加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 譯

第一，在民事訴訟法學(xué)的理論研究中，我們必須注意到：具備法律繼受特征的中國法與日本法同樣面臨著：如何界定“辯論主義”“既判力”“訴的利益”等源于繼受母法或域外法律制度的“術(shù)語”及“理論”與本國現(xiàn)行法規(guī)范解釋、理論建構(gòu)和實務(wù)操作中使用的“話語”及面對的“實踐問題”之間的距離；如何界定從解釋、完善民事訴訟法規(guī)范出發(fā)的理論積累所形成的“理論體系”與民事訴訟實務(wù)經(jīng)年累月的實務(wù)操作所形成的“實務(wù)體系”之間的距離；如何界定作為“程序法”的民事訴訟法與民法等“實體法”之間的距離等共同課題。日本法的相關(guān)研究成果將為中國法帶來“有效刺激”，是比較民事訴訟法的重要研究對象之一。

第二，在民事訴訟法的規(guī)范解釋中，我們必須注意到：規(guī)范意義上的“民事訴訟法”是一部程序法，也是一套公力救濟(jì)制度；在“制度利用者視角下”面臨著如何行使國家司法權(quán)為個別當(dāng)事人提供“糾紛解決”以及“權(quán)利保障”的公力救濟(jì)服務(wù)，在“制度設(shè)立者視角下”也面臨著如何為可能利用這套制度的潛在當(dāng)事人提供保護(hù)。民事訴訟法的規(guī)范解釋不僅服務(wù)于微觀“個案裁量”，更與國家治理體系及治理能力、司法制度、法律服務(wù)市場等宏觀因素密切牽連。

第三，在比“法學(xué)方法論”更為寬泛的“法學(xué)研究方法論”中，我們必須注意到：“法學(xué)研究”可以面向不同“聽眾”或“用戶”，可以存在不同的研究立場與研究視角。(2)正如平井宜雄教授所言：“在觀察像社會現(xiàn)象這種復(fù)雜問題之時，非常重要的一點就是要從不同的視角去觀察對象——選擇A作為觀察研究的視角，也就意味著放棄了非A這種觀察視角，所以必須時刻意識到當(dāng)初是為何又是基于怎樣的文脈才選擇A作為觀察視角的(這種做法也是法律學(xué)思考的核心，也即從各種不同的視角對相同的人際關(guān)系加以審視，從而洞察其中的多樣性)?！眳⒁娖骄诵郏骸蹲穼ぁ胺ǖ乃伎紭邮健薄迥昊仡櫯c展望》，章程譯，載《北航法律評論》2014年第1輯。站在什么樣的立場，選擇什么樣的視角，取決于所面對的“問題”到底是什么。比起必須適用現(xiàn)行法而不得拒絕裁判的法官，法學(xué)研究者的任務(wù)不僅在于運用具備穩(wěn)定性的法學(xué)方法，提出具備規(guī)范性的法律適用方案，為法官的裁判提供輔助并作出準(zhǔn)備；更在于無問西東、求是創(chuàng)新，為各種各樣有待解決的“問題”儲備盡可能多的研究工具、路徑與方法。當(dāng)然，在當(dāng)下中國，民事訴訟法等部門法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到：為法官提供準(zhǔn)備的任務(wù)更“被需要”，也更為迫切！

第四，譯者翻譯本文的初衷也不僅在于為我國民訴學(xué)界關(guān)于法學(xué)方法論的省思提供可資參照的域外素材，更期待有識之士為中國法學(xué)界類似形式的“實務(wù)理論深度對話”提供交流機(jī)會與發(fā)表平臺。比起內(nèi)容本身，本文呈現(xiàn)的“對話體”“論辯”形式也許更為亮眼！

一、 前 言

(一) 座談會的意義與目的

加藤新太郎：從近來日本的狀況來看，民事司法制度及其在現(xiàn)代社會發(fā)揮的功能正在經(jīng)歷各種各樣的變革。在這種背景下，無論是立法論層面還是解釋論層面，現(xiàn)代日本社會對“民事訴訟法學(xué)”的期待都逐漸增強(qiáng)。為切實回應(yīng)這樣的期待，“作為學(xué)問的民事訴訟法學(xué)方法論”就顯得有所必要。然而，與民法學(xué)等學(xué)科就方法論問題的爭論程度相比，日本民事訴訟法學(xué)的研究者們尚未明確意識到方法論的重要性。本次座談會的目的在于，通過民事訴訟法學(xué)界的幾位中堅學(xué)者就“民事訴訟法學(xué)的方法論”這一主題暢所欲言，回顧日本民事訴訟法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀并展望日本民事訴訟法學(xué)的未來。

(二) 參會人員的自我介紹

高田裕成：目前為止，我主要以民事訴訟中的“多數(shù)當(dāng)事人糾紛解決”為中心進(jìn)行了研究。在如何運用新堂幸司教授的“利益考量論”劃定判決效力的擴(kuò)張范圍這一問題上，我找到了自己的學(xué)術(shù)興趣點，并以“解明判決效力擴(kuò)張的構(gòu)造”為焦點，展開自己的研究，后來將研究重點轉(zhuǎn)向利害關(guān)系人的程序保障。

不管怎樣，自己在研究時并未特別意識到方法論的存在。并且，我想自己的研究從某種程度上就像是基于自我學(xué)術(shù)興趣的一場“獨角戲”，充其量只是面向民事訴訟法學(xué)界的議論而已，并未做出“特別對實務(wù)有用”的解釋論。我有時認(rèn)為，思考民事訴訟法學(xué)的根源性、基礎(chǔ)性理論正是研究者應(yīng)當(dāng)扮演的角色。我也想通過今天這場座談來辨明研究者的這種立場與民事訴訟法學(xué)的理想狀態(tài)之間的關(guān)系。

我從1988到1990年在美國耶魯大學(xué)和加州大學(xué)洛杉磯分校進(jìn)行海外研究。

三木浩一：回想起來，自己至今好像并未帶著“研究重點就是這一問題”的目的來做研究，只是就感興趣的問題發(fā)表了論文。在沒有特別確定研究重點的雜亂問題意識下，隨性地展開研究活動的過程中，我多少有些意識到方法論的論文，是通過與美國法的判例和學(xué)說進(jìn)行比較，在《法學(xué)研究》上發(fā)表的《重復(fù)訴訟論的反思》。(3)參見三木浩一：《重復(fù)訴訟論的反思》，載《慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究：法律·政治·社會(石川明教授退職紀(jì)念特輯)》1995年第68卷第12號。當(dāng)然，將外國法的判例學(xué)說與本國法進(jìn)行比較的研究方法本身，并不稀奇。只是以美國法為素材的比較法研究，長久以來主要與“司法制度”相關(guān)，而解釋論上直接運用美國法素材的研究并不多見。原因在于，美國法屬于與日本不同的普通法系(common law)，由于采聯(lián)邦制，在美國國內(nèi)也有多個“法域”，加之廣泛利用民事陪審制度等，使學(xué)者們難以找到日美法律比較的共通基礎(chǔ)。

由于并未選擇日本法的“母國法”即德國法或奧地利法，而選擇以美國法為比較法研究的對象，從研究生涯的早期階段，我就在思考——與以“要件效果論”為中心搭建起來的“德意志型民事訴訟法學(xué)”相比，美國法的研究意義真得僅限于司法制度論嗎？我的疑惑主要在于：“要件效果論”主要為實體法的方法論，但德意志型民事訴訟法學(xué)卻將其不加批判地拿到程序法學(xué)的領(lǐng)域加以運用；與此相對，美國民事訴訟法學(xué)卻格外重視法院主導(dǎo)的案件管理以及法院與當(dāng)事人共同進(jìn)行程序運作這樣的研究視角，這種視角是否可以運用于日本法的解釋論，值得進(jìn)一步考察。

我從1990到1991年在澳大利亞墨爾本大學(xué)，1993到1995年在美國耶魯大學(xué)留學(xué)。

山本克己：我從京都大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)后通過司法考試，在司法研修所經(jīng)歷了為期兩年的法律實務(wù)訓(xùn)練，回到京大任教。在司法研修所受過訓(xùn)練后才開始理論研究的研究者恐怕都曾想過：對實務(wù)運作現(xiàn)狀的觀察，應(yīng)當(dāng)如何反映在理論研究過程中？我當(dāng)時認(rèn)為，對于實務(wù)問題的解決，學(xué)者無論如何都比不過實務(wù)家，于是決心以“背對實務(wù)的研究”為出發(fā)點開始自己的研究。

我的研究領(lǐng)域主要是當(dāng)時在德國比較流行的議題，即法官在審理過程中能否、如何向當(dāng)事人披露法律見解。我的論文并不限于圍繞“釋明”展開思考，在整理分析德國法上相關(guān)論爭的基礎(chǔ)上，一方面致力于在解釋論上解明這一問題，更落腳于關(guān)于“裁判與法的關(guān)系”的基礎(chǔ)理論研究。最近，借助于參加“倒產(chǎn)法(破產(chǎn)法)改正要綱草案”的審議工作，我關(guān)注的問題逐漸從判決程序或?qū)徟谐绦蜣D(zhuǎn)向倒產(chǎn)處理法與民事執(zhí)行法領(lǐng)域。

我從1988到1990年在德國雷根斯堡大學(xué)進(jìn)行海外研究。

高田昌宏：我目前的研究主題是證據(jù)調(diào)查程序相關(guān)的問題，研究方法主要為，通過考察日本法的“母國法”德國民事訴訟法的制度與理論，探尋日本法上同類問題的解釋論。迄今為止的研究過程中，我并未充分考察日本民事訴訟實務(wù)與德國實務(wù)之間的異同，而專門以基礎(chǔ)理論為研究重點。

我從1993到1996年在德國波恩大學(xué)與奧斯納布呂克大學(xué)進(jìn)行海外研究。

加藤新太郎：諸位似乎都生于1956年到1959年間，都是同一代人。雖然從一開始稱贊后面可能就不好再稱贊，但諸位的確是受到理論界與實務(wù)界一致認(rèn)可，在日本民事訴訟法學(xué)界挑起大梁的中堅學(xué)者。

