胡 莎

內(nèi)容提要：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是典型的以網(wǎng)絡(luò)為工具的新型犯罪，學界普遍以預備行為實行化的傳統(tǒng)刑法理論解釋該罪，卻造成該罪 “被虛置”的困境，遂，學界以抽象寬泛、模糊不清的法益理論，以及 “先發(fā)制人”的預防性犯罪化刑事政策，為適用該罪提供正當性理論根據(jù)，以期突破其 “被虛置”的困境，但又矯枉過正，使該罪 “口袋化”有一觸即發(fā)的巨大潛力。為解決該問題，應(yīng)以罪刑法定原則和寬嚴相濟的刑事政策為指導，從刑法教義學的角度作如下主要倡導：該罪中 “違法犯罪活動”與 “違法犯罪信息”中的“違法犯罪”應(yīng)做不同理解；不應(yīng)將 “網(wǎng)站、通訊群組”類推解釋為所有的信息網(wǎng)絡(luò)；發(fā)布信息只應(yīng)包括發(fā)布直接的信息；該罪第一款第一項、第三項行為的主觀意圖與第二項不同；司法上不應(yīng)直接、單獨將該罪適用于單位；該罪具有停止形態(tài)和共犯形態(tài)，但這兩種形態(tài)不具有客觀可罰性。

一、問題的提出

信息網(wǎng)絡(luò)極易被非法利用或濫用，使得大量以網(wǎng)絡(luò)為工具、以網(wǎng)絡(luò)為對象或以網(wǎng)絡(luò)為空間的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪活動頻發(fā)。①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應(yīng)》，載 《青海社會科學》2014年第2期。2015年11月1日我國 《刑法修正案 （九）》新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，②現(xiàn)行 《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一規(guī)定：“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！闭堑湫偷囊跃W(wǎng)絡(luò)為工具的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，③陳偉、熊波：《利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為二元形態(tài)的教義解讀》，載 《上海財經(jīng)大學學報》2018年第4期。其旨在專門規(guī)制濫用信息網(wǎng)絡(luò)實施關(guān)聯(lián)傳統(tǒng)違法犯罪行為，簡單是指為實施違法犯罪活動，④本文中出現(xiàn)的 “傳統(tǒng)的違法犯罪”“網(wǎng)絡(luò)違法犯罪”或 “違法犯罪”等以 “違法犯罪”為核心詞的表述，是指新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以外的所有罪名。而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，或發(fā)布違法犯罪信息。一方面，由于學界目前普遍以預備行為實行化的傳統(tǒng)理論解釋該罪，造成該罪被虛置的困境。具體來說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案發(fā)時，一般已進展到傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪實行階段，此階段普遍、傳統(tǒng)的應(yīng)對之道，是直接啟用現(xiàn)成的、有針對性的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名及其犯罪停止形態(tài)、共犯形態(tài)予以回應(yīng)，導致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被虛置，另外，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴密法網(wǎng)，也使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時常被虛置，被迫淪為一個嚴懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的象征性立法成果擺設(shè)。但另一方面，如前所述，預備行為一般會伴隨著實行行為，而按照吸收犯原理，只應(yīng)按實行行為涉及的罪名定罪，刑法也早已對實行行為予以細致的規(guī)制，因此，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪實質(zhì)上只是具有補充性、拾漏性的兜底性罪名，但問題是當傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪難以證明、難以有效打擊傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪時，司法機關(guān)那找法的目光，很容易就落在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪上，因為該罪規(guī)制的設(shè)立網(wǎng)站、設(shè)立通訊群組、發(fā)布信息等三種行為，是日常工作、生活中普遍的網(wǎng)絡(luò)行為，構(gòu)罪的行為要件容易具足；而且，該罪所保護的法益，抽象泛化，無獨特性，且模糊不清，也很容易具備；又加上該罪處在 “先發(fā)制人”的預防性犯罪化刑事政策指揮棒下，該罪被迫淪為互聯(lián)網(wǎng)時代的新 “口袋罪”也就不足為奇。

二、如今非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “虛置化”問題及其緣由

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案發(fā)時一般已進展至關(guān)聯(lián)犯罪實行階段

