(lán)瓷公司產(chǎn)品的痕跡，但兩者也具有明顯的差異，可以認(rèn)為存在加蘭德公司對作品具有獨(dú)特的編排與取舍。兩公司產(chǎn)品的設(shè)計(jì)元素、位置、顏色和主題、思路之相似之處，尚不足以使得兩公司產(chǎn)品達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似的程度，并且由于作品的設(shè)計(jì)主題、思路都屬于 “思想”的范疇，不屬于 “表達(dá)”，因此不受到著作權(quán)法的保護(hù)。參見最高人民法院 （2012）民申字第1392號民事判決書。以下引用部分案例的裁判理由。引例說明法院在判斷著作權(quán)侵權(quán)行為時，對思想表達(dá)二分法、實(shí)質(zhì)性相似原則有不同的闡釋。同類案件數(shù)多，本文不再贅引。

表2：部分判決對涉案作品 “實(shí)質(zhì)”的考量

結(jié)合表2判決理由可知，在著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定過程中，法院一般先剔除掉不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，只討論有爭議的作品部分，確認(rèn)了該作品 （或作品中的某一部分）著作權(quán)歸屬后，再判斷被告作品是否與原告作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似，進(jìn)而判斷被告是否抄襲。判斷 “實(shí)質(zhì)性相似”時，通常會考慮作品中作為 “表達(dá)”部分的實(shí)質(zhì)、具代表性內(nèi)容、會為讀者和觀眾留下特定印象的部分。

過腔以劇種主調(diào)或音階中任一級音為音樂材料，因此其構(gòu)式不僅有主調(diào)型和級音型兩種，更多的則是對主調(diào)和級音作不同排列組合及重復(fù)后形成的各種構(gòu)式。昆曲過腔的構(gòu)式主要有如下五大類型：（1）主調(diào)型構(gòu)式；（2）級音型構(gòu)式；（3）主調(diào)+級音型構(gòu)式；（4）級音+主調(diào)型構(gòu)式；（5）（主調(diào) +級音）+（級音 +主調(diào)）……排列組合重復(fù)。

（二）實(shí)質(zhì)性相似理論

在判斷 “實(shí)質(zhì)性相似”時，有不同程度的劃分，即法院為了確認(rèn)侵權(quán)行為之成立，必須判斷“實(shí)質(zhì)性相似”的程度，這也是大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件所必須要面對的難題。

“實(shí)質(zhì)性相似”要求法院從 “一般視角”出發(fā)，即以通過美國法院判例所發(fā)展總結(jié)的 “作品所針對的讀者”之視角來看，只有當(dāng)具有 “一般視角”的大多數(shù)人認(rèn)為兩份涉案作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似，才構(gòu)成侵權(quán)；如果大多數(shù)人都沒有察覺到兩份作品之間有任何相似，則不構(gòu)成。對于作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷，法院只能整體地感受作品，而不能分解成部分來對比、感受。這里的 “一般視角”，比如對于普通通俗小說而言，一般讀者即是 “一般視角”；對于學(xué)術(shù)論文而言，則該領(lǐng)域的專家、學(xué)者才是 “一般視角”；還有對于音樂、美術(shù)作品、攝影作品等專業(yè)性質(zhì)較強(qiáng)的領(lǐng)域而言，其領(lǐng)域的專業(yè)人員才算是 “一般視角”。

回到前文的案例2，筆者認(rèn)為，面對同類案件亦可以采用 “一般視角”的方法進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，比如案例2中因?yàn)樘沾勺髌芬琅f作為日常生活用品，故普通大眾的視角則為 “一般視角”，如果能在大多數(shù)普通人眼中達(dá)到存在實(shí)質(zhì)性相似的程度，則也可以達(dá)到法官的內(nèi)心確信，從而認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為，反之則不構(gòu)成。

三、著作權(quán)侵權(quán)之證明研究

與民法的割裂是我國民事訴訟法學(xué)研究貧困化的集中表現(xiàn)。雖然在現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)民事訴訟法與民法的緊密銜接，但由于二者存在不同的初始時刻和路徑依賴，不可避免形成彼此獨(dú)立的法律概念和理論體系。如前文所述，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟的事實(shí)認(rèn)定過程中，法院一般面臨兩個重要問題，一是著作權(quán)的保護(hù)范圍，即獨(dú)創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”的程度；二是雙方作品的實(shí)質(zhì)性相似程度，即足以確認(rèn)達(dá)到侵權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似的程度。以上問題落實(shí)到民事訴訟中，都需要民事證明來解決。溝通著作權(quán)侵權(quán)訴訟實(shí)體與程序兩個法律部門的概念、制度和理論是很有必要的。

