鄧建鵬 楊 瀟

一、 緣起與問題

歷代刑法志乃敘述中國傳統(tǒng)法制的經(jīng)典文本，陳述了中國法制史上的重大事件，成為現(xiàn)代學(xué)者研習(xí)法制史的常用文獻(xiàn)?！稘h書·刑法志》是歷代刑法志的第一篇，也是中國首部法律史著作，其對后世法律史的敘述方式、結(jié)構(gòu)安排與法制評價標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)研究均產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，并為后世知名學(xué)者大量引為重要文獻(xiàn)。如清末法律改革家沈家本引證《漢書·刑法志》敘述關(guān)于夏朝“肉刑”的規(guī)定、敘述秦朝“鑿顛、抽脅、鑊烹”的刑罰以及敘述漢朝的“夷三族刑”等。(1)參見沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985年版，第9、17、18頁。民國前期法律史專家程樹德《九朝律考·漢律考》中，幾乎每個部分都摘錄《漢書·刑法志》作為“漢律”考證的依據(jù)。(2)參見程樹德：《九朝律考》，中華書局2003年版，第186頁以下。瞿同祖述及“游俠”時，引《漢書·刑法志》中“抑強(qiáng)扶弱”的內(nèi)容。(3)參見瞿同祖：《漢代社會結(jié)構(gòu)》，上海人民出版社2007年版，第242頁。日本學(xué)者堀毅認(rèn)為《漢書·刑法志》是中國法史上極為重要的文獻(xiàn)，并以之為基礎(chǔ)對秦漢法制進(jìn)行考據(jù)，如引用《刑法志》關(guān)于“髡鉗城旦舂”的敘述來把握漢代勞役刑罰的大體內(nèi)容等。(4)參見堀毅：《秦漢法制史論考》，蕭紅燕等譯，法律出版社1988年版，第23、147頁。日本學(xué)者大庭修也引《漢書·刑法志》內(nèi)容作為對于秦漢律令佚文的考證。(5)參見大庭脩：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版，第73頁。一言以蔽之，《漢書·刑法志》自近代以來在法制史研究領(lǐng)域占據(jù)重要地位。因此，有論者謂，《漢書·刑法志》所描述和析論的雖為上古至東漢之間的歷史事實(shí)，但其內(nèi)容、觀點(diǎn)、書寫形式等，皆時代的產(chǎn)物；《漢書·刑法志》被奉為歷代刑法志的圭臬，其內(nèi)容、觀點(diǎn)、書寫形式等深深影響到后世，成為后世《刑法志》撰寫的典范。(6)參見陳俊強(qiáng)：《漢唐正史〈刑法志〉的形成與變遷》，載臺北《臺灣師大歷史學(xué)報》2010年第43期。

近年來，出現(xiàn)了很多專門研究《漢書·刑法志》的成果，其大致分為四類。第一類分析《漢書·刑法志》的價值體系并且表示肯定。比如，朱鳳祥從《漢書·刑法志》的內(nèi)容以及編撰體例出發(fā)，肯定其對兩千多年法制史沿革的貢獻(xiàn)。(7)參見朱鳳祥：《〈漢書·刑法志〉的歷史編纂學(xué)價值》，載《蘭臺世界》2009年第11期。何勤華從國家的起源以及立法史、司法史出發(fā)，認(rèn)同《漢書·刑法志》對古代法學(xué)誕生起到的作用。(8)參見何勤華：《中國古代第一部法律史著作——〈漢書·刑法志〉評析》，載《法學(xué)》1998年第12期。他還認(rèn)為包括《漢書·刑法志》在內(nèi)，《歷代刑法志》體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展演變的基本規(guī)律，詳細(xì)記錄著中國傳統(tǒng)文化的基本價值取向。(9)參見何勤華：《歷代刑法志與中國傳統(tǒng)法律文化》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期；關(guān)健瑛：《從〈漢書·刑法志〉看西漢的德治與立法》，載《求是學(xué)刊》2003年第2期。第二類以《漢書·刑法志》為基礎(chǔ)史料，對中國古代刑罰制度或某一重大歷史事件進(jìn)行探析。比如姜小川引用《漢書·刑法志》以探討古代刑訊制度的沿革。(10)參見姜小川：《中國古代刑訊制度及其評析》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第5期。周啟陽以《漢書·刑法志》為基礎(chǔ)，得出“因時而作”的儒家觀念在廢除肉刑問題上有所體現(xiàn)，并對后世社會產(chǎn)生重要影響的結(jié)論。(11)參見周啟陽：《從〈漢書·刑法志〉看肉刑存廢相關(guān)問題》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。第三類分析《漢書·刑法志》的法律思想。如關(guān)健瑛認(rèn)為《漢書·刑法志》存在“德禮為本、刑罰為用”德法觀的結(jié)論。(12)參見關(guān)健瑛：《〈漢書·刑法志〉中的德法觀》，載《高校理論戰(zhàn)線》2002年第12期。瞿同祖以《漢書·刑法志》證明漢朝對于嚴(yán)刑峻法的抵制態(tài)度以及“明德慎罰”法律思想的轉(zhuǎn)變。(13)參見瞿同祖：《法律在中國社會中的作用——?dú)v史的考察》，載《中外法學(xué)》1998年第4期。陳應(yīng)琴得出《漢書·刑法志》依循儒家親親尊尊的倫理原則，秉持儒家理想以批判現(xiàn)實(shí)和歷史的結(jié)論。(14)參見陳應(yīng)琴：《十三篇〈刑法志〉的儒家情節(jié)》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第1期。第四類以《漢書·刑法志》為基礎(chǔ)，探討對當(dāng)代刑罰的啟示。陳興良引用《漢書·刑法志》“文景肉刑改革”的內(nèi)容，以此引入當(dāng)代應(yīng)該廢除死刑的結(jié)論。(15)參見陳興良：《中國死刑的當(dāng)代命運(yùn)》，載《中外法學(xué)》2005年第5期。