二、 日本民事訴訟法學(xué)的方法論及解釋方法論

(一) 日本民事訴訟法學(xué)中“未見方法論”的理由

加藤新太郎：目前，特別是與民法學(xué)相比較而言，在日本民事訴訟法學(xué)中，似乎缺乏明確的“解釋方法論”(4)日文“解釋方法論”的德語為“Juristische Auslegungslehre”，并非指“法教義學(xué)”(Rechtsdogmatik)，而是指“法學(xué)的解釋方法”，在日本是在“解釋學(xué)”名下進(jìn)行討論，在德國及我國臺灣地區(qū)，又稱為“法學(xué)方法論”。參見吳從周：《臺灣民法解釋學(xué)之發(fā)展現(xiàn)況：著重在本土判決實踐的印證》，載《月旦民商法雜志》2010年第30期；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2009年版，第1頁。而“法教義學(xué)”指的是圍繞現(xiàn)行“實證法”或“實定法”的“規(guī)范意義上的科學(xué)”，包括民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。其特征為：只在整個法秩序內(nèi)部批判現(xiàn)行法，在法體系內(nèi)進(jìn)行論證，不超越或觸及現(xiàn)行法是否正當(dāng)?shù)膯栴}。Vgl.Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl.,2004,S.1f.轉(zhuǎn)引自前述吳從周文。或一般意義上的方法論。首先請各位談?wù)劗a(chǎn)生這種現(xiàn)狀的理由或成因。

山本克己：與民法學(xué)相比，民事訴訟法學(xué)很少專門談及“解釋方法論”，也許有如下幾個原因造成這種現(xiàn)狀。

1.“訴訟空間”的性質(zhì)與馬克思主義的影響

“訴訟空間”是比較封閉的空間，很大程度上與現(xiàn)實社會有所隔絕。相較而言，民法是面向現(xiàn)實社會的法領(lǐng)域，為回應(yīng)不斷發(fā)展變化中的社會現(xiàn)象，民法學(xué)必須制定各種各樣的規(guī)則。在解釋現(xiàn)有規(guī)則與制定新規(guī)則的過程中，民法學(xué)者們較容易意識到方法論的運用。不過也存在訴訟空間相對開放的幾個例外，例如“現(xiàn)代型訴訟”。由于難以依“集團(tuán)”(class)精確定義“現(xiàn)代型訴訟”，恐怕只能以“類型論”的方法來把握現(xiàn)代型訴訟的邊界。將其作為一種“訴訟類型”加以識別的重要因素就是信息與訴訟資料“偏在”于一方當(dāng)事人。從這種特質(zhì)出發(fā)，爭議問題集中體現(xiàn)在證明責(zé)任論。20世紀(jì)70年代中葉的“證明責(zé)任論爭”的確受到德國民事訴訟法理論中類似論爭的影響，但很少從日本社會的現(xiàn)實需求出發(fā)展開討論。

另外，二戰(zhàn)后，馬克思主義法學(xué)對民法學(xué)的影響逐漸增強(qiáng)。具體而言，馬克思主義法學(xué)者們標(biāo)榜自己信奉的辯證法是科學(xué)，批判傳統(tǒng)法解釋論是非科學(xué)的，僅為權(quán)宜之計。對此，民法學(xué)者們?yōu)閺膫鹘y(tǒng)立場出發(fā)為自己的解釋論作業(yè)之“科學(xué)性”或“學(xué)問性”找到根據(jù)，提出了各種方法論上的議論。與此相對，民事訴訟法學(xué)受到馬克思主義法學(xué)的影響，只有微乎其微的程度。

值得注意的是，以馬克思主義法學(xué)立場下的爭論為契機(jī)，民法學(xué)界逐漸產(chǎn)生了“方法論本身成為一項單獨議題”的傾向，再加上一流民法學(xué)者們也參與其中，“只有論及方法論的學(xué)者才是一流學(xué)者”的觀念在民法學(xué)界成為共識。

2.民法學(xué)與民事訴訟法學(xué)的歷史比較

日本民法方法論上的最大議題莫過于，在解釋民法規(guī)范時應(yīng)在多大程度上重視“母國法”即德國法或者法典起草者的意思。由于立法過程受到“法典論爭”的影響，日本民法典演變?yōu)橐徊炕煊蟹▏ㄒ嘏c德國法要素的民法典。在“非德意志法學(xué)則非法律學(xué)”的風(fēng)潮中，戰(zhàn)前日本民法學(xué)界普遍采取了德國法式的解釋論。但二戰(zhàn)后，以東京大學(xué)星野英一教授為代表的學(xué)者們提出“以德國法的理論框架來解釋源于法國法的民法條文并不適當(dāng)”的強(qiáng)烈批判。

而就日本民事訴訟法典的制定而言，無論在1926年民事訴訟法修改前還是修改后，毋庸置疑，日本民事訴訟法都是在包含奧地利法在內(nèi)的德國法系的壓倒性影響下制定的法典。進(jìn)一步講，由于沒有像民法那樣，存在到底要繼受哪一部法典的爭論，民事訴訟法學(xué)界就缺少了討論“母國法的內(nèi)容究竟是怎樣的”這種問題的必要性。同時，與民法典不同，日本民事訴訟法典的立法資料已所剩無幾，雖然也有對“テヒョー草案”(5)ヘルマン·テヒョー(Hermann Techow ，1838—1909)是德國司法官、行政官，于明治時期在日本擔(dān)任教育顧問，以1877年《德意志帝國民事訴訟法》為范本，起草了《日本民事訴訟法典》(1890年頒布)。日本民訴法學(xué)界通常將《日本民事訴訟法典》的草案稱為“テヒョー草案”。的少量研究，但從中探求法典起草者的意思仍然非常困難。

在這種背景下，建構(gòu)民事訴訟法解釋學(xué)的各種理論工具，通過從德國進(jìn)行“學(xué)說繼受”，輸入到日本民訴學(xué)界。一般認(rèn)為，從雉本朗造博士到兼子一博士，幾代先學(xué)們的學(xué)說繼受，迎來了日本民訴法理論的一個頂峰。這種以德國法學(xué)為對象的學(xué)說繼受，也逐漸為日本民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論奠定了基礎(chǔ)。從歷史來看，德國民事訴訟法學(xué)致力于探求“應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)與民法或民法學(xué)的差別化，還是盡可能緊貼民法或民法學(xué)逐步發(fā)展”的問題。盡管在19世紀(jì)前半期的德國民事訴訟法學(xué)中，從實體法出發(fā)的訴訟理論壓倒性地占據(jù)主流，但到了19世紀(jì)后半期，伴隨著“訴權(quán)論”的主流學(xué)說從“私法訴權(quán)論”到“公法訴權(quán)論”的轉(zhuǎn)向，一些民訴法問題逐漸在與民法“拉開距離”的方向上得到討論。

但是，由于民事訴訟所適用的實體法規(guī)范主要是民事實體法，并且在民事訴訟的場景中也不可能無視當(dāng)事人之間在實體法律關(guān)系上的利害調(diào)整，民事訴訟法或民事訴訟法學(xué)不可能與以民法為中心的民事實體法完全割裂。例如，有關(guān)當(dāng)事人訴訟行為能否適用民法規(guī)定的討論，既判力本質(zhì)論的“實體法說”與“訴訟法說”的對立，當(dāng)事人適格理論中“管理處分權(quán)說”與“訴訟政策說”的對立，爭論焦點正是——“應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置民事訴訟法與民法的距離”。無論是德國法還是日本法，這都是民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論最為關(guān)注的問題之一。

3.方法論的意義

高田裕成：暫且拋開眼下的問題，前提性的問題在于，像民法學(xué)那樣，就方法論本身進(jìn)行討論究竟意義何在？所謂“方法”的用語本身，就不限于“解釋方法論”，而具有越來越多樣的含義。因此，我認(rèn)為，為了按照問題導(dǎo)向選擇合適的方法，應(yīng)當(dāng)在手頭準(zhǔn)備些什么理論工具(tool)、在自己的“工具箱”里儲備些什么工具，也同樣重要?？傊瑸橥诰蛟V訟法或者訴訟實務(wù)的魅力之處，每個研究者都會使用從自己的工具箱里挑選出的工具進(jìn)行各種各樣的嘗試，這大概就是討論方法論本身的意義所在。

4.個別條文的作用大小

不過，我想進(jìn)一步談?wù)剰纳奖究思航淌趧偛盘岬降膸c原因中受到的啟發(fā)。首先，就民事訴訟法解釋論特有的問題狀況而言，民訴法學(xué)的解釋對象本身，興許與民法學(xué)的解釋對象還存在一些差異。具體而言，作為解釋對象，民事訴訟法上個別條文的作用似乎很小，因為民事訴訟法的重要理論好像都沒有被明確寫入法律條文中。要說在法律條文與解釋對象的“間隙”中應(yīng)補(bǔ)充哪些內(nèi)容，我想主要是繼受自德國法的“中間原理”或“中間理論”。例如，既判力、訴的利益、辯論主義之類的“中間理論”。在這一層面，民訴學(xué)界的確開展了各種各樣的討論，并未拘泥于個別條文、規(guī)則、法律命題的解釋。不過。對此仍有必要反思，因為僅僅根據(jù)這些從德國法繼受而來的中間命題進(jìn)行民事訴訟法解釋論作業(yè)并非萬事大吉。