刑法理論上，一般來說，處罰無現(xiàn)實、具體、直接法益侵害的預備行為是例外，而作為 “預備行為實行行為化”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，其適用自然也成為例外。因為當出現(xiàn)具體的法益侵害結(jié)果時，實行階段案發(fā)立即變?yōu)榭陀^情形，其普遍、傳統(tǒng)的應(yīng)對之道，是直接啟用現(xiàn)成的、有針對性的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名及其停止形態(tài)、共犯形態(tài)予以回應(yīng)，導致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被虛置。例如2016年12月19日關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件司法解釋規(guī)定：對于發(fā)送詐騙虛假信息的行為，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，應(yīng)認定為存在 “其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪 （未遂）定罪處罰，⑤2016年12月19日 《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對于發(fā)送詐騙虛假信息的行為，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，應(yīng)認定為存在 “其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪 （未遂）定罪處罰，即直接按法定刑較重的詐騙罪 （未遂）處罰。參見郭新政：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪問題研究——以鄒某、彭某詐騙案等為視角》，貴州民族大學2017年碩士學位論文，第13頁。該文通過研究30多個涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的最新裁判文書后，發(fā)現(xiàn)實施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人還會同時觸犯詐騙罪等其他犯罪，而根據(jù)從一重罪處罰原則，由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法定刑較輕，司法機關(guān)也通常會認定成立詐騙罪等傳統(tǒng)的罪名，這導致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在詐騙犯罪案件中被虛置。而不能適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。另外，當非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為實施傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪，也會直接適用傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其停止形態(tài)、共犯形態(tài)，例如利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事和敲詐勒索、⑥2013年9月9日 “兩高”聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定，明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰；第六條規(guī)定，以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡(luò)信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數(shù)額較大，或者多次實施上述行為的，依照敲詐勒索罪定罪處罰。利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯公民個人信息、⑦2017年6月1日起施行的 “兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，設(shè)立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰；同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的，依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰。因為通過非法利用信息網(wǎng)絡(luò) （只有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑……）而侵犯公民個人信息，司法擬制其符合侵犯公民個人信息罪的第二檔法定刑，即三至七年有期徒刑，這明顯重罪，遂，司法解釋提前解決該競合問題：直接按重罪侵犯公民個人信息罪處理。該條司法解釋也體現(xiàn)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪直接被虛置。利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品⑧參見2010年2月2日 “兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （二）》第三條的規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，具有下列情形之一的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。”等等。又由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，只有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑或拘役，而傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪罪名的法定刑設(shè)置一般更重，根據(jù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第三款規(guī)定 “依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，在實行行為終了階段，大多數(shù)情況下可以直接適用傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪罪名，從而直接將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪架空。

圖1：設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息用于自己實施其他違法犯罪行為

（二）以預備行為實行化的傳統(tǒng)理論解釋造成該罪 “被虛置”的困境

由圖1可見，目前學者對該罪的教義學定性，主要是典型的預備行為實行化，⑨喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，載 《法律適用》2016年第9期。而且預備行為實行化，明顯比幫助行為實行化理論涵攝的范圍更廣，其實際包括幫助行為實行化。⑩郭旨龍：《預防性犯罪化的中國境域——以恐怖主義與網(wǎng)絡(luò)犯罪的對照為視角》，載 《法律科學》2017年第2期。這直接導致我國預備犯所有缺點都附在該罪上，例如實行行為缺乏定型性、無直接現(xiàn)實的法益侵害、犯罪意圖還在形成中、刑事規(guī)制嚴重泛化、打擊面過寬等等。誠如有學者指出：該罪罪行構(gòu)造雜亂不堪，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息三種行為類型也呈碎片化，無規(guī)律可循，令人難以掌握。另外，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息這三種危害行為邊界寬泛，情節(jié)要件彈性大，難以把握定罪量刑標準，這直接導致其司法適用率低，甚至有時直接被虛置。皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載 《中國社會科學》2018年第10期。

（三）新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴密法網(wǎng)使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用空間狹窄

圖2：設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息是用于他人實施其他違法犯罪行為

圖1、圖2勾勒出非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪、其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)別，并展現(xiàn)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為首當其沖的網(wǎng)絡(luò)犯罪基礎(chǔ)罪名，我國新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴密的法網(wǎng)也正是以該罪為起頭。由上述圖示可以看出，上述有三種情形涉及到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪：一是獨立的預備行為，是為了準備直接用于自己實施違法犯罪活動，而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪仍未著手，但將其做既遂化處理，只應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；但如上所述，現(xiàn)實生活中此情況難以案發(fā)，即使案發(fā)，通常直接以傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪加以評價和制裁。郭思宇、李文君：《網(wǎng)絡(luò)涉毒現(xiàn)象的司法認定——以 〈刑法修正案 （九）〉為視角》，載 《廣西警察學院學報》2017年第3期。二是設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布的信息已經(jīng)被直接用于實施違法犯罪活動，既有預備行為，也有該預備行為自然發(fā)展出的實行行為，且已完成，一般處理方式，是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪從一重罪處罰；我國 《刑法》第二百八十七條之一規(guī)定：有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。另外，2017年7月5日起施行的 “兩高”《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖的違法信息，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”；再例如：明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，嚴重擾亂社會秩序的，應(yīng)構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪，同時構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪或?qū)め呑淌伦?，?yīng)從一重處罰。如上文所述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，法定刑設(shè)置低，在從一重罪處罰判斷中，通常按其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪定罪。三是預備行為中的幫助行為，即為了準備用于他人直接實施違法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，其他犯罪仍未著手，只應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，如果預備行為中的幫助行為是不作為，則應(yīng)成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；如果設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布的信息已經(jīng)被直接用于實施違法犯罪活動，那么犯罪已經(jīng)進入實行階段，應(yīng)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，如果實行行為中的幫助行為是不作為，則應(yīng)成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但是，按照預備犯的理論，對于預備的處罰，只應(yīng)是為自己實施犯罪而預備，而不能包括為了他人實施犯罪而預備，易言之，預備行為中的幫助行為，本身不應(yīng)作為犯罪處理。梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，載 《中國法學》2011年第2期。