上述學(xué)者基本上對《漢書·刑法志》的內(nèi)容與思想予以肯定，但多未仔細(xì)辨析史料，即將其直接引用，或者限于概述和歸納《漢書·刑法志》的內(nèi)容，(16)參見前引⑥，陳俊強(qiáng)文。忽略了班固的儒學(xué)視界，即班固在儒學(xué)思想影響下的看法、視野與認(rèn)識對撰寫法制史產(chǎn)生的局限，進(jìn)而無法區(qū)分法制事實(shí)與人為建構(gòu)間的界線。(17)有學(xué)者對《漢書》敘事的造假深入分析，但未及《漢書·刑法志》部分，參見魯西奇：《何草不黃：〈漢書〉斷章解義》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版。事實(shí)上，儒學(xué)主要是一種政治哲學(xué)思想，多反映了古人的政治追求與理想，其表述不完全等同于歷史事實(shí)，兩者之間甚至存在背離。因此，班固在儒學(xué)視界下的法制敘事，并不必然反映當(dāng)時的法制史實(shí)。以今日視角觀之，對于以班固為代表的正統(tǒng)史學(xué)家，其歷史編纂存在著明顯的政治指向，并非單純、客觀、科學(xué)的史學(xué)研究。這使其可能偏離客觀真實(shí)，進(jìn)而產(chǎn)生主觀上的建構(gòu)和客觀上的認(rèn)知偏差，影響班固的歷史敘事。然而，此類問題似多未引起前述近代以來學(xué)者的高度重視。

論者謂：“書寫者或出于個人好惡，或限于知識結(jié)構(gòu)，或迫于政治壓力，或習(xí)于文化風(fēng)氣，或拘于大義名分，在對相同‘歷史’的書寫上采取不同的策略，形成了虛實(shí)交錯的敘事文本?！?18)趙晶：《谫論中古法制史研究中的“歷史書寫”取徑》，載《中國史研究動態(tài)》2016年第4期。因此，我們認(rèn)為，從《漢書·刑法志》的敘事，辨析作者敘述法制時的意圖、心態(tài)、情緒以及思維偏向，對于研究法制史的書寫方式以及史實(shí)追求有著重要意義。故而，我們以此為基礎(chǔ)，分析《漢書·刑法志》主觀建構(gòu)的成分以及客觀認(rèn)知偏差，揭示其如何形成、產(chǎn)生此類敘述與認(rèn)識的深層原因與影響，探求法制敘事以及作者賦予其史實(shí)的意圖。此正如論者謂：“歷史研究者的任務(wù)，也許并非透過歷史資料去探索所謂‘歷史真相’，弄清‘唯一’的客觀歷史；更重要的乃將各種歷史資料看作不同時代、不同的人或人群對歷史的述說與認(rèn)識，去分析這些述說與認(rèn)識是如何形成的、為什么如此敘述與認(rèn)識?！?19)前引，魯西奇書，第76頁。在方法上，我們注重“二重證據(jù)法”，比對傳世文獻(xiàn)與出土文獻(xiàn)，結(jié)合與《漢書·刑法志》涵蓋時間相關(guān)的出土文獻(xiàn)，如《岳麓秦簡》《云夢睡虎地秦簡》《銀雀山漢墓竹簡》《張家山漢簡》等先秦兩漢法制文獻(xiàn)，為重新評估《漢書·刑法志》存在的主觀歷史建構(gòu)與作者認(rèn)知偏差提供充分的基礎(chǔ)材料。