5.方法論反省之必然性的有無

其次，我想民法解釋方法論之所以興盛的原因還在于，不斷出現(xiàn)用既有方法無法合理解釋的新問題領(lǐng)域。正是為了回應(yīng)這樣的狀況，民法方法論上的反省就變得不可或缺。同時，民法主要處理的是資源(或者說財貨)的“分配問題”，也是“誰”應(yīng)當(dāng)負(fù)起“什么”責(zé)任的“歸責(zé)問題”。因而針對民法問題的解釋結(jié)論就會對關(guān)系人帶來極其重大的結(jié)果。而在民事訴訟法上，就“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任”這一問題而言，盡管既判力理論中引入了“程序保障”這樣的新理論框架，但主要爭論點仍然是：當(dāng)事人與法院分別享有怎樣的權(quán)能又負(fù)有怎樣的責(zé)任義務(wù)等關(guān)于“訴訟主體之地位、權(quán)能”的問題。而這一問題的歸結(jié)對當(dāng)事人而言的重要性，相比民法的場合則并不那么顯著。另一方面，民事訴訟法的規(guī)范對象主要是“應(yīng)當(dāng)將什么樣的權(quán)能授予訴訟主體”等諸如法律地位、權(quán)能之類的問題。指向于這些問題的解決，運用“目的—手段”的思考方法，或者所謂“目的論解釋”的解釋手法，從比較早的時期就贏得了“市民權(quán)”或“公民權(quán)”，而得到普遍認(rèn)同。結(jié)果是，研究者們一般會從采取某種解釋方案會產(chǎn)生什么樣的后果出發(fā)，從訴訟的應(yīng)然狀態(tài)、理想狀態(tài)來看，這樣的后果是否妥當(dāng)?shù)确矫嬷诌M(jìn)行自己的解釋論。在這種狀況下，與民法學(xué)界在法律條文的“拘束”中盡可能著眼于解釋結(jié)論的實質(zhì)妥當(dāng)性與說服力來提出解釋方案的方法相比，民事訴訟法學(xué)所面臨的“問題狀況”略微有些不同。當(dāng)然，這樣的民事訴訟法解釋論也有值得反省的地方。

6.理論所扮演的角色、功能上的差異

最后，在民法方法論的背后，是民法學(xué)說所秉持的致力于明確法律規(guī)則(rule)乃至裁判標(biāo)準(zhǔn)(standard)，以此來控制法院個案裁量的“理論自信”。而就民事訴訟法而言，至少就二戰(zhàn)后的發(fā)展?fàn)顩r來看，實務(wù)好像已經(jīng)搭建起一套“自足的”法律體系。我認(rèn)為，民事訴訟法學(xué)似乎正是憑借與這種“實務(wù)法體系”相對峙的形式，才逐漸發(fā)展出了各種各樣的學(xué)說。如果實務(wù)本身已經(jīng)具備了一部“體系性的民事訴訟法”，那么能否在這種“實務(wù)框架”的內(nèi)部，從理論上提出議論？或者從外在的、超越這種實務(wù)框架的視角提出議論？研究者們正在這兩種極端的選擇之間努力找到自己的角色與立場。如果說與實務(wù)的接觸點對于民事訴訟法的解釋論而言非常重要，那么研究者就不得不在實務(wù)的框架之內(nèi)展開自己的討論?；蛟S正是為了進(jìn)行這樣的研究，研究者們才沒有特別意識到方法論的運用。

7.二戰(zhàn)后立法工作的影響

三木浩一：關(guān)于民事訴訟法為何沒有“為方法論而談方法論”，大概有內(nèi)在與外在兩方面的原因。剛才山本克己教授與高田裕成教授都提到了內(nèi)在要因，對此我也沒有特別想要補(bǔ)充的內(nèi)容。

有關(guān)外在要因，正如山本教授所提到的那樣，民事訴訟法的立法資料所剩無幾也是一個很大的現(xiàn)實問題。

此外，也存在研究者們“無暇爭論方法論”的情況。二戰(zhàn)后，在美國法的影響之下，日本面臨著法律修正的各種問題，若干立法課題逐漸“浮出水面”。在制定《民事執(zhí)行法》與《民事保全法》、修正《民事訴訟法》與“倒產(chǎn)法”(6)這里主要指《日本破產(chǎn)法》的修改工作。日本法上的“倒產(chǎn)”有多重含義，有時與“破產(chǎn)”同義，特別指企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)破綻的社會現(xiàn)象。一般將《破產(chǎn)法》《民事再生法》《公司更生法》，以及《公司法》上“特別清算”等法律規(guī)定統(tǒng)稱為“倒產(chǎn)法”。關(guān)于日本“倒產(chǎn)法”的中文譯介成果，參見山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版；谷口安平主編：《日本倒產(chǎn)法概述》，佐藤孝弘等譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版。的過程中，研究者們迫于回應(yīng)這些必須從立法層面予以解決的課題，無暇像民法學(xué)者那樣“優(yōu)雅地”討論方法論問題。值得說明的是，雖然二戰(zhàn)后立馬開始的修法動議與《民事執(zhí)行法》的實際制定之間確實有些寬裕的時間，但這段時間中，研究者們主要都埋頭于“訴訟標(biāo)的論爭”與“證明責(zé)任論爭”這兩場聲勢浩大的學(xué)說論爭。進(jìn)一步而言，我覺得“訴訟標(biāo)的論爭”與“證明責(zé)任論爭”本身就從某種意義上意味著“方法論的對決”。總而言之，即使并非“為方法論而談方法論”，在針對具體問題進(jìn)行“方法論對決”的意義上，不管這兩場學(xué)說論爭的初衷是否如此，爭論過程都從某種程度上吸收了指向于“追求方法論”的“學(xué)者的本能”。

(二) 功能視角的考察與現(xiàn)象視角的考察

加藤新太郎：從上述討論來看，正如三月章教授針對兼子一教授的《實體法與訴訟法》所寫的書評所指出的那樣，(7)參見三月章：《民事訴訟的功能考察與現(xiàn)象考察》，載三月章：《民事訴訟法研究》(第1卷)，有斐閣1962年版，第249頁以下。所謂“兼子理論”，本身也運用了一定的方法論。所謂“功能視角的考察”與“現(xiàn)象視角的考察”，這種用語本身或許就是作者對其方法論進(jìn)行的命名。這種方法論到底具有什么樣的意義、對學(xué)界產(chǎn)生了什么樣的影響，實踐中我們可以從中汲取些什么，逐漸也成為一個重要問題。

1.三月章論文提示的方法論

高田昌宏：要談三月章教授的見解，特別是理清教授對民事訴訟法的思考方法，應(yīng)當(dāng)首先以兼子一教授的思考方法為前提來進(jìn)行檢討。二戰(zhàn)后，就訴訟目的論而言，兼子教授從戰(zhàn)前主張的“私法秩序維持說”轉(zhuǎn)向了“紛爭解決說”。同時，在《實體法與訴訟法》這本專著中，就“訴訟現(xiàn)象”也提出了自己獨特的見解，即“訴訟狀態(tài)說”。進(jìn)而，以“糾紛解決說”和“訴訟狀態(tài)說”為兩大支柱，“兼子民事訴訟理論體系”或“兼子理論”得以完成。

之后，三月章教授在先前介紹的《民事訴訟的功能考察與現(xiàn)象考察》這篇論文中，對兼子教授的理論體系進(jìn)行了批判性檢討，也提示出自己對民事訴訟的考察方法。三月章教授認(rèn)為，兼子理論首先認(rèn)識到具有糾紛解決結(jié)構(gòu)的訴訟制度在邏輯上與時間上先于實定法秩序而存在，因而不能無視訴訟制度所具有的糾紛解決的本質(zhì)功能而建構(gòu)訴訟理論；另外，兼子理論又“極其坦率地”沒有從訴訟制度的整體出發(fā)，而是就個別訴訟的發(fā)展構(gòu)造提倡“訴訟狀態(tài)說”，從而在理論體系中融合了從現(xiàn)象上來考察民事訴訟的態(tài)度。這兩種性質(zhì)完全不同的視角在兼子理論中具體表現(xiàn)為，從功能視角出發(fā)，以“本案判決請求權(quán)說”來理解訴權(quán)；從現(xiàn)象視角出發(fā)，就既判力本質(zhì)論提倡“權(quán)利實在說”。三月章教授進(jìn)一步認(rèn)為，兼子理論融合了這兩種異質(zhì)的、對民事訴訟的觀察方法，而從兼子理論中也可以捕捉到這兩種觀察視角彼此存在著一定的“緊張關(guān)系”。

在兼子理論的啟發(fā)之下，三月章教授更加明確地提出以“糾紛解決說”為前提，從功能出發(fā)對民事訴訟進(jìn)行考察的方法。但同時批判性地指出，兼子理論強(qiáng)調(diào)動態(tài)的考察方法即“訴訟狀態(tài)說”，將會使“訴訟”從作為“一個整體”的法律制度中孤立出來，因而很可能不適當(dāng)?shù)嘏懦嗽谡麄€法秩序中找到訴訟法的位置、探求訴訟制度從功能上與其他法制度之相互關(guān)聯(lián)的“針對民事訴訟制度的訴訟法理論及觀點”。三月章教授明確提出功能出發(fā)的考察方法之后，在既判力本質(zhì)論上否定了從現(xiàn)象出發(fā)的“權(quán)利實在說”，隨即提倡在作為糾紛解決制度的民事訴訟中應(yīng)以“一事不再理”為既判力制度基礎(chǔ)的“新訴訟法說”，而在訴訟標(biāo)的方面，基于“糾紛一次性解決”的要求，提倡“新訴訟標(biāo)的理論”。

總之，我認(rèn)為，從整體上看，三月章教授在其訴訟法理論中，并未采取以“實定訴訟法”為前提并對訴訟法規(guī)范進(jìn)行邏輯上、體系上說明的考察方法，而致力于考察“制度的應(yīng)然狀態(tài)”。從這種“應(yīng)然”出發(fā)來評價現(xiàn)行訴訟法或者現(xiàn)實的訴訟，由此展開了立法論與解釋論。可以說，這種功能視角的考察方法直接帶來了新訴訟標(biāo)的理論的興起，也被運用于建構(gòu)其他民訴法問題的解釋論。

在這種意義上，功能視角的考察方法也可以算作是對“目的論解釋方法”的明確倡導(dǎo)。但是，從制度目的出發(fā)的功能考察方法，另一方面也包含有——倒退到在“糾紛解決”的單一目的之下武斷地經(jīng)過邏輯推演就得出解釋論的——一種概念法學(xué)方法的危險。并且，輕視甚至完全拋卻，從現(xiàn)象上來研究訴訟的考察方法，或者說“動態(tài)的考察方法”，很可能也會否定著眼于訴訟過程中當(dāng)事人的主體作用，或當(dāng)事人與法院在訴訟過程中的互動關(guān)系來展開解釋論的可能性。