在一般侵權(quán)案件中，法院需要根據(jù)證據(jù)來判斷侵權(quán)過錯或因果關(guān)系之存在，而當(dāng)事人對某項(xiàng)權(quán)利之所有，以及過錯行為之存在，通過證據(jù)調(diào)取，一般相對容易查明；在著作權(quán)糾紛案件中，當(dāng)事人對某項(xiàng)權(quán)利之所有，反而經(jīng)常首先成為需要法院仔細(xì)斟酌判斷的重要爭點(diǎn)，因?yàn)?“創(chuàng)”的程度決定了作品是否滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件，也是作者發(fā)起著作權(quán)侵權(quán)訴訟的權(quán)利依據(jù)之一；同理，著作權(quán)侵權(quán)的過錯行為之存在，即作品是否遭到了抄襲，也成為了需要嚴(yán)格謹(jǐn)慎考量的關(guān)鍵點(diǎn)，因?yàn)?“實(shí)質(zhì)性相似”的程度決定了法院什么情況下才會認(rèn)為著作權(quán)遭到侵權(quán)?？梢哉f，在我國語境下對兩個問題的回答，即這兩個度應(yīng)交由誰、以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷，將直接影響我國所有知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判，也會左右我國司法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平。

如前文所述，廣義語義的 “作品”即使存在，也未必會構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，從而未必屬于受著作權(quán)法保護(hù)的新作品，負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人須將其主張事實(shí)證明至 “存在的可能性，比不存在的可能性更高”的程度，法官也需要根據(jù)某種證明標(biāo)準(zhǔn)來裁定。證明標(biāo)準(zhǔn)的重要問題之一是 “什么時候才能認(rèn)為待證事實(shí)得到了證明”，反映到著作侵權(quán)訴訟里，可以說如果裁判對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求高，就意味著裁判要求 “某項(xiàng)事實(shí)主張達(dá)到高度蓋然性的程度，才算得到了證明”，這也是證明度的問題。

結(jié)合著作權(quán)侵權(quán)訴訟中前文提及的兩個裁判重心，更考慮到著作權(quán)侵權(quán)案件的社會影響性和判決難易度，筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，我國現(xiàn)有民事訴訟的證明方法尚不足以保障復(fù)雜著作權(quán)糾紛案件中作者的合法權(quán)利，這實(shí)際上也反映了現(xiàn)行單一的民事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)在處理不同類型的復(fù)雜民事案件時比較僵硬的問題，不利于對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。未來可以對此適當(dāng)調(diào)整，即在面對不同案件類型時，采取不同民事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，以此更加貼合各類案件認(rèn)定所需，可以更好地保護(hù)實(shí)體權(quán)利。

（一）民事糾紛訴訟中的證明度梳理

鑒于著作權(quán)侵權(quán)訴訟中證明之特殊性，應(yīng)該回歸到對我國民事訴訟證據(jù)證明度的討論上，以期一個適宜的證明度來維護(hù)著作權(quán)人的實(shí)體權(quán)利。具體來說，根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱 《規(guī)定》）第七十三條提到 “雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！痹趯W(xué)界和實(shí)踐中，一般認(rèn)為這是第一次對我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)作出了正面規(guī)定。李國光：《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第462頁。但若把這里的 “高度蓋然性”單純理解成民事訴訟普遍采納的標(biāo)準(zhǔn)，李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第232-233頁。繼而斷定著作權(quán)訴訟中亦應(yīng)采用此標(biāo)準(zhǔn)，則恐有偏頗。以德國法為例，早期司法實(shí)踐中確實(shí)常用 “高度蓋然性”這種說法，但二十世紀(jì)五十年代以后，學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，德國法采用 “內(nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而 “高度蓋然性”只是達(dá)成 “內(nèi)心確信”的工具，它不要求絕對確定的 “內(nèi)心確信”，而是一種以蓋然性優(yōu)勢為前提、裁判者本人作出的 “能使懷疑的聲音啞口無言”的個人確信判決。吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，載 《清華法學(xué)》2013年第1期。這也就意味著，我國學(xué)者認(rèn)為的 “高度蓋然性”，即 “法官基于蓋然性認(rèn)定案件事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)能夠從證據(jù)中獲得事實(shí)極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性 （其他可能性在缺乏證據(jù)支持時可以忽略不計(jì)），但已經(jīng)能夠得出待證事實(shí)十之八、九是如此的結(jié)論”，參見前引，李浩書，第234頁。其實(shí)與德國法中的 “高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)有著不同程度上的要求。