二、 《漢書·刑法志》與儒學(xué)視界

歷史學(xué)家的思想往往被他所處的時代所影響?！稘h書·刑法志》的作者班固出生于東漢初期，大一統(tǒng)的社會秩序需要新的思想予以適應(yīng)。一種主流思想的出現(xiàn)，多為政治、經(jīng)濟(jì)與文化勢力博弈的結(jié)果。儒學(xué)思想的實(shí)質(zhì)在漢朝發(fā)生了改變，春秋戰(zhàn)國的儒家思想隨著社會需要逐漸正統(tǒng)化。東漢帝王大興儒學(xué)教育，扶持儒士進(jìn)入政治領(lǐng)域，君主以及皇子也均研習(xí)儒學(xué)，以儒臣為經(jīng)學(xué)老師。比如明帝“常居中論經(jīng)書”。(20)(南朝宋)范曄：《后漢書》，(唐)李賢等注，中華書局1965年版，第1254頁。班固生活在這樣的社會環(huán)境中，認(rèn)知深受儒學(xué)思想形塑，還有著濃厚的家學(xué)淵源。其祖先班壹財力雄厚，后代多入仕。成帝時，班家進(jìn)入外戚之列，同時“家有賜書，內(nèi)足于財”。(21)(漢)班固：《漢書》，中華書局1962年版，第4205頁。班固有條件涉獵各種儒家藏書，受儒學(xué)文化熏陶。而其父輩大多是漢朝大儒名家，對班固影響最大的班彪也是“唯圣人之道然后盡心焉”。(22)前引，班固書，第4207頁。傳統(tǒng)儒家的家學(xué)淵源對作者正統(tǒng)儒家法思想的形成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，并直接促使其在《漢書·刑法志》中堅(jiān)守儒學(xué)立場。

(一) “禮法并舉”與矜恤慎罰觀念

《漢書·刑法志》自始至終有著“禮法并舉”的儒學(xué)基調(diào)。作者班固遵循儒家的模式，其更贊美的是道德而不是法律，是禮儀而不是法律制度。(23)參見高道蘊(yùn)：《中國早期的法治思想》，高鴻鈞譯，載高道蘊(yùn)等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，清華大學(xué)出版社2004年版，第281頁。在儒學(xué)視界中，禮是中國文化的精神支柱。談及禮制，不外乎血緣、倫理以及人性。(24)參見俞榮根等：《中國傳統(tǒng)法學(xué)述論——基于國學(xué)視角》，北京大學(xué)出版社2005年版，第1-45頁。儒家思想觀念中的“禮”強(qiáng)調(diào)對倫理、血緣的重視，封建經(jīng)濟(jì)以家族為基礎(chǔ)，而家庭的維系依靠倫理、親緣因素，法律與禮制有著密切聯(lián)系。班固先將法描述為“以類天之震曜殺戮也”，(25)前引，班固書，第1079頁。樸素的類比思維將法律與天對應(yīng)，意在說明法律的運(yùn)用是天與自然的具體表現(xiàn)。他又認(rèn)為“天秩有禮，天討有罪”。(26)前引，班固書，第1079頁。將禮、刑與上天對應(yīng)，使他們在“天意”的范圍內(nèi)統(tǒng)一?！肮手贫Y以崇敬，作刑以明威也?！?27)前引，班固書，第1079頁。進(jìn)一步說明禮與刑的作用，禮代表“仁德”引導(dǎo)人們從良向善，法律威懾犯罪行為，使其不敢再犯。作者又提到：“文德者，帝王之利器；威武者，文德之輔助也?！?28)前引，班固書，第1091頁。強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”的法制觀念。道德是法律的核心價值，法律是對道德教化的補(bǔ)充，這是班固以儒學(xué)視界去理解法律制度的結(jié)果。最后，禮制即“仁德”，符合上天的意旨，其對應(yīng)“人治”。文章結(jié)尾“言為政而宜于民者，功成事立”(29)前引，班固書，第1112頁。的結(jié)論，突出君王唯有運(yùn)用禮主刑輔的手段才可正確執(zhí)行上天的意志。“禮法并舉”的儒家手段也為班固道德思想上升為政治主張奠定基礎(chǔ)。