2.兼子一論文“回到民事訴訟的出發(fā)點”的意義

山本克己：我想兼子一教授于1947年寫作的論文《回到民事訴訟的出發(fā)點》，(8)參見兼子一：《回到民事訴訟的出發(fā)點》，載兼子一：《民事法研究》(1)，日本酒井書店1950年版，第475頁以下。對今天的議題有著重要意義。關(guān)于民事訴訟法與實體法，特別是民法的距離，兼子教授在戰(zhàn)前采取了“民事訴訟法應(yīng)當(dāng)與民法保持距離”的立場，而到二戰(zhàn)后，卻轉(zhuǎn)向“民事訴訟法應(yīng)盡可能靠近民法”的立場。如果強(qiáng)調(diào)民事訴訟法的獨立性，就很容易傾向于“制度理論”，也會與“權(quán)利”的思考方法產(chǎn)生距離，所以戰(zhàn)前兼子理論具有濃厚的制度理論色彩。但是，到了戰(zhàn)后，隨著“回到民事訴訟的出發(fā)點”的發(fā)表，兼子理論明確轉(zhuǎn)向了以實體權(quán)利為出發(fā)點的訴訟法理論。這里的“權(quán)利”，既指“實體權(quán)”，有時也指當(dāng)事人在訴訟上“自律的權(quán)能”。不管怎樣，兼子理論在二戰(zhàn)后發(fā)生了徹底的方向性轉(zhuǎn)換。與此相反，三月章教授的訴訟法理論則是完全顛倒過來的，明顯指向一種“制度理論”。不斷面向“宏觀上制度的應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是怎樣的”而展開討論，反過來說，也是一種“看不到個人面孔”的訴訟法理論。這恐怕是兼子理論與三月章理論針鋒相對的焦點之一。

3.古典主義與浪漫主義

兼子一教授與三月章教授的另一對立之處在于“法律理論的建構(gòu)方法”。記憶中新堂幸司教授也指出過這一問題。具體而言，兼子教授是在充分進(jìn)行利益考量論與目的論的考察之后，才搭建起自己的解釋理論。從兼子教授寫作的論文來看，在利益考量中也不露聲色地進(jìn)行了目的論考察，從而對民事訴訟法問題的解釋完整地進(jìn)行了體系上的說明。而三月章教授，似乎對兼子教授的這種研究手法有所抵觸。例如，兼子教授的《實體法與訴訟法》這本專著的內(nèi)容，基本是既判力制度的正當(dāng)化理論。對此三月章教授卻感到，僅僅出于正當(dāng)化既判力的目的，何必花費那么多力氣將既判力論證為“體系上的建筑物”，就不能更加直白地展開討論嗎？我想，在建構(gòu)理論的方法上，兼子教授之古典主義與三月章教授之浪漫主義的對立狀態(tài)，從某種意義上也體現(xiàn)出兩者在“審美意識”上的差別。

另外，三月章教授浪漫主義的問題意識，首先拋出實質(zhì)性理由的議論方法，也逐漸為在其之后的很多學(xué)者所運用。例如，新堂幸司教授的成就之一，就在于挖掘出裹挾在兼子教授精心構(gòu)建的精致理論中的“實質(zhì)性考量因素”，并進(jìn)一步將其深化，使其在理論上得以發(fā)展。但是，就前面提到的第一個對立焦點而言，新堂教授與三月章教授卻正好處于完全相反的立場。在這一點上，新堂教授似乎更接近于兼子教授，以“個人及其權(quán)利”為出發(fā)點建構(gòu)起民事訴訟法理論。總之，三月章教授針對兼子理論的批判，既有消極影響也有積極影響，在這兩方面的影響之下，毋庸置疑的是，這種批判本身也成為“跨時代的爭論”。

4.權(quán)利中心與制度中心

加藤新太郎：作為前述兩種理論的對立焦點，“以權(quán)利為中心來看待民事訴訟法”抑或“在重視民事訴訟制度的視角下來看待民事訴訟法”這兩種不同的研究視角，極富啟發(fā)性。兼子理論從“權(quán)利實在說”出發(fā)來正當(dāng)化既判力并崇尚民事訴訟的目的在于糾紛解決，而三月章理論從強(qiáng)調(diào)糾紛一次性解決、禁止重復(fù)訴訟出發(fā)來正當(dāng)化既判力、重視制度運作者的視角并強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)盡可能一次性充分利用本就稀少的司法資源，這兩種理論從“研究范式”上就呈現(xiàn)出明顯的對立。

(三) 利益考量論(新堂理論)的意義與含義

加藤新太郎：在民訴學(xué)界就“如何在兼子理論與三月章理論的對立中進(jìn)行揚棄，或者說應(yīng)當(dāng)贊同哪一種理論”展開討論的階段，新堂幸司教授的“利益考量論”橫空出世。(9)關(guān)于新堂幸司教授民事訴訟法理論的中文研究成果，參見林劍鋒：《新堂民訴理論的特色及解釋方法論的創(chuàng)新》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》(第4輯)，廈門大學(xué)出版社2008年版，第32頁以下。

1.作為方法論的利益考量論

三木浩一：從新堂理論明確意識到有必要在民事訴訟法領(lǐng)域內(nèi)導(dǎo)入“利益考量論”，并且第一次作為真正意義上的“程序法解釋論”在學(xué)界登場這一點來看，可以說，在日本民事訴訟法學(xué)的歷史上，新堂理論是最具有方法論意識的學(xué)說。關(guān)于新堂理論中的利益考量論，僅就方法論的層面，至今尚未出現(xiàn)直截了當(dāng)?shù)貙ζ溆枰耘械恼撜{(diào)，這與民法的狀況相比完全不同。更準(zhǔn)確地來講，從最初發(fā)表時，該理論也并非沒有受到小山昇等教授們的批判，但從總體趨勢上來看，新堂理論中的利益考量論已經(jīng)被民訴學(xué)界極其順暢地采納，而成為今天學(xué)界的“共有財產(chǎn)”。

只是難免讓人產(chǎn)生懷疑的是，從本質(zhì)上講，新堂理論中的“利益考量論”與民法世界中的“利益考量論”未必完全相同。在民法世界，法律規(guī)范從某種意義上是立法者經(jīng)過利益考量后宣告的價值判斷結(jié)果。因而在民法世界特別談及“解釋中的利益考量”時，不管怎樣都帶有擺脫法律規(guī)范的文義拘束來自由地進(jìn)行解釋論作業(yè)，這種“自由法學(xué)”的色彩。因此，批判性觀點認(rèn)為，這種解釋理論超越了法解釋的界限或脫離了制定法規(guī)范的拘束，更極端的場合還可能無視法律規(guī)范的存在。與此相對，在民事訴訟法的世界，雖然民訴法規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)然也包含價值判斷，但絕大部分規(guī)定的是“民事訴訟制度的框架”。這一點是民訴法規(guī)范與民法等實體法規(guī)范之間具有決定性差別之所在。因此，在民事訴訟法的解釋論作業(yè)中進(jìn)行利益考量的場合，“擺脫法條的拘束”這種考慮因素就相對比較少。當(dāng)然，在進(jìn)行這種利益考量時，通常也具有很強(qiáng)的“與演繹的形式邏輯相訣別”的色彩。

2.與形式邏輯的訣別

與新堂利益考量論相對立的解釋方法，簡而言之，大概有如下三種：第一，嚴(yán)格的文理解釋；第二，重視立法者意思或起草者意思的解釋方法；第三，演繹的形式邏輯或者說“三段論式”的法律解釋方法。從結(jié)論上講，新堂說主要攻擊的，恐怕正是第三種解釋方法。關(guān)于嚴(yán)格的文理解釋，正如剛才山本克己教授與高田裕成教授提到的，由于民事訴訟法本就包含很多制定法未規(guī)定的事項，并且在民事訴訟法的研究中，從便于制度利用的這種“運用論”出發(fā)的考慮因素也比較多，可以說民事訴訟法從根本上就不適于嚴(yán)格的文理解釋。以《日本民事訴訟法》第157條第1款“延誤時機(jī)后提出的攻擊防御方法”為例，(10)《日本民事訴訟法》第156條規(guī)定“攻擊防御方法，應(yīng)當(dāng)按照訴訟進(jìn)行狀況，在合適的時期內(nèi)提出”。第157條第1款規(guī)定“當(dāng)事人因故意或者重大過失延誤時機(jī)后提出攻擊防御方法，可能導(dǎo)致訴訟完結(jié)有所遲延時，法院可以依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)，對該攻擊防御方法的提出作出卻下決定”。這里“合適的時機(jī)”，類似于我國民訴法上的“舉證期限”，參見《中華人民共和國民事訴訟法》第65條第2款，《中華人民共和國民事訴訟法解釋》(法釋[2015]5號)第99條、第101條、第102條。即使再對其要件展開精致地文理解釋，由于法官們對該規(guī)定極其反感，它在實務(wù)中幾乎沒有任何意義。因而嚴(yán)格的文理解釋時常處于一種“難以生存”的環(huán)境。就第二種重視立法者意思的解釋方法而言，也正如剛才幾位教授講到的，由于日本民事訴訟法的立法資料不足，探究立法者的意思原本就是一件極其困難的事情。因此，比起民法的狀況，相對而言，民事訴訟法學(xué)者們幾乎沒有采用過探索立法者意思的解釋方法論。