綜上所述，利用預備行為實行化的傳統(tǒng)理論解釋非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪責本質(zhì)、該罪與其他新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)別、該罪與傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪的競合問題，導致該罪的司法適用空間狹小，司法適用率低，有時甚至直接被虛置，而被迫淪為一個嚴懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的象征性立法成果擺設(shè)。

三、未來非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “口袋化”問題及其緣起

面對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪目前被虛置的司法困境，由于該罪增設(shè)之初已具有補充性、拾漏性的兜底本性，這會直接導致司法機關(guān)矯枉過正，在未來面對洶涌的網(wǎng)絡(luò)犯罪熱潮時，祭出該罪，以作為懲治猖獗的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪之殺手锏。簡言之，預備行為一般會伴隨著實行行為，而按照吸收犯原理，只應(yīng)按實行行為涉及的罪名定罪，刑法也早已對實行行為予以細致的規(guī)制，但問題是當傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪難以證明、難以有效打擊傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪時，司法機關(guān)那找法的目光，很容易就落在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪上。

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法益理論抽象寬泛

之所以將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)予以犯罪化，是為禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者個人或單位利用網(wǎng)絡(luò)傳播法律禁止傳播的內(nèi)容，以此確保公民通過信息網(wǎng)絡(luò)所獲取的信息具有合法性、安全性、純凈性、真實性和正當效用性，從而維持正常、穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)管理秩序，塑造健康、安全的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，防止網(wǎng)絡(luò)管理失控、網(wǎng)絡(luò)空間失序。具體來說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的本質(zhì)是設(shè)立用于交流、傳播違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)平臺，以及利用該平臺交流、傳播違法犯罪信息，這分別對應(yīng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組以及發(fā)布信息這三種法定的犯罪行為方式，其法益侵害體現(xiàn)在一旦設(shè)立非法網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布非法信息，其中的違法犯罪信息在 “一對多”“一幫多”的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間或匿名網(wǎng)絡(luò)平臺上，被不特定的多數(shù)對象無限急速地獲取、傳播或復制，導致任何一條違法犯罪信息，在網(wǎng)絡(luò)空間皆可能被龐大的網(wǎng)絡(luò)受眾瀏覽、復制、轉(zhuǎn)發(fā)或評價，其社會影響力呈指數(shù)擴大，涉案人數(shù)眾多、影響范圍廣泛、持續(xù)時間長、隱蔽性強，這種社會危害性與傳統(tǒng)違法犯罪相比，質(zhì)和量已嚴重擴大，網(wǎng)絡(luò)秩序與安全據(jù)此遭受嚴重破壞而 “積量成罪”。劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對新理念》，載 《政治與法律》2016年第9期。但此類論述，只是凸顯了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所保護的法益抽象、泛化，無獨特性，也模糊不清，很容易具備。如果以此作為解釋該罪三種構(gòu)成要件行為要素的指導原理，則會導致該預防性犯罪化的網(wǎng)絡(luò)犯罪成立之標準，有時會明顯低于現(xiàn)實物理空間中傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪的標準，這會導致未來傳統(tǒng)刑法網(wǎng)絡(luò)治理效果不彰時，司法機關(guān)將目光投向該罪。另外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的出臺，會極大地削弱利用信息網(wǎng)絡(luò)的自由性、創(chuàng)新性，這是在討論該罪保護法益時，被忽視的重要內(nèi)容?？傊?，將誘發(fā)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“口袋化”的法益理論，亟待研究。

（二）“先發(fā)制人”的刑事政策導致該罪具有無限的 “口袋化”潛力

在網(wǎng)絡(luò)犯罪越發(fā)猖獗而力主嚴懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會背景下，我國目前對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取預防性犯罪化以及 “先發(fā)制人”的實體性刑事政策，即趁著網(wǎng)絡(luò)犯罪萌發(fā)之際、危害性發(fā)散之前，刑法超前介入對其予以打擊，力爭減少非法的網(wǎng)站、通訊群組和網(wǎng)絡(luò)信息，避免這些網(wǎng)站、通訊群組或網(wǎng)絡(luò)信息引發(fā)不特定或多數(shù)人實施不特定或大量的其他違法犯罪活動，以此從源頭超前防范未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境。與 “先發(fā)制人”刑事政策相呼應(yīng)的，是 “簡化證明”的程序性刑事政策。在程序上，相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪查證特別困難，為順利打擊、懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要將容易證明的各網(wǎng)絡(luò)節(jié)點行為予以犯罪化。具體來說，一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件偵查過程中，常難以完全查清網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施過程，而增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪后，可在還未完全查清網(wǎng)絡(luò)犯罪的鏈條過程時，直接以非法網(wǎng)站、非法通訊群組和非法信息等行為為突破口，實現(xiàn)提前嚴懲網(wǎng)絡(luò)違法犯罪分子的政策目的。《北京市海淀區(qū)法院近日審結(jié)一起非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案——為詐騙犯仿建最高檢官網(wǎng)，犯法！》，載 《檢察日報》2017年11月29日第8版。另一方面，為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，一般會涉及共同犯罪，但我國刑法規(guī)定 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，參與者之間的聯(lián)系極為松散、隨意，大多素未謀面，沒有固定的共謀關(guān)系，不是 “事先通謀型”的雙向聯(lián)系，于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載 《中外法學》2014年第4期。難以證明行為人之間是否有共同實施故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，焦艷鵬、楊紅梅：《網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事司法樣態(tài)實證研究》，載 《甘肅政法學院學報》2017年第4期。而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將共犯行為中預備階段的幫助行為，直接作為單獨的實行行為予以規(guī)制，將該適用范圍予以泛化，這明顯與寬嚴相濟刑事政策相悖。