東漢在亂世建立，班固有意在《漢書·刑法志》中提及矜恤慎罰觀念，重視秦朝的前車之鑒，通過宣揚(yáng)民本觀念維護(hù)統(tǒng)治根基。另外，班固所在的世家大族也在動蕩年代沒落，班固同情底層人民的生活狀態(tài)?！稘h書·刑法志》不僅闡釋周禮中“德主刑輔”的思想，還蘊(yùn)含著人性觀念，“矜恤”“明德慎罰”等理念。

《漢書·刑法志》在儒學(xué)思想影響下，內(nèi)含濃厚的人倫道德理念。比如文中對于孕婦、未成年人的犯罪古制多加關(guān)注。班固在當(dāng)時肯定其“近古便民”。此外，《漢書·刑法志》中也體現(xiàn)了慎刑的思想。作者宣揚(yáng)仁德，認(rèn)為不可傷及無辜?！稘h書·刑法志》一文中多處體現(xiàn)了這種慎刑的思想，比如作者在文中將“三刺”原則單獨(dú)提出，并引用《周禮》的有關(guān)規(guī)定，表達(dá)其對于寬緩刑罰的重視。此外，《漢書·刑法志》全篇以“禮治”思想為指導(dǎo)，班固將“三刺”視為儒家明德慎罰原則的具體體現(xiàn)，對其持“近古便民”的肯定態(tài)度。這些與被法家所批評、而被孔子所推崇的“信而好古”的先王理念密切相關(guān)。

(二) 《漢書·刑法志》的政治理念

對于史學(xué)家而言，根本任務(wù)就是記錄客觀事實(shí)，對于歷史事實(shí)進(jìn)行真實(shí)的還原。晉國史官董狐敢于直筆，將權(quán)傾朝野的大臣趙盾的弒君事件載于史冊中，被贊為“書法不隱”。(30)參見王丹譽(yù)：《修史，既是為官也是做人》，載《文史博覽》2016年第4期。董狐因此被稱為“古之良史”。班固作為史學(xué)家，他的著作未完全按照“古之良史”的標(biāo)準(zhǔn)與軌跡，客觀地敘述歷史，而是在儒學(xué)視界下對歷史事實(shí)重新剪裁、評判與敘述。

儒家曾提出編史應(yīng)“使亂臣賊子懼”?！笆箒y臣賊子懼”這一政治目的，包含儒家期望實(shí)現(xiàn)“君君、臣臣、父父、子子”的“正名”主張?！罢彼枷爰从美硐胫械摹懊背C正當(dāng)時認(rèn)為不正常的實(shí)際情況。(31)參見馮友蘭：《中國哲學(xué)史新編》(第1冊)，人民出版社1962年版，第97頁。此處的“名”即周禮。班固在《漢書·刑法志》中以舊禮評判社會。這樣的政治主張與東漢的社會需要相適應(yīng)。在王莽篡奪劉氏政權(quán)后，漢朝統(tǒng)治正當(dāng)性與權(quán)威性大受打擊。東漢王朝建立的合法性來源于西漢，但西漢后期統(tǒng)治者荒淫衰敗以及異姓奪權(quán)又使劉氏統(tǒng)治遭受質(zhì)疑,二者均需要古制即堯舜禹三代的政治作為正當(dāng)理論依據(jù)。班固的儒學(xué)視界留下時代的政治印記，其宣揚(yáng)“漢承堯運(yùn)”。儒家的“正名”在班固看來正可以使類似王莽這樣的“亂臣賊子”懼，為當(dāng)今統(tǒng)治“正名”。

政治與法律制度聯(lián)系密切，古代政治走向基本決定了法律方向。針對“正名”的政治思想，儒家有關(guān)于“名正言順”的原則。以“名正”為前提條件，只有符合周禮，法律制度才正當(dāng)適宜。《漢書·刑法志》重申“禮樂不興，則刑罰不中”。(32)前引，班固書，第1094頁。天子立言就是立法，名正之君所立之法是正法，不正之君的立法也就不正。(33)參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1992年版，第283頁。班固以儒學(xué)視角評判政治與法律實(shí)踐情況，用與新政權(quán)相適應(yīng)的思想，約束法律的制定施行，間接說明東漢統(tǒng)治的合法性決定法律也具有正當(dāng)性和權(quán)威性。

在“禮崩樂壞”的混亂時代，《漢書·刑法志》提出儒家要求：“《詩》云：‘宜民宜人，受祿于天。’《書》曰：‘立功立事，可以永年?！?34)前引，班固書，第1112頁。班固認(rèn)同“人治”，將民本希望寄托于君主，希望君主能夠匡扶正道，正確實(shí)施法律。