從上述狀況來看，不管是嚴(yán)格的文理解釋，還是重視立法者意思的解釋方法，新堂理論中利益考量論的登場，都不是出于與這兩種解釋方法相對立的目的。進(jìn)一步講，新堂利益考量論主要是為與“演繹的形式邏輯”相對立而提出的方法論。這不僅是我個人的評價，從新堂教授寫作的文章來看也明顯可知。例如，在《從訴訟當(dāng)事人處取得登記的承繼人之法律地位》(11)參見新堂幸司：《從訴訟當(dāng)事人處取得登記的承繼人之法律地位》，載新堂幸司：《訴訟標(biāo)的與爭點效(上)》，有斐閣1988年版，第297頁以下。一文中，新堂教授寫道，“與實體法的判例相比，在民事訴訟法的判例中，從法律條文出發(fā)僅憑三段論演繹推理就得出結(jié)論的判決著實不在少數(shù)?！疚耐ㄟ^抽取散見于這些判例的諸種考量要素，在分析其相互關(guān)系的同時也將這些要素體系化，嘗試提出供學(xué)界今后展開議論的材料。由現(xiàn)實利益所指導(dǎo)的利益考量方法，對于民事訴訟法理論的形成而言是必不可缺的。本文也是基于這種認(rèn)識的一次嘗試。”這種表述明顯體現(xiàn)出，新堂利益考量論具有告別形式邏輯的意味。

3.新堂說的三個要點

此外，將新堂說總結(jié)為“利益考量論”，真的就是對新堂理論的妥當(dāng)說明嗎？這一點難免令人懷疑。按照我的整理，新堂理論是從以下三種視角出發(fā)復(fù)合而成的理論。

第一，從便于當(dāng)事人利用民事訴訟制度出發(fā)來把握民事訴訟法的視角。這一視角集中體現(xiàn)在新堂教授的論文《民事訴訟法理論為誰而生？》。(12)參見新堂幸司：《民事訴訟法理論為誰而生？》，載新堂幸司：《民事訴訟制度的功能》,有斐閣1993年版，第1頁以下。這篇論文是將民事訴訟制度定位為一種“服務(wù)業(yè)”來加以考察的第一篇論文。具體而言，在法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移送案件的場合，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法院僅依自己的判斷依職權(quán)移送即可，但新堂說認(rèn)為，擬移送法院的確定，還應(yīng)當(dāng)聽取具有直接利害關(guān)系的原告的訴求。從這一視角出發(fā)的新堂解釋理論，體現(xiàn)為在基于利益考量論提出解釋方案時，有必要考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”這一要素。

第二，并非從靜態(tài)視角出發(fā)來觀察訴訟程序，而是將程序的展開過程積極融入解釋論的“動態(tài)論”的視角。這一視角體現(xiàn)在新堂教授提出的“爭點效”理論、當(dāng)事人確定論中的“規(guī)范分類說”等。這一視角出發(fā)的新堂解釋理論有時也可歸結(jié)為新堂利益考量論，即利益考量中有必要考量“程序的動態(tài)發(fā)展”這一要素。當(dāng)然，這一點主要從與利益考量論相區(qū)別的“動態(tài)論的視角”出發(fā)來整理會更易于理解。

第三，本來意義上利益考量論的視角。最典型的，例如，當(dāng)事人搞錯上訴審的管轄法院時，收到上訴狀的法院應(yīng)當(dāng)駁回(“卻下”)當(dāng)事人的上訴申請，還是將案件移送到有上訴管轄權(quán)的法院。針對這一問題，新堂教授采用了“移送肯定說”的解釋方案。“移送否定說”認(rèn)為，首先，當(dāng)事人向不具有管轄權(quán)的法院提出的上訴，并不會產(chǎn)生“移審”效力，因而錯誤受理該上訴的法院的移送管轄沒有法律根據(jù)；其次，假如肯定移送的話，也會造成無法明確判決確定時點的后果。否定說的第一個理由運用了前述從形式邏輯出發(fā)的解釋方法。而新堂說一貫采取的是不太重視形式邏輯的態(tài)度。例如，雖然從現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第22條(13)《日本民事訴訟法》第22條第1款規(guī)定：確定的移送裁判，將拘束受移送法院；第2款規(guī)定：受移送法院不得將案件再次移送其他法院；第3款規(guī)定：移送裁判確定時，訴訟視為自始系屬于受移送法院。的類推解釋出發(fā)可以處理上述問題(否定說的第一個理由即是如此)，但新堂理論“干脆地”將這種解釋方案置于一旁。對于否定說的第二個理由，即可能造成判決確定時點不明這一實質(zhì)理由，新堂說采用狹義的利益考量論予以反駁。亦即，在判決確定時點不明確所帶來的不便與因超過上訴期間而喪失上訴機(jī)會的上訴人之不利益之間進(jìn)行考量，后者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于前者，從而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)上訴人的上訴機(jī)會。而后者優(yōu)先的妥當(dāng)性根據(jù)在于，當(dāng)事人搞錯上訴審的管轄法院是極其少見的例外事態(tài)，由此帶來的不便是可以承受的。

如上所述，新堂理論中，除了最后敘述的狹義的利益考量論這種視角之外，還融合了考慮制度利用者之當(dāng)事人的便利的視角以及重視訴訟過程的動態(tài)論的視角，或許可以說，新堂理論是融合了這三種視角的廣義上的利益考量論?？傊?，我認(rèn)為將新堂利益考量論與民法的利益考量論進(jìn)行單純對比并不恰當(dāng)。

4.結(jié)果妥當(dāng)性的志向

高田裕成：正如三木浩一教授所言，新堂解釋理論中確實存在這三個面向的解釋視角。其中，三木教授提到的第二點即“動態(tài)論”，恐怕是一直以來就新堂理論的討論中最具創(chuàng)新性的部分。另外，我認(rèn)為新堂理論的特色在于，一方面屬于廣泛意義上的“結(jié)果指向”，比起對個別民事訴訟法條文的客觀解釋，新堂理論采用了著眼于采取某種解釋方案后的“結(jié)果妥當(dāng)性”“接受可能性”來選擇合適的解釋方案這樣的研究視角；另一方面，新堂理論也堅持了“問題導(dǎo)向”，即“發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)而妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問題”這樣的研究視角。

5.利益考量說的本質(zhì)

利益考量具體是一種怎樣的研究視角？就我的理解來看，它是為解決某一問題而展開討論的理論框架?？剂磕撤N利益或者說實質(zhì)的價值，并且在考量過程中妥當(dāng)?shù)?、并盡可能廣泛地將“程序價值”納入考慮范圍，特別是對經(jīng)常容易被輕視的這類價值賦予理論上的根據(jù)，明確將其作為考量要素之一，這是新堂利益考量論最重要的本質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，必要時在這些利益或價值之間進(jìn)行衡量或協(xié)調(diào)。至于應(yīng)當(dāng)如何衡量或協(xié)調(diào)，也存在諸多爭論。特別是，針對具體問題，如何考量的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能會多種多樣。雖然新堂理論對此保持了一定程度的“一貫性”，但將這種“一貫的判斷標(biāo)準(zhǔn)”予以“間主觀地”明確化，仍非常困難。既然要考量的是相互對立的價值，那么有時就有必要完全放棄某種程序價值的實現(xiàn)，或者至少部分地放棄一定的程序價值。進(jìn)一步而言，究竟從哪種程度上放棄什么樣的價值，為解決這一問題的“調(diào)整原理”就具有相當(dāng)重要性。但是，這樣的調(diào)整原理當(dāng)然無法從利益考量論的內(nèi)部挖掘。雖然從整個民事訴訟法秩序中有可能找到這種內(nèi)在的價值，但也有很多找不到的場合。這一點也許就是對新堂利益考量論的評價有所分歧的原因。

6.新堂利益考量論與民法利益考量論的差異

山本克己：如果把民法學(xué)中的利益考量運用到民事訴訟的場景中，則體現(xiàn)為，作為訴訟當(dāng)事人的原被告之間財產(chǎn)分配上的利益考量。然而，民事訴訟中的利益考量并不限于當(dāng)事人間的利益考量。例如，當(dāng)事人搞錯上訴審法院而造成超過上訴期間時，直接牽扯訴訟成敗，最終的確會涉及當(dāng)事人間的財產(chǎn)分配，但這一問題的本質(zhì)并非如此。當(dāng)然，由于要進(jìn)行利益考量，總要以被考量的當(dāng)事人利益為前提，但“考量的到底是什么利益”尚未得到澄清。

由于民事訴訟法具有“公法性”，民事訴訟中的利益考量，不僅要考慮當(dāng)事人間的利害平衡，還應(yīng)考慮到能夠投入到訴訟程序運作中的資源具有稀缺性，由此產(chǎn)生的“訴訟制度運作上的必要性”。但是，這種制度運作上的必要性與當(dāng)事人的利益，從本質(zhì)上有可能進(jìn)行比較嗎？或者說，能否構(gòu)造出比較的基準(zhǔn)，值得懷疑。新堂教授傾向于認(rèn)為，一方面通過訴訟制度在各地法院的統(tǒng)一運用來降低成本，另一方面則在這種制度運作的必要性與訴訟制度利用者之間的利益調(diào)整上，更加重視后者。但有時也會優(yōu)先考慮前者即統(tǒng)一進(jìn)行訴訟運作的必要性。這樣看來，不免會產(chǎn)生“臨機(jī)應(yīng)變”(ad hoc)的印象。但是在民事訴訟法學(xué)的場合，這種具體問題具體分析的利益考量論比在民法學(xué)的場合似乎更加具有必然性。

不管怎樣，新堂教授通過運用利益考量論而提出的各種民訴法解釋學(xué)理論，都是對以兼子教授為頂峰的、極其形式化的民事訴訟法體系的破壞。從這一點來看，新堂理論比三月章教授對兼子教授的學(xué)術(shù)批判走得更遠(yuǎn)。但是，當(dāng)形式的體系被破壞之后，又要如何展開進(jìn)一步的解釋學(xué)才好？我想這也是新堂理論留給我們的重要課題，因為我們已經(jīng)無法回到兼子方法論的時代了。

三木浩一：我認(rèn)為，當(dāng)下民事訴訟中利益考量論的問題在于：第一，利益考量的標(biāo)準(zhǔn)究竟是否內(nèi)在于利益考量論本身；第二，具體問題具體分析的“臨機(jī)應(yīng)變”(ad hoc)式、權(quán)宜地乃至妥協(xié)地導(dǎo)出對某一法律規(guī)范的解釋方案，究竟是否正當(dāng)？