總之，虛擬的作案環(huán)境和專業(yè)性強的科學技術(shù)，導致網(wǎng)絡(luò)犯罪偵、訴、審難度更大，而 “鑒于互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代信息交流與溝通的媒介這一首要功能，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪都涉及法律禁止傳播的信息內(nèi)容”，王瑩：《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責模式研究》，載 《中外法學》2018年第5期。即網(wǎng)絡(luò)犯罪基本上會涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，因而以具有 “口袋性”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為突破口，可極大地克服這種難度；而從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)抽象寬泛的保護法益來看，當具有極高風險的網(wǎng)絡(luò)犯罪迭出，而傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名或其他網(wǎng)絡(luò)罪名應(yīng)對力不足時，以具有 “口袋性”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪予以補足，確實有利于實現(xiàn)嚴懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策，但對網(wǎng)絡(luò)犯罪只單方面地要求嚴懲，這有違寬嚴相濟刑事政策。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “被虛置”和 “口袋化”教義學應(yīng)對

如前所述，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)，牽強附會地解釋為預備行為實行化，容易導致陷入一種充滿玄幻色彩、越說越迷亂的抽象理論說辭中，而對該罪實在、獨特存在的危害行為、犯罪主體、犯罪目的、客觀處罰條件、“情節(jié)嚴重”等構(gòu)罪要素的具體研究無暇顧及。只有將預備犯理論從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中剝離出去，從該罪各構(gòu)成要素的解釋入手，才能明晰該罪所要保護的獨特法益，以此恢復其獨特性，也才能在該罪的司法適用中遵循寬嚴相濟的刑事政策，做到寬中有嚴，嚴中有寬，既不讓其 “被虛置”，也不使其淪為 “口袋罪”。

（一）不應(yīng)將 “網(wǎng)站、通訊群組”類推解釋為所有的信息網(wǎng)絡(luò)

設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組被規(guī)定在 《刑法》第二百八十七條之一第一款第一項 “設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”中。網(wǎng)站是用于展示、傳播特定信息的相關(guān)網(wǎng)頁之集合，包括多個網(wǎng)頁、欄目、頻道、論壇或者板塊，而通訊群組，是指可以隨時相互直接交換、分享信息的網(wǎng)絡(luò)虛擬群體組織，由具有相同利益需求的特定群體所組成。有學者從實質(zhì)解釋的角度主張 “網(wǎng)站、通訊群組”應(yīng)解釋為計算機互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)以及有線電視網(wǎng)的 “三網(wǎng)融合”，參見前引③，陳偉、熊波文。例如虛假注冊網(wǎng)站、虛假認證賬戶身份等行為，也是屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，認為只有這樣解釋才能使該罪名 “信息網(wǎng)絡(luò)”實至名歸，也使得罪行與罪名相契合。但筆者從形式解釋角度主張，解釋者不應(yīng)無視立法者既定篩選、而越俎代庖地將犯罪化的范圍直接擴充為所有的信息網(wǎng)絡(luò)，此種解釋雖然有利于解決該罪 “虛置化”問題，但完全屬于無視罪狀明確規(guī)定、不利于被告人的類推解釋，讓人產(chǎn)生該觀點是為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “口袋化”也在所難免?！爸劣谠O(shè)立網(wǎng)站、通訊群組”是否為犯罪行為，筆者認為應(yīng)從其建立后主要從事的活動來予以客觀甄別，如果網(wǎng)站或通訊群組上所發(fā)生的日常生活、業(yè)務(wù)行為與犯罪行為的客觀發(fā)生比例大于半數(shù)，那么應(yīng)符合第一項的規(guī)定，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)有法必依原則，適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而不應(yīng)將其架空。例如被告人在其設(shè)立的網(wǎng)站上專門發(fā)布黑客信息、黑客軟件、如何成為一名黑客等等，此類內(nèi)容超過半數(shù)，則應(yīng)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。張靜雅：《涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被刑拘警方起底 “黑客教父”原是無業(yè)男》，新浪科技網(wǎng)：https://tech.sina.com.cn/i/2018-12-13/doc-ihmutuec8774537.shtml，2018年12月26日訪問。最后，采納這種明確的 “大于半數(shù)規(guī)則”，也能有效緩解該罪的 “口袋化”傾向，避免使實施日常生活、業(yè)務(wù)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)人員或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員時刻高度警惕刑事法律風險而惶惶不安。