因此，即便承認(rèn) 《規(guī)定》第七十三條在我國確立了高度蓋然性原則，那也是立足于我國學(xué)者總結(jié)的概念，即要求法官認(rèn)定證據(jù)時，對證明待證事實(shí)為真的證明力要優(yōu)于證明待證事實(shí)為偽的證明力至十之八、九成。而由于相關(guān)立法規(guī)定的闕如，目前在司法實(shí)踐的判決中，可見許多判決書對該《規(guī)定》第七十三條的理解不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)了許多 “靈活判決”，具體體現(xiàn)為形成心證的程度不一或援引標(biāo)準(zhǔn)不一。參見前引，吳澤勇文。因此，《規(guī)定》第七十三條的 “標(biāo)準(zhǔn)”是否得以很好地實(shí)踐，甚至說是否成為了一個能有效指導(dǎo)判決的標(biāo)準(zhǔn)，尚屬疑問?；艉＜t：《提高民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的理論反思》，載 《中國法學(xué)》2016年第2期。

基于這個疑問，筆者認(rèn)為 《規(guī)定》第七十三條的 “標(biāo)準(zhǔn)”可能在我國司法實(shí)踐中并未能取得較好的實(shí)施效果，但我國學(xué)界對這此問題早已有多年深入研究，有學(xué)者主張根據(jù)不同案件類型采取從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等的證明標(biāo)準(zhǔn)，郝振江：《民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。有學(xué)者主張高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，參見前引，李浩書，第232-233頁。也有學(xué)者主張蓋然性明顯占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，韓象乾：《民、刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)比較論》，載 《政法論壇》1996年第2期?；蚴侵鲝埳w然性優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，何家弘：《論司法證明的目的和標(biāo)準(zhǔn)——兼論司法證明的基本概念和范疇》，載 《法學(xué)研究》2001年第6期。還有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)回歸內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)。參見前引，吳澤勇文。盡管眾說紛紜，但學(xué)界都基本認(rèn)同作為裁判規(guī)范的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作為一個引導(dǎo)的規(guī)范，而非一個僵化的規(guī)定。參見前引，李浩書，第88頁。

實(shí)際上，無論是英美法系還是大陸法系，都不拘泥于一個證明標(biāo)準(zhǔn)，而傾向于為適應(yīng)不同案件情況，留給裁判者一定自由裁量的空間。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國司法實(shí)踐水平，面對各類民事訴訟案件，僅僅統(tǒng)一劃定一個尺度或是只給出一個含糊不清的 “自由的”證明標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以應(yīng)對法院處理大量復(fù)雜民事案件之需要，所以在此基礎(chǔ)上還可以依照各類案件的不同特殊性質(zhì)，采取區(qū)別對待的方法。在這個層面上，筆者認(rèn)為，郝振江教授主張的 “根據(jù)不同案件類型采取從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等”的證明標(biāo)準(zhǔn)，可能更為適合我國復(fù)雜的司法實(shí)踐情況。具體到不同部門法的不同案件適宜采取一個什么標(biāo)準(zhǔn)，則需要各個部門法領(lǐng)域深入討論，也需要未來更多相關(guān)的立法補(bǔ)足。

（二）著作權(quán)糾紛訴訟中的證明度問題

回歸到著作權(quán)侵權(quán)訴訟上，要判斷一個作品是否一個著作權(quán)范圍內(nèi)的作品，需要一定的證明標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，考慮到我國法律制度雖然在整體上接近大陸法系，《著作權(quán)法》卻同時借鑒了英美法系的版權(quán)法和大陸法系的著作權(quán)法，并且由于我國 《著作權(quán)法》中 “鄰接權(quán)”的種類遠(yuǎn)少于德國等大陸法系國家，若沿用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則屬于過度訴諸客觀蓋然性、訴諸外部標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范方式了，這樣一來，留給裁判者的 “內(nèi)心確信”空間將受到很大縮限，結(jié)合我國實(shí)際國情來看，這么做可能過于嚴(yán)苛，反而未必能起到鼓勵創(chuàng)作又保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用。但是如果采用 “額頭流汗”原則，也勢必會導(dǎo)致我國許多具有仿造、偽造性質(zhì)的，實(shí)質(zhì)上侵害他人權(quán)利的成果也將得到保護(hù)。尤其在我國當(dāng)下 “山寨”現(xiàn)象仍頻出、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境依然相當(dāng)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)背景下，在作品應(yīng)受保護(hù)性與著作權(quán)人的認(rèn)定階段，過于嚴(yán)格或過于松懈的標(biāo)準(zhǔn)都不能很好地起到實(shí)質(zhì)性保護(hù)作用。因此，筆者認(rèn)為著作權(quán)認(rèn)定階段宜適用蓋然性優(yōu)勢原則。