7.存在各種價值間的調(diào)整原理嗎

加藤新太郎：從功能來看，新堂理論中的利益考量論，是問題思考型的“衡平試驗”(balancing test)，如果不澄清以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來達(dá)到各種利益間的平衡，則根本無法很好地來使用這種理論。也就是說，在利益考量的過程中，如何進(jìn)行利益調(diào)整是一個重要問題。高田裕成教授提到的“調(diào)整原理”，山本克己教授提到的“從本質(zhì)上是否存在能夠進(jìn)行比較的價值”，這些正是我們討論利益考量論時必須予以重視的前提性問題。但也有批評觀點認(rèn)為，沒有必要討論要把哪種價值或利益放在優(yōu)先考量的位置。對于這種觀點，應(yīng)當(dāng)作何評價，確實也與“如何判斷所考量的各種價值之優(yōu)劣”這一問題相關(guān)。

山本克己：不得不說，這是一個“永恒的課題”。剛才已經(jīng)提到，新堂教授比較偏向于當(dāng)事人權(quán)利保障這一面向的價值，從中可以發(fā)現(xiàn)“美國型的自由主義”這種意識形態(tài)。與此相應(yīng)，三月章教授的民訴法理論則蘊含著濃厚的源于德國傳統(tǒng)的“官本位”國家觀。進(jìn)而，價值衡量就有可能成為主張不同意識形態(tài)的不同陣營間的對決。我認(rèn)為，可能正是為了不卷入這種意識形態(tài)間的激戰(zhàn)，兼子教授在戰(zhàn)后才采取了——從民事實體權(quán)利的保障出發(fā)來建構(gòu)民事訴訟法理論體系的方法。但正如前面提到的那樣，我們已經(jīng)不可能倒退到兼子方法論的時代，所以我們只會被逼入“一方面要盡可能抑制過度的意識形態(tài)化，另一方面也要盡可能避免極端的純粹從形式出發(fā)的法解釋理論”這樣的“狹路”之中。雖然這是從事法律解釋作業(yè)的研究者們幾乎都要面對的問題，但我感到，跨過這道難關(guān)卻是一件永遠(yuǎn)不可能完成的事情。正因如此，在民法學(xué)中才涌現(xiàn)出關(guān)于方法論的各種各樣的學(xué)說。

8.與德國民事訴訟法學(xué)的比較

高田昌宏：二戰(zhàn)前的日本民事訴訟法學(xué)確實積極吸收了德國法學(xué)方法論，為將德國法學(xué)方法論的成果介紹到日本而進(jìn)行了一定程度的外國法譯介工作。但到了戰(zhàn)后，則擱置了這項工作。關(guān)于二戰(zhàn)后的德國民訴法學(xué)方法論，從Stein/Jonas(14)具體指德國學(xué)者Fredrich Stein(1859—1923)與Martin Jonas(1884—1945)。的注釋書來看，可以看到這樣的方法論傾向：一方面在給兼子教授“訴訟狀態(tài)說”強(qiáng)烈影響的Goldschmidt(15)具體指德國學(xué)者James Goldschmidt(1874—1940)。的推動之下，強(qiáng)調(diào)將“訴訟的動態(tài)性”置于把握訴訟之中心位置的“動態(tài)考察方法”；另一方面，“目的論和功能出發(fā)的考察方法”仍是普遍的解釋方法。總而言之，德國民事訴訟法學(xué)的方法論，也與一般意義上的法學(xué)方法論緊緊拴在了一起，經(jīng)過從概念法學(xué)到自由法學(xué)的轉(zhuǎn)變，往利益法學(xué)，進(jìn)而向目的論方法以及評價法學(xué)的方向演進(jìn)?，F(xiàn)在，考量各種各樣的價值或目的觀，也在德國民事訴訟法的解釋論中扮演著日漸重要的角色。從這些方面來看，雖然德國民事訴訟法學(xué)的方法論演進(jìn)與日本并非完全一致，但兩者也具有相當(dāng)類似的部分。因而上述方法論上的問題，也絕非日本民事訴訟法學(xué)的固有問題。

就各種價值的考量而言，如同剛才山本克己教授講到的，到底要如何制定比較的尺度，答案可能會相當(dāng)悲觀?？删瓦@一點而言，所謂“比較的尺度”，歸根結(jié)底仍有必要以某種形式加以澄清。只是如果要追問到底如何澄清，可能只有在不斷嘗試解決個別問題的過程中，才有可能發(fā)現(xiàn)并理清比較的尺度。

9.利益考量論的分類

三木浩一：雖然并非對如何考量各種價值這一問題的直接回應(yīng)，但正如剛才對新堂理論的分析那樣，我認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)往“利益考量”這樣的“大容器”里塞東西，而應(yīng)盡可能從這個容器中把能夠取出來的東西挑出來，進(jìn)行更加細(xì)致的分類作業(yè)。例如，如果將便于當(dāng)事人利用民事訴訟制度的視角挑出來，就能從一定程度上使考量的標(biāo)準(zhǔn)相對明確化。并且，通過劃分從動態(tài)論的視角出發(fā)能夠整理的論點，有時也可以清楚地看到理解利益考量論的另一種可能方向。在這些分類作業(yè)的基礎(chǔ)之上，只有無論如何都無法挑出來的部分，才應(yīng)當(dāng)以“利益考量”的形式得到保留。在這種意義上，我們或許有必要秉持這樣的態(tài)度，在思考利益考量問題時，應(yīng)當(dāng)將“利益考量”作為萬不得已的選擇。

10.憲法價值乃至自由主義

高田裕成：利益調(diào)整成為爭議對象的局面，被考量的利益往往牽扯到廣泛意義上的“程序價值”。盡管考量的方法或基準(zhǔn)是疑難問題，但討論的線索，正是剛才大家講到的幾點。例如，山本克己教授剛剛提到的“憲法上的價值”或“國家觀”或許是解決問題的抓手之一。山本教授剛才還提到了“自由主義”，這種社會哲學(xué)上的討論也可能成為考量各種利益的抓手。最終來看，關(guān)鍵在于回答“將某種特定的價值置于優(yōu)先地位的方案到底具有多少吸引力，而放棄實現(xiàn)某種價值的方案又如何得以正當(dāng)化”這一問題。利益考量的過程也就表現(xiàn)為：基于所謂的“調(diào)整原理”，提出有說服力的解釋論方案。此時，解釋者有必要考慮，按照具體的案件狀況，這種解釋方案是否實現(xiàn)了當(dāng)事人之間的公平，進(jìn)而有時還應(yīng)重視“根據(jù)個案的具體妥當(dāng)性”。不管怎樣，這些大概都是所謂的民事訴訟法上的“微調(diào)整”，而原則上，正如平井宜雄教授所認(rèn)為的那樣，在立法者制定法律命題的階段就已經(jīng)進(jìn)行了利益考量，因而我們在進(jìn)行解釋論作業(yè)時，有必要努力將具體的法命題或法律規(guī)范本身所蘊含的利益考量結(jié)果呈現(xiàn)出來。

11.規(guī)則的作用與裁量的作用

山本克己：在新堂理論中，還遺留有一些不太清晰的地方。為建構(gòu)一般意義上的法律規(guī)則而進(jìn)行利益考量，確實是法律家們普遍會進(jìn)行的一項作業(yè)。但是，新堂理論未必僅僅以規(guī)則即法律命題本身為目標(biāo)，因為其中并非沒有委諸法官進(jìn)行裁量性判斷的部分。雖然因個案場景不同而有些許差異，但就后者即由法官裁量這一方面來看，評價上尚未形成很大分歧。在程序法上，形式上的程序運作本身也有其獨立價值即程序價值，這種思考方法被稱為“程序形式主義(formalism)”。新堂教授提出的“行為規(guī)范”構(gòu)成了程序形式主義的世界，而行為規(guī)范確實也表現(xiàn)為規(guī)則或法律命題。但是，“評價規(guī)范”中的相當(dāng)部分，卻僅僅指示出，法官在處理某些程序法問題時應(yīng)當(dāng)考量的若干要素，而最終結(jié)論的得出，則委諸法官的裁量性判斷。打個不太恰當(dāng)?shù)谋确?，評價規(guī)范可能會成為一個“結(jié)果好則一切都好”的世界。對上述這種情況作何評價，恐怕會是一個很艱難的問題。印象中，強(qiáng)調(diào)程序形式主義的代表性論者是山木戶克己教授。由于受到山木戶克己教授的良多影響，我對新堂教授偏向于裁量的部分一直抱有一些疑問。不過，我的疑問并非在于訴訟程序能否完全排除法官的裁量，而是在于如何判斷哪些問題屬于規(guī)則的支配領(lǐng)域，哪些問題有必要交給法官裁量。我認(rèn)為這也是民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要問題。

高田裕成：在涉及“行為規(guī)范”的場合，為保障當(dāng)事人行為選擇的機(jī)會，為保障當(dāng)事人能夠事前回避選擇后所生不利益的機(jī)會，應(yīng)當(dāng)盡可能將行為規(guī)范成文化或規(guī)則化。但是，就“評價規(guī)范”而言，新堂教授認(rèn)識到，就像在民法上也存在適用誠實信用原則等一般條款的情形一樣，民事訴訟法上也不可避免地存在有必要進(jìn)行“微調(diào)整”的空間。在涉及評價規(guī)范的場合，當(dāng)然也有必要盡可能明確地提示出具體的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，新堂教授也進(jìn)行了這樣的嘗試。不過正如剛才山本克己教授提到的，新堂理論從根本上保有“對法官保持信賴”這樣的理念。

12.行為規(guī)范與訴訟觀

加藤新太郎：所謂“程序運作”(procedure administration)以及“案件管理”(case management)與新堂理論中的“行為規(guī)范”，具有怎樣的關(guān)聯(lián)？