（二）發(fā)布信息只應(yīng)包括發(fā)布直接的信息

“發(fā)布信息”分為發(fā)布直接的信息和發(fā)布間接的信息。發(fā)布直接的信息，是指發(fā)送或散布的內(nèi)容直接有關(guān)違法犯罪信息，例如短信文字信息、圖片、語音信息、一點擊即可進入的各種形式的電子文件或視頻等等；而發(fā)布間接的信息，是指發(fā)送或散布需要后續(xù)多種操作的網(wǎng)盤賬號地址、違法軟件、應(yīng)用程序、需復制黏貼后才能進入的鏈接地址等等，以此掩蓋其發(fā)布的是違法犯罪信息。眾所周知，網(wǎng)友單純散布間接的信息，是如走路、吃飯一樣稀疏平常、司空見慣的日常行為，符合現(xiàn)代社會日?；疽?guī)范，閆二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構(gòu)——基于 〈中華人民共和國刑法修正案 （九）〉的思考》，載 《法商研究》2016年第5期。其并未直接承載或表述違法犯罪信息，雖然該行為后續(xù)客觀上可能片面地幫助不特定或多數(shù)人傳播、擴散該信息，于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載 《中國社會科學》2010年第3期。這種社會危害在網(wǎng)絡(luò)上會快速聚攏、急劇倍增、不斷強化，其較之于其所幫助的違法犯罪行為的社會危害性顯得更嚴重。劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案 （九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載 《政法論壇》2015年第6期。但這種蝴蝶效應(yīng)似的連鎖反應(yīng)，更多只是一種假想推測或主觀臆想，因為這種論述將網(wǎng)絡(luò)假想為法外蠻荒之地，是違法犯罪信息暢通無阻、肆意橫飛之地，但實際并非如此，我國網(wǎng)絡(luò)管理制度相當嚴厲，不特定或多數(shù)人正在使用的網(wǎng)絡(luò)，依憑眾多非刑法手段的治理，基本上是風清氣正的。因此，應(yīng)承認的是，單純的發(fā)布間接的信息，并不會對刑法法益造成現(xiàn)實、具體、明顯的危害，為避免該罪對網(wǎng)友打擊面過大，我們須對“發(fā)布信息”予以縮小解釋，主張發(fā)布信息只包括發(fā)送或散布直接的違法犯罪信息，如果發(fā)布間接的信息造成嚴重危害，應(yīng)結(jié)合具體案情定相關(guān)的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，例如司法實踐中，在微信群里發(fā)布淫穢視頻鏈接，定為傳播淫穢物品罪，參見浙江省溫嶺市人民法院 （2016）浙1081刑初2335號刑事判決書。而不是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，原因是網(wǎng)頁鏈接地址不應(yīng)是刑法中的信息，而只是一串具有直接指引功能的數(shù)字代碼、指令程序，其不具有刑法上違法信息表述功能。鄭麗萍、寧勢強：《微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接行為定罪問題研究》，載 《法律適用》2017年第8期。

（三）依托大數(shù)據(jù)明確量化 “情節(jié)嚴重”認定標準

“情節(jié)嚴重”是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之罪量要素，但目前對該情節(jié)犯并無司法解釋。筆者認為，大數(shù)據(jù)時代，我國今后出臺的相關(guān)司法解釋，應(yīng)從如下因素和數(shù)據(jù)來判斷 “情節(jié)嚴重”：網(wǎng)站數(shù)量3個以上、或其承載的違法犯罪內(nèi)容點擊量超過300次、或注冊帳號數(shù)量超過300個、或獲取的廣告費數(shù)額超過3萬元、或會員注冊費數(shù)額超過3萬元、或其他違法所得數(shù)額超過3萬元、群組人數(shù)100人以上等等，來量化設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組這兩種社會危害行為的社會傳播面、信息接收面和社會影響力，如果無以上因素之一，則不應(yīng)入罪。因此，并非一實施了設(shè)立網(wǎng)站或通訊群組即構(gòu)罪。

（四）“違法犯罪活動”與 “違法犯罪信息”中的 “違法犯罪”的理解不同

雖然 《刑法》第二百八十七條之一第一款中的三項，皆出現(xiàn) “違法犯罪”字樣，且前面皆有“等”“其他”兜底性字樣，但為解決非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “被虛置”問題，又避免矯枉過正出現(xiàn)“口袋化”問題，我們應(yīng)對這三項中的 “違法犯罪”做不同理解，力求遵循寬嚴相濟刑事政策中的區(qū)別對待原則，即第一項和第三項中的 “等違法犯罪活動”應(yīng)只包括犯罪行為，而第二項中的 “其他違法犯罪信息”應(yīng)既包括違法行為也包括犯罪行為，參見前引③，陳偉、熊波文。而不是一刀切地主張第一、二、三項中的“違法犯罪”只包括犯罪行為，或既包括違法行為也包括犯罪行為。

1.該罪第一款第二項中的 “違法犯罪信息”包括 “違法信息”和 “犯罪信息”

之所以將第二項 “發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的”中的 “違法犯罪信息”解釋為既包括違法信息，也包括犯罪信息，而不同于第一項和第三項，主要有如下理由：