在著作權(quán)侵權(quán)行為存否的認(rèn)定階段，由于思想表達(dá)本屬于因人而異的智慧內(nèi)容，結(jié)合前文提及的整體感知法與反向判定原則，筆者認(rèn)為此時可采用蓋然性明顯占優(yōu)勢原則：不能因?yàn)闃O低的實(shí)質(zhì)性相似比例而認(rèn)定為侵權(quán)，承擔(dān)具體侵權(quán)責(zé)任時也不能因?yàn)楸壤龢O低而免責(zé)，而要到十之七、八成時，才認(rèn)定為侵犯著作權(quán)。這樣不僅留給裁判者的 “內(nèi)心確信”空間一定余地，也考慮到我國公眾當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識之水平尚有很大長進(jìn)余地的實(shí)際情況。同時，為鼓勵更多積極創(chuàng)作，此標(biāo)準(zhǔn)不宜過于苛刻。綜上所述，由于思想表達(dá)二分法對不同類型的作品劃分程度不一致且不同作品之間存在差異性的原因，目前我國一般實(shí)踐上的 “高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)對知識產(chǎn)權(quán)案件來說比較苛刻，在作品應(yīng)受保護(hù)性與著作權(quán)人之認(rèn)定階段，宜適用高度蓋然性原則，而在著作權(quán)侵權(quán)行為存否的認(rèn)定階段，則可采用蓋然性明顯占優(yōu)勢原則。

此外，對于如何解決法官在知識產(chǎn)權(quán)審判中的技術(shù)難題，我國目前有三種做法：一是司法鑒定，二是專家輔助人，三是專家咨詢。2014年后，北京、上海、廣州分別成立了知識產(chǎn)權(quán)法院，為強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，建立專業(yè)化精英審判隊(duì)伍，試行了技術(shù)調(diào)查官、陪審員等制度，參見前引①，吳漢東文。以解決技術(shù)性問題。如最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭第一案 （2019）最高法知民終2號公開審理開庭過程，庭審公開網(wǎng)：http://tingshen.court.gov.cn/live/4898022，2019年3月27日訪問。種種嘗試根本目的在于填補(bǔ)著作權(quán)審判中法官專門知識的空缺，如果在審判中專業(yè)人士意見不足，可能無法滿足知識產(chǎn)權(quán)案件中對 “一般視角”的要求而導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定有偏差，造成裁判失當(dāng)。為加強(qiáng)對智慧成果的保護(hù)，鼓勵社會積極創(chuàng)作，有必要進(jìn)一步提高針對知識產(chǎn)權(quán)案件的專家參與度。筆者認(rèn)為未來我國可以參考借鑒近年在其他各國逐漸推廣實(shí)踐的 “法庭之友”制度，該項(xiàng)制度使訴訟雙方都可以集中精力從自己利益出發(fā)進(jìn)行辯論，能更有效地改善訴訟當(dāng)事人的信息不對稱，好的 “法庭之友”意見有時會比當(dāng)事人的書狀更貼合實(shí)際、具參考意義，See Jack Silverstein,Kagan Offers Takes on Writing,Legal Education and Sitting on the “Hot Bench”,Chicago Daily Law Bulletin(June 23,2015).這樣也有利于法官充分了解案件相關(guān)的專業(yè)信息，獲得原本主動調(diào)查不一定能知悉的情況，從而做出更合理的判決。項(xiàng)焱、海靜 《“法庭之友”：一種訴訟信息披露機(jī)制》，載 《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。但適用時也需要謹(jǐn)慎，比如需要確保參與過程的透明性、輿論影響，在 “法庭之友”適用十分廣泛的美國，近兩年也出現(xiàn)了對最高聯(lián)邦法院參與不透明等批評聲音，引起了外界的關(guān)注。See Katherine Shaw,Friends of the Court:Evaluating the Supreme Court’s Amicus Invitations,101CornellL.Rev.1535～1577(2016).以及參與的 “法庭之友”之信用等。

結(jié)語

著作權(quán)糾紛案件與一般民事侵權(quán)案件在侵權(quán)認(rèn)定方面存在差異，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，我國司法實(shí)踐中慣用的 “高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)要求時常過于苛刻，未來應(yīng)靈活發(fā)展，結(jié)合法系背景、實(shí)際國情和司法實(shí)踐的考察，可以依據(jù)不同案件類型適用從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等的證明標(biāo)準(zhǔn)，注重提高知識產(chǎn)權(quán)案件中專家參與度，保障作者的合法權(quán)利，進(jìn)一步鼓勵全社會對創(chuàng)造智慧成果的積極性。