三木浩一：提到行為規(guī)范，當(dāng)然應(yīng)該包含“當(dāng)事人的行為規(guī)范”與“法院的行為規(guī)范”兩種層面的含義。加藤法官講到的問題，或許主要指美國法上的procedure administration與case management與法院行為規(guī)范之間的關(guān)系。而山本克己教授與高田裕成教授提到的行為規(guī)范則主要指當(dāng)事人的行為規(guī)范。

當(dāng)事人在作出訴訟行為的當(dāng)時，會受到行為規(guī)范的約束；作出行為之后，其訴訟行為則會成為法院進(jìn)行評價的對象，成為受評價規(guī)范審視的對象。行為規(guī)范對當(dāng)事人應(yīng)該如何行動預(yù)先進(jìn)行了事無巨細(xì)的指示。但是，一旦當(dāng)事人做出了行為，對當(dāng)事人已經(jīng)完成的行為進(jìn)行事后評價而適用評價規(guī)范時，法院還應(yīng)額外考慮程序安定性的因素，進(jìn)而可能在當(dāng)事人的行為確實違反了行為規(guī)范的場合仍然認(rèn)為其并未違反評價規(guī)范。

另外，就法院的行為規(guī)范而言，確實涉及加藤法官提到的procedure administration或者說case management這樣的問題。此時應(yīng)當(dāng)考慮的視角當(dāng)然是，對法院的權(quán)限即國家權(quán)力進(jìn)行抑制的動機(jī)，以及與此對立的提升程序運作的柔軟性及合理性的動機(jī)。如何協(xié)調(diào)兩者，是解決問題的關(guān)鍵。就此而言，提出最好的答案無論如何都是一件很困難的事情，就像剛才山本克己教授說的那樣，這會演變?yōu)槲覀儜?yīng)當(dāng)秉持什么樣的“訴訟觀”這種宏觀層面的問題，我們到底要傾向于采取美國的“自由主義”訴訟觀，還是要轉(zhuǎn)向采取德國的“官本位”訴訟觀。問題的本質(zhì)倒不如說是，哪一種訴訟觀更加符合我們身處的社會或者時代的需求。因而這是一個選擇最優(yōu)政策的問題。

山本克己：我對這個問題是否僅為政策性問題這一點，持有相當(dāng)?shù)膽岩?。因為這是與整個司法制度的構(gòu)建嵌套在一起的問題。歸根結(jié)底，日本的司法制度與德國的職業(yè)法官體系以及美國的“法律職業(yè)資格一元化”(“法曹一元化”)(16)“法曹一元化”主要指從優(yōu)秀律師或法學(xué)研究者、檢察官中選任法官，而非以“法官任職終身制”為前提，對法官、檢察官、律師分別進(jìn)行資格選拔及職業(yè)訓(xùn)練。參見季衛(wèi)東：《世紀(jì)之交日本司法改革的述評》，載《環(huán)球法律評論》2002年第1期。為前提的體系，有所差異。無視司法制度上的問題，而賦予法官廣泛的裁量權(quán)限，似乎并非最理想的選擇。

加藤新太郎：這個問題非常重要！山本克己教授曾經(jīng)在1997年日本私法學(xué)會舉辦的“轉(zhuǎn)換期的民法學(xué)”研討會中，就剛才的討論話題作出發(fā)言。并且，在“巖波講座”《現(xiàn)代的法5 現(xiàn)代社會與司法體系》這本書中，山本教授的論文《當(dāng)代日本的民事訴訟》，(17)參見山本克己：《當(dāng)代日本的民事訴訟》，金春譯，載《私法》2006年第1期。也有不少與今天的主題相關(guān)的部分。

(四) 關(guān)于“程序保障第三波”理論

1.關(guān)于“程序保障第三波”理論(18)“程序保障第三波”理論主要由井上正三教授與井上治典教授倡導(dǎo)，將民事訴訟程序作為“當(dāng)事人通過彼此爭論、對話的相互作用來解決糾紛的規(guī)則”，將民事訴訟的根本目的定位為“對當(dāng)事人之間糾紛解決的過程提供程序保障”，主張以當(dāng)事人為基點建構(gòu)訴訟法理論。關(guān)于該理論的中文研究成果，參見段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

山本克己：在我的腦海中，第三波理論已經(jīng)化身為一種“理念模型”而逐漸固定了下來。所謂“第三波”，并非是從實體法層面或程序法層面，抽象的規(guī)則制定層面或一般的規(guī)則適用層面，來對事物進(jìn)行判斷，而是對判斷前提展開的議論。雖然連新堂理論也致力于遠(yuǎn)離“程序?qū)用娴囊?guī)則化”，(19)這里指新堂理論的“結(jié)果妥當(dāng)性志向”。但從系譜或源流上來看，第三波理論使這種傾向極端“肥大化”?？梢院敛浑[晦地說，第三波理論是一種否定“實定法主義”(legalism)的理論。

關(guān)于加藤法官提出的“第三波是否是法學(xué)方法論”，雖然這是一種“定義”問題，但如果將法學(xué)方法論定義為“限于實定法內(nèi)部，根據(jù)既有的實定法律規(guī)范體系，應(yīng)當(dāng)采用什么樣的手法、技巧或者方法，來形成并發(fā)展規(guī)則”這樣的理論，那么第三波理論自然沒有構(gòu)成一種法學(xué)方法論。但是，第三波理論確實是一種關(guān)于“裁判與法的關(guān)系”的基礎(chǔ)理論，并且還包含有一些相當(dāng)激進(jìn)的主張。

姑且不論這些，我對第三波理論的最大疑問在于，毅然舍棄實定法之后，還留下些什么。關(guān)于這一問題，在第三波理論的內(nèi)部也沒有得到充分討論。具體而言，第三波理論相當(dāng)重視當(dāng)事人的角色，因而與同樣批判實定法主義的三月章教授的“非訟化論”，即將一些事項徹底交由法官裁量的“非訴訟化理論”也有所不同。既不是規(guī)則的適用，又不是由法官依裁量進(jìn)行判斷，那么第三波理論到底如何建構(gòu)民事訴訟程序、如何推進(jìn)民事訴訟程序的展開？關(guān)于這些問題的爭論及答案，在第三波理論的內(nèi)部幾乎沒有留下什么痕跡。話雖如此，支持第三波理論的大多數(shù)議論，卻都是以“程序應(yīng)以怎樣的形態(tài)得到構(gòu)造化”為前提?；蛟S這些是可以與“作為理念模型的第三波理論”相剝離的議論。不過這可能也是因為，為了進(jìn)行“程序的構(gòu)造化”，需要一個程序?qū)用娴囊?guī)則體系。

高田裕成：就第三波理論的革新性而言，我的想法與山本克己教授一致。在這種意義上，第三波理論并非僅是對當(dāng)下民事訴訟法學(xué)的問題點逐一提出的具體“藥方”，而是以潛在意義上的，與目前法律家們所設(shè)想的“籠統(tǒng)的訴訟程序”有所不同的“應(yīng)然狀態(tài)下的訴訟程序”為中心展開的討論。從“沉默地共有價值觀”“一說大家都懂的”法律家群體來操作的“程序”，到“說了大家也許都不懂的”與“他者”之間的“程序”，在這兩種“程序”之上，第三波理論想要在既有的法學(xué)理論或者說法律學(xué)的措辭中，“一語道破”那些“說不得的東西”，真的是非常刺激且非常有趣的理論嘗試。不過，在現(xiàn)行法上，為了使當(dāng)下法律實務(wù)的界限得以明確化，作為一種方法，第三波的戰(zhàn)略確實妥當(dāng)嗎？就這一點而言，正如山本教授講到的，仍有可檢討之處。

還有一點值得說明的是，第三波理論與傳統(tǒng)法學(xué)理論之間的“交鋒點”也許是第三波理論非常重視“當(dāng)事人的主體性”。從三月章理論到強(qiáng)烈支配著日本民事訴訟法學(xué)的“目的—手段”的思考方法，往往會輕視“當(dāng)事人的主體性”。新堂教授率先注意到這一點，從而提出了在衡量公共利益與私人利益的基礎(chǔ)之上注重私人在制度利用上的便利性的研究視角，即所謂的“對抗原理”；進(jìn)一步提出“程序保障理論”，憑借介于“程序價值”與“目的—手段”的思考方法之間的“對抗原理”，最終確立了新堂理論。個人認(rèn)為，第三波理論通過將民事訴訟基礎(chǔ)理論的核心置于“程序保障”上，一方面，為確保當(dāng)事人的主體性，將現(xiàn)行訴訟程序中存在的那些“沒有考慮到當(dāng)事人主體性的問題點”揭示出來；另一方面，嘗試將程序本身所具有的價值揭示出來。繼承第三波理論的這些部分，將其“小心培育”，可能也是一件很重要的事情。

2.關(guān)于“法的議論”理論

山本克己：關(guān)于平井宜雄教授提出的“法的議論”理論，雖然并不清楚它能否與語言學(xué)中的“語義學(xué)”(semantics)和“語用學(xué)”(pragmatics)恰當(dāng)匹配，但可以肯定的是，該理論表明，可以將解釋論劃分為“語義學(xué)層面”與“語用學(xué)層面”。換言之，解釋論提示的解釋內(nèi)容雖是語義學(xué)層面的，但通過解釋方法得出結(jié)論的過程或各種論證步驟或“廣義的程序”仍處于語用學(xué)層面。雖然剛才論及的“調(diào)整法律規(guī)定背后的各種價值之標(biāo)準(zhǔn)為何”屬于語義學(xué)層面，但平井教授也認(rèn)為，聚焦于“價值評判標(biāo)準(zhǔn)”的議論很有可能會演變?yōu)橐环N“神圣的論戰(zhàn)”，而在這場論戰(zhàn)之前，由于“解釋順序”屬于語用學(xué)層面，解釋法律規(guī)范的過程本身就會使關(guān)于價值選擇的爭論點自然而然地“脫落掉”，至少能夠減少這些爭論點?；蛟S語義學(xué)與語用學(xué)大體可以對應(yīng)裁判過程中的實體法與訴訟法。這就是為什么“法的議論”理論所提示的解釋順序常以“裁判程序”為基本模型。在這種意義上，民事訴訟法學(xué)所要解決的問題與法律議論理論所要解決的問題就會存在些許親近性。例如，在該理論中，議論程序的“對稱性”或“論證責(zé)任”與當(dāng)事人間的“武器平等原則”或證明責(zé)任及主張責(zé)任中的“責(zé)任”就很有關(guān)系。不過平井教授的作品《法律學(xué)基礎(chǔ)論備忘錄》與《續(xù)·法律學(xué)基礎(chǔ)論備忘錄》并未提到法的議論理論與程序法之間具有關(guān)聯(lián)性。