（1）由于我國共犯理論極其混亂復雜而難以直接指導實踐，司法實踐中實際采納的是單一正犯體系，這導致有時 “實行行為”不是犯罪，但該 “實行行為”的預備行為或幫助行為卻是，例如雖然作為 “實行行為”的賣淫只是違法行為，但其預備行為、幫助行為、教唆行為、脅迫行為等在我國刑法中卻皆為犯罪，擁有獨立的罪名，即組織、強迫賣淫罪或容留、介紹、引誘賣淫罪。因此，作為賣淫行為的預備行為、幫助行為、教唆行為，例如發(fā)布招嫖信息、在網(wǎng)上展示淫穢物品等為賣淫活動做準備、提供信息幫助或招攬客源的獨立行為，可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。《建微信群發(fā)布賣淫嫖娼信息 群主被判非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪》，中國新聞網(wǎng)：http://www.chinanews.com/sh/2018/06-05/8530976.shtml，2018年12月26日訪問。

（2）“違法犯罪”既包括違法行為也包括犯罪行為，會招致該質(zhì)疑：賣淫作為實行行為只是違法而不是犯罪，而為賣淫而發(fā)布信息的賣淫預備行為卻作為犯罪處理，這除了不符合邏輯，也會不當擴大處罰范圍，違背刑法中的比例原則。歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案 （九）〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載 《江蘇行政學院學報》2016年第4期。但筆者認為，對于歷史長期形成的、違背社會基本倫理道德的、特定的、自然違法信息，其違法性本質(zhì)，在信息網(wǎng)絡(luò)中會瞬間升級變異為犯罪性。具體來說，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有關(guān)招嫖、賭博、淫穢物品、毒品等嚴重違背社會普遍、基本倫理道德的違法信息，在網(wǎng)上會被那些有惡癖剛性需求的不道德網(wǎng)友飛速擴散，使得發(fā)布這類敏感度極高的違法信息之行為，被發(fā)酵、變質(zhì)、異化得比傳統(tǒng)犯罪更具社會危害性，這種網(wǎng)絡(luò)時代典型的自然犯，亟需刑法規(guī)制。朗盛主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第504頁。例如行為人在網(wǎng)上發(fā)布如何吸毒、如何賣淫的信息的案例中，《聊天平臺上竟直播吸毒表演 蘇州警方破獲全國首例非法利用信息網(wǎng)絡(luò)吸販毒案》，載 《蘇州日報》2017年8月4日第A06版。雖然行為人發(fā)布信息只涉及吸毒或賣淫這一違法行為，但是吸毒、賣淫皆為社會敏感度極高的、自然悖德的行為，而且行為人發(fā)布如何吸毒或如何賣淫的信息，會直接引誘、教唆不特定多數(shù)人吸毒或賣淫，并為無數(shù)的販賣毒品、制造毒品行為和組織、強迫、容留、介紹賣淫等犯罪行為提供犯罪源頭和市場，這種情況下，只有適用作為輕罪的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，才能精準擊中此種危害行為之要害，這在邏輯上是可行的，對其處罰也并不違反比例性原則。

（3）雖然我國 《刑法》第二十二條預備犯成立條件是 “為了犯罪”，而不是 “為了違法”，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪本質(zhì)上也屬于預備犯，因而也應(yīng)遵循預備犯成立要件中的“為了犯罪”，而不應(yīng)包括 “為了違法”，但筆者認為，如今非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是一個獨立罪名，具有獨特罪狀和獨立的法定刑設(shè)置，其核心行為已經(jīng)被實行行為化，而并不是傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其他新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的預備行為，其早已擺脫依附于其他犯罪的附屬性，成為一種獨立的實行行為，劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載 《法商研究》2016年第3期。因而不應(yīng)將第二十二條預備犯 “為了犯罪”的規(guī)定生搬硬套于該罪。

（4）為實施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，可根據(jù)現(xiàn)行 《刑法》第二百八十七條相對公正地解決，即 “利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，但對于為實施違法行為而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)之處理，在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪出臺之前，屬于刑法漏洞，其出臺后，正好彌補該漏洞，而只有充分認識這一點，才可有效解決該罪被虛置的問題。

（5）將第二項非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的 “違法犯罪”理解為既包括違法信息也包括犯罪信息，這完全符合悖德、自然犯罪的詞語基本含義，容易被人理解適用，現(xiàn)有其他悖德、自然犯罪條文也作如是理解，例如 《刑法》第三百六十二條規(guī)定餐館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重，應(yīng)依照 “明知是犯罪的人而為其提供隱藏住所，幫助其逃匿”的窩藏罪定罪處罰。易言之，在公安機關(guān)查處賣淫活動時，為賣淫的違法分子通風報信，情節(jié)嚴重的，也可以 “明知是犯罪的人而為其提供隱藏住所、幫助其逃匿”的窩藏罪予以定罪處罰。據(jù)此，為賣淫的違法行為發(fā)布信息，情節(jié)嚴重，也應(yīng)屬于犯罪行為。

（6）如前文所述，如果該項的 “違法犯罪”僅指犯罪，那么非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)有多此一舉之嫌，因為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪僅有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，是輕罪，而其他違法犯罪大部分的最高法定刑是三以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑，因此在從一重罪處罰原則之下，一般定其他關(guān)聯(lián)犯罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪難以被啟用，孫道崒：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學表述》，載 《浙江工商大學學報》2018年第1期。而將 “違法犯罪信息”理解為也包括違法信息，在很大程度上可避免該罪的司法適用被壓制、虛置之難題，即不存在關(guān)聯(lián)犯罪信息、卻存在關(guān)聯(lián)違法信息的情形下，只能適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而且由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，判處該罪實屬從輕發(fā)落，周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責任范圍》，載 《中國法律評論》2015年第2期。這種解釋既遵照立法原意，也可實現(xiàn)立法的預期意義。

2.該罪第一款第一項和第三項中的 “違法犯罪”應(yīng)限縮解釋為 “犯罪”

之所以將第一項與第三項中的 “違法犯罪活動”解釋為只包括犯罪活動，而不同于第二項，主要基于以下理由：

（1）第一項和第三項非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為皆明文規(guī)定是 “為了實施犯罪”或 “用于實施犯罪行為”，因而，其中的 “違法犯罪活動”只能解釋為犯罪活動。而第二項并無此規(guī)定，即只要實施第二項的行為，不管發(fā)布的是違法信息還是犯罪信息，皆足以彰顯其犯罪性，都屬于該條規(guī)定的“違法犯罪信息”。

（2）第一項、第三項型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是典型的法定犯，參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于 〈刑法修正案 （九）〉的分析》，載 《法學》2015年第10期；前引⑩，郭旨龍文。根據(jù)刑法謙抑原則，對于法定犯，行為人為了實施或用于實施犯罪行為而從事一定的行為，此種行為則具有犯罪性，才值得動用刑法。如果行為人為了實施或用于實施違法行為，而實行第一項、第三項規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，則應(yīng)適用2017年出臺的前置法 《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱 《網(wǎng)絡(luò)安全法》），而不能適用 《刑法》第二百八十七條之一。因為 《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十六條的規(guī)定與第一項、第三項的基本內(nèi)容如出一轍：任何個人和組織應(yīng)當對其使用網(wǎng)絡(luò)的行為負責，不得設(shè)立用于實施詐騙，傳授犯罪方法，制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，不得利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實施詐騙，制作或者銷售違禁物品、管制物品以及其他違法犯罪活動的信息；其第六十七條規(guī)定：違反本法第四十六條規(guī)定，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實施違法犯罪活動的信息，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)處五日以下拘留……因而，行為人為了實施或用于實施違法行為，而實行第一項、第三項規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的，應(yīng)首先適用該前置法。當然，仔細查之，《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定與刑法的規(guī)定仍有細微差別，《刑法》第二百八十七條之一第一款第二項明文列舉涉毒品、槍支、淫穢物品等極易引爆社會基本倫理道德爭論點的自然犯，足以顯示刑法的規(guī)定更加精細和用心，而 《網(wǎng)絡(luò)安全法》并未做如此列舉，只是直接抽象地將各種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，皆不加分別地擬制為法定違法行為，當前置法 《網(wǎng)絡(luò)安全法》所施加的行政措施，不足以抵制此種違法犯罪行為時，作為后盾保障法的刑法才能被啟用。

（五）該罪第一款第一項、第三項行為的主觀意圖與第二項不同

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的三種行為方式，本質(zhì)上是 “在不特定多數(shù)人之間交換或溝通非法信息”，參見前引， 王瑩文。是典型的交流犯。

1.第一項、第三項型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主觀要件是直接故意

如須符合第一項和第三項法定犯的行為要件，行為人主觀目的必須是為了實施犯罪活動。張明楷：《刑法學 （第五版）》（下），法律出版社2016年版，第1050頁。而為了實施犯罪，既包括為了自己直接實施，也包括幫助共犯人一起實施，還包括為無犯意聯(lián)絡(luò)的他人實施，但單純從設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息的行為中，推論行為人滿足這種主觀目的相當困難，也容易成為司法爭議點。筆者認為可如此解決：司法機關(guān)應(yīng)證明行為人對后續(xù)關(guān)聯(lián)犯罪的實施，已達到明知或確知的直接故意，即行為人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息，是專門或主要為實施犯罪活動，并且行為人 “內(nèi)心確信”該網(wǎng)站、通訊群組或所發(fā)布的信息為犯罪中心或犯罪源，只是偶爾例外地利用其實施合法活動等正當目的，這些足以證明行為人符合直接故意。

2.第二項型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主觀要件是故意

如須符合第二項自然犯的行為要件，行為人主觀上無需證明是為了實施犯罪，而只需要證明行為人主觀罪過形態(tài)是故意即可，既包括明知、應(yīng)知或推知的直接故意，也包括對結(jié)果無所謂、漠不關(guān)心、放任不管、即使結(jié)果出現(xiàn)也不排除的間接故意。至于違法犯罪信息發(fā)布后，行為人對關(guān)聯(lián)傳統(tǒng)的自然違法犯罪行為的主觀認知，只需具有 “蓋然性、或然性”，例如行為人曾因發(fā)布同類信息受過行政處罰、或行為人曾收到相關(guān)網(wǎng)絡(luò)舉報信息、或被網(wǎng)管多次對該信息刪帖過、或知曉有人會憑借該信息實施違背社會基本倫理道德的違法犯罪行為等等。再例如從行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布教人如何制作吸毒工具、如何吸毒的視頻，張明楷編著：《刑法的私塾 （之二）》（下），北京大學出版社2018年版，第809頁。完全可以推論出行為人知曉有人會憑該信息實施違背社會基本倫理道德的吸毒違法行為，此種行為的嚴重社會危害性與引誘、教唆他人吸毒罪具有相當性，如果情節(jié)嚴重的，當然應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。當然，如果行為人對自己發(fā)布的信息后續(xù)被利用實施違法罪犯活動只是一種預感，或?qū)ξ：Y(jié)果無預見可能性，或無能力確保 “發(fā)布”行為實施后最終危害結(jié)果不發(fā)生，或反而是信賴他人不會利用其發(fā)布的信息實施違法犯罪活動，劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務(wù)為比較基準》，載 《法學評論》2016年第5期。那么，這種“發(fā)布”行為，則是信息網(wǎng)絡(luò)中容許的風險，行為人不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