3.第三波理論的四個層次

三木浩一：總體來講，在第三波理論中，雖然有很多難以令人接受的部分，但也有不少能夠積極評價的部分。我也秉持同樣的態(tài)度，只不過要問從整體上接受還是不接受第三波理論，我還是會選擇從整體上不予接受。不過，主張第三波理論的各位論者之間，也有“因人而異”“因時間而異”的情況。因而第三波理論內(nèi)部也存在各種版本。那么，到底哪些部分是可接受的，哪些部分則無法接受，我在自己“容易接受的”到“很難接受的”之間進(jìn)行了層次化，暫且將第三波理論劃分為四個層次。

在第一層面，重視程序過程，或者說，重視當(dāng)事人之間的水平關(guān)系，而非法院與當(dāng)事人之間的垂直關(guān)系。這一層的第三波理論源于新堂理論，相對而言容易令人接受。只是反過來說，由于這也逐漸成為當(dāng)下日本民訴學(xué)界的共識，第一層面的第三波理論既非毒藥也非良藥。在第二層面，將“訴訟內(nèi)程序”看作是當(dāng)事人間的交涉過程這種觀點，或者說，進(jìn)一步維持“訴訟內(nèi)規(guī)則”與“訴訟外規(guī)則”的“連續(xù)性”。要說有很多民事訴訟法學(xué)者難以接受這部分，不如說這種觀點本身超越了“民事訴訟法學(xué)的守備范圍”。另外，一部分法社會學(xué)或法哲學(xué)學(xué)者對“第三波”理論的善意理解，或許源于在法社會學(xué)或法哲學(xué)方法論的范圍內(nèi)，也存在第二層相關(guān)的內(nèi)容。在第三層面，則為重視當(dāng)事人個性的“看得到個人面孔的民事訴訟法學(xué)”，或者用山本克己教授的話來說，“不僅要看得到個人面孔，連個人臉上的皺紋也要看得明明白白的民事訴訟法學(xué)”。在這一層面，第三波理論完全不顧評價規(guī)范，而徹底地探求行為規(guī)范。這部分已經(jīng)邁出了“法學(xué)的守備范圍”。一方面，重視當(dāng)事人個性的徹底化，已經(jīng)違反了“法具有一般性”的命題；另一方面，否定評價規(guī)范而探求行為規(guī)范，則違背了法律規(guī)范的本質(zhì)畢竟還是評價規(guī)范。在第四層面，第三波理論否定了實定法規(guī)范，否定了判例的“先例性”，還否定了法律家們從專業(yè)出發(fā)的爭論，甚至可以說，第三波理論從根本上否定了“法規(guī)范的一般性”。正如山本教授所言，這部分除了“反實定法主義”以外什么都不是，所以第三波理論在這一層面的主張很難令人理解并接受。

在上述四個層面之間，到哪里為止才令人可以接受？多少會有些“當(dāng)今民事訴訟法學(xué)的試金石”這樣的意味。我的理解是，至少到第四層為止都接納的話，才屬于“第三波理論”。

4.欠缺制度設(shè)立者的視角就好嗎

加藤新太郎：在“制度利用者與制度設(shè)立者”的理論框架中，第三波理論帶有“更加重視制度利用者的視角則更好”這種微妙的語感，從而第三波理論中公共利益的要素極其少見。另外，山本克己教授也正當(dāng)?shù)刂赋?，司法運作層面的司法資源(administration resource)具有稀缺性。伊藤真教授則認(rèn)為，納稅人也可以稱為“潛在的當(dāng)事人”。那么是否有可能從一定程度上將這種“納稅人利益”也納入視野內(nèi)來構(gòu)想訴訟法制度。這里的“納稅人利益”或“司法資源的稀缺性”，也都是從制度設(shè)立者一方出發(fā)來思考的制度建構(gòu)理由。應(yīng)當(dāng)從什么角度，如何思考才好，確實也是一個疑難問題。

山本克己：在三月章教授的論述中，“訴訟經(jīng)濟(jì)”就像是一個“魔法咒語”(magic word)。“訴訟經(jīng)濟(jì)”的濫用可能也會相當(dāng)危險。在當(dāng)事人之間的利害平衡與司法制度的運作成本之間，如何進(jìn)一步實現(xiàn)平衡，這一問題本身就意味著真正困難又痛苦的選擇。即便濫用“訴訟經(jīng)濟(jì)”，就真的可以徹底遺忘這種痛苦嗎？

這些姑且不論，新堂教授提出了“訴訟制度利用者與訴訟制度設(shè)立者”這樣的理論框架。但前提在于，讓兩者對立的方式是否適當(dāng)。伊藤真教授在某一時期，用“納稅者的利益”這種措辭來指代“傳統(tǒng)的公共利益”。暫且不論伊藤真教授的本意，這樣的用語表達(dá)實際上并未完全割裂制度的設(shè)立者與利用者。歸根結(jié)底，訴訟制度設(shè)立者的利益中，有很多也是“高效率運用訴訟制度”的利用者的利益。并且，這種利益不僅指向當(dāng)下正在利用訴訟制度的人，還包含將來有可能利用制度的潛在利用者。也就是說，納稅人包含有這樣的潛在制度利用者。話雖如此，沒有支付稅金的人要怎么辦，因而我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)避免“納稅人”這樣的表述。反過來說，納稅額越多的人，對訴訟制度的運作就越有發(fā)言權(quán)嗎，也可能會帶來這樣的疑問。這些暫且不論，至今為止的討論都將國家或者說司法機(jī)關(guān)這一主體過度地“實體化”，伊藤教授的觀點成為迫使我們反思這種立場的契機(jī)，在這方面應(yīng)當(dāng)給予高度評價。

不過，如果像這樣否定或者限制本來就存在于訴訟運作內(nèi)部的公共利益要求，恐怕也會遭到來自法官一方的批判。從法官的立場出發(fā)，法官們當(dāng)然會從訴訟運作的利害得失出發(fā)來進(jìn)行考慮。但是，幾乎沒有能夠?qū)⑦@種“考慮”語言化的工具。

5.資源分配的最優(yōu)化

加藤新太郎：我認(rèn)為，司法運作中司法資源的稀缺性，應(yīng)當(dāng)定位為一個現(xiàn)實問題。如果現(xiàn)實狀況確實如此，那么就難免會出現(xiàn)這樣的問題：如何有效地分配稀少的司法資源，實現(xiàn)司法資源的最優(yōu)利用，并以此為目的來設(shè)計制度的結(jié)構(gòu)，或者說程序原理。剛才三木浩一教授提到的美國法上的procedure administration、case management這種理論也具有同樣的問題意識。因此，司法資源的稀缺性與法官根據(jù)具體問題來進(jìn)行裁量的場景，如果要與“無論怎么走都會有所保留的動態(tài)的訴訟過程”這樣的現(xiàn)實，武斷地相互連接起來的話，為最大限度地活用司法資源，可能也只有擴(kuò)大法官的裁量幅度比較好。我自己并不會如此單純地來思考，倒不如說我認(rèn)為，在能夠規(guī)則化的地方就應(yīng)當(dāng)規(guī)則化。例如，1996年日本新民事訴訟法將“辯論兼和解程序”作為辯論準(zhǔn)備程序，恰當(dāng)?shù)丶兓嗽撝贫鹊某绦蛐裕⑼ㄟ^制定法加以正當(dāng)化。另外，以判例的形式規(guī)則化也是可取的。例如，在證據(jù)調(diào)查的場景中，“唯一證據(jù)”的證據(jù)調(diào)查原則等等。這些判例可以通過解釋論進(jìn)一步獲得規(guī)則化。在此之前，當(dāng)規(guī)則化并不充分時，也有必要請各位研究者能夠就“在具有什么樣的因素的情況下，如何展開程序的運用才好”等問題展開充分討論?？傊艺J(rèn)為，在個別案件的程序裁量中實現(xiàn)司法資源的最優(yōu)配置，最終也會落腳于協(xié)調(diào)個人利益與公共利益的關(guān)系上。

6.訴訟經(jīng)濟(jì)與司法資源

三木浩一：剛才，山本克己教授回想起自己不喜歡“納稅人”這樣的表述，我則不喜歡“訴訟經(jīng)濟(jì)”這種說法，而有意識地經(jīng)常使用“司法資源的分配”或“司法資源的高效利用”等可以取而代之的說法。在我的理解中，提到“訴訟經(jīng)濟(jì)”時，理應(yīng)感到這個詞語僅設(shè)想了“訴訟程序內(nèi)部的效率性”。與此相對，提到“司法資源”時，則還包含有在“訴訟外糾紛解決”中投入的資源。具體而言，在仲裁或調(diào)解等ADR程序，甚至在開始ADR之前律師自發(fā)的糾紛解決程序中投入的資源。訴訟是極其“重裝備”的糾紛解決體系，就我個人而言，我反對為了追求所謂的訴訟經(jīng)濟(jì)，就超過必要限度地打破或摧毀訴訟的重裝備。我認(rèn)為，訴訟制度歸根結(jié)底應(yīng)當(dāng)保留某種程度的重裝備。另一方面，從“所有的糾紛都適合于運用這種重裝備體系來解決嗎”這樣的觀點出發(fā)，則有必要考慮司法資源的分配問題。強(qiáng)調(diào)所謂的訴訟經(jīng)濟(jì)，正如先前加藤法官所講的那樣，很容易逐漸突破程序柔軟化或彈性化的界限，在這里還是有必要設(shè)置一個像“剎車”一樣的裝置。

(未完待續(xù))