（六）司法上不應(yīng)直接、單獨將該罪適用于單位

本罪既是自然人犯罪，也是單位犯罪，廣義上說，自然人和單位皆為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，李源粒：《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全與公民個人信息保護的刑法完善》，載 《中國政法大學學報》2015年第4期。但具體只涵蓋網(wǎng)絡(luò)平臺提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，參見前引，歐陽本祺、王倩文。其中 “網(wǎng)站、通訊群組”對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺，“信息”的發(fā)布對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，而不包括網(wǎng)絡(luò)接入、存儲、服務(wù)器接管等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因為這些是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪獨家規(guī)制的行為。當網(wǎng)絡(luò)公司實施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時，由于網(wǎng)絡(luò)公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主力軍，其經(jīng)營范圍必然包括設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，且只有網(wǎng)絡(luò)公司及其專業(yè)人員具備最強大的檢查、追蹤、監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)信息傳播、復制之特殊能力技術(shù)，因而，根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，應(yīng)采取最有效的非刑事治理措施，即要求網(wǎng)絡(luò)公司及相關(guān)人員在能力范圍內(nèi)采取補救措施，或行政處罰，當該非刑事治理措施無效時，才應(yīng)動用刑法。具體來說，如果違法犯罪平臺已設(shè)立或違法犯罪信息已發(fā)布，而欲實施的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)違法犯罪行為仍處于預備階段，或該違法犯罪平臺或信息已經(jīng) “大半多數(shù)”被直接利用于實行違法犯罪活動，且這種濫用仍持續(xù)不斷地制造、實現(xiàn)刑法所明文禁止的風險，那么行為人應(yīng)在能力承受范圍內(nèi)采取補救措施，如果行為人不作為，不采取補救措施或采取無效措施，則同時成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，從一重罪處罰。因此，雖然承認非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在立法上有單位犯罪，但司法上不應(yīng)直接、單獨將該罪適用于單位，只有這樣才不會妨礙網(wǎng)絡(luò)民營企業(yè)正常發(fā)展，更不會阻礙現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的創(chuàng)新，參見前引， 王瑩文。也可以此避免非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪淪為 “口袋罪”。

（七）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的停止形態(tài)和共犯形態(tài)不具有可罰性

如前所述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是獨立罪名，擁有獨立罪狀和法定刑，自然也有停止形態(tài)和共犯形態(tài)。但有學者認為該罪并不是一個與刑法分則其他罪名一樣的獨立刑法規(guī)范，因而，對行為人適用該罪法定刑后，不能同時適用刑法總則中犯罪停止形態(tài)或共犯的量刑規(guī)定，進而主張第二百八十七條之一只是量刑規(guī)則，并不存在預備犯和幫助犯。但這種量刑規(guī)則說，公然否定刑法總則對分則的指導作用，參見前引，劉艷紅文。對與刑法分則其他條文毫無二致的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，做如此有違刑法基礎(chǔ)理論的狹隘解讀，實在令人難以接受。事實上，該罪的預備行為和幫助行為，一般主要有制作、獲取或持有網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序、工具、虛假網(wǎng)站等等；出租、買賣用于設(shè)立網(wǎng)站的域名和服務(wù)器；修改、制作、維護網(wǎng)頁，為網(wǎng)站設(shè)置嫁接非法獲取公民個人信息的鏈接等等。但由于我國目前對這些最前沿的、利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)幫助行為和預備行為之社會危害性，嚴重缺乏認識，因此有學者認為這屬于我國一個明顯的刑法規(guī)制漏洞，突顯我國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為鏈條的規(guī)范體系之不足。參見前引⑩，郭旨龍文。但筆者認為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的出臺正是彌補此漏洞，只是由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的停止形態(tài)或共犯形態(tài)，只能在特殊空間展開 “線上”操作，且其行為欠缺物理邊界，行為起點和終點無法完全界分，遂無法清晰地劃定其停止形態(tài)或共犯形態(tài)的處罰邊界，參見前引，閆二鵬文。而且無法證明行為人是否具有不法意圖，因此，貿(mào)然機械性地處罰其預備行為、未遂行為或幫助行為等等，會導致該罪徹底淪為“口袋罪”，所以，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪不同于其他類型的犯罪，其有未完成形態(tài)和共犯形態(tài)，只是這些形態(tài)不具備可罰性的罪責基礎(chǔ)而已。參見前引③，陳偉、熊波文。