儒家認(rèn)為，每個人都在階級中生活。東漢存在“尊君卑臣”的等級觀念，再加上正統(tǒng)儒學(xué)的影響，班固提出“小不得僭大，賤不得踰貴”(35)前引，班固書，第3679頁。的觀念。班固將天意與“圣王”進(jìn)行簡單類比，認(rèn)為“圣王”是天命所歸?！栋谆⑼x》中：“三綱法天地人，六紀(jì)法六合，君臣法天，取象日月屈信，歸功天也?！?36)(漢)班固：《白虎通義》(外十三種)，上海古籍出版社1992年版，第50頁。他將自然神化，天的意志通過“三綱”體現(xiàn)，“君為臣綱”說明君主地位最高。明君有上天賦予的資格統(tǒng)治民眾，有權(quán)以“天討”名義設(shè)立刑法，處罰罪犯。當(dāng)然，實(shí)踐中“圣王”并不在被教化、被處罰之列，亦不用擔(dān)負(fù)政治風(fēng)險以及王朝衰敗的責(zé)任。儒家將治國希望寄托于明君身上，將特殊等級的人與權(quán)力直接聯(lián)系。

儒學(xué)價值觀念經(jīng)歷了秦及兩漢的洗禮，尤其經(jīng)過西漢董仲舒的改造后，其中的“天人感應(yīng)”政治觀念深入人心。《漢書·刑法志》認(rèn)同“天人感應(yīng)”，增加君主的神秘性，突出明君的作用。班固將先王描述為“敬讓博愛”，(37)前引，班固書，第1079頁。“必通天地之心，制禮作教，立法設(shè)刑，動緣民情”(38)前引，班固書，第1079頁。等等。作者評價君主以博愛、仁德之類為標(biāo)準(zhǔn)，同時也認(rèn)為君主具備“仁德”，則君權(quán)持續(xù)，而“失德”則權(quán)力失去寄托。作者還提到：“庸徒鬻賣之道耳，未有安制矜節(jié)之理也……桓、文之節(jié)制，不可以敵湯、武之仁義?！?39)前引，班固書，第1086頁。只有湯、武之仁義，方能最終戰(zhàn)勝表面上的強(qiáng)國。此外，“圣王”與刑罰相聯(lián)系，與天地相通，意圖表明君主有正當(dāng)理由制定法律。他們立法的權(quán)威性不容置疑，皇帝成為法律的化身。(40)參見前引，俞榮根書，第14頁。

《漢書·刑法志》的歷史編纂存在著政治指向，使文本出現(xiàn)主觀上的人為建構(gòu)與客觀上的認(rèn)知偏差。所謂主觀上的建構(gòu)，是作者在理解某段歷史的基礎(chǔ)上，為宣揚(yáng)自己的觀點(diǎn)刻意對其剪裁、刪改或者隱匿，淡化某部分事實(shí)，突出史學(xué)家主體立場的話語表達(dá)。相對而言，客觀上的認(rèn)知偏差則是對于歷史真實(shí)的誤解，這種誤解可能由于史書撰寫者自身知識儲備有限，掌握的史料不足，特別是受“前見”影響，不自覺產(chǎn)生對歷史事實(shí)的片面認(rèn)識或以偏概全，等等。

三、 《漢書·刑法志》中的歷史建構(gòu)

歷史建構(gòu)是作者主觀上被某種政治目的影響，或者剪裁部分史料，或者有意突出主流意識形態(tài)認(rèn)為重要的事實(shí)，從而淡化、回避其他歷史事實(shí)，等等?！稘h書·刑法志》的一些敘事情節(jié)脫離真實(shí)，法制敘事也深受儒學(xué)視界支配。

(一) “三代之盛”的理想建構(gòu)與史實(shí)

儒家崇尚古昔之時的“圣王”(尤其是三代圣王)，其意圖與方式如葉舒憲所述，“以仁義道德的立場，譴責(zé)和掩蔽暴力行為，成為史書一貫秉承的價值觀，并將建構(gòu)的仁愛政治神話當(dāng)成實(shí)際發(fā)生的歷史，用來遮蓋血淋淋的暴力現(xiàn)實(shí)”。(41)葉舒憲：《堯舜禪讓：儒家政治神話的歷史建構(gòu)》，載《民族藝術(shù)》2016年第2期?！稘h書·刑法志》道：“三代之盛，至于刑錯兵寢者，其本末有序，帝王之極功也?！?42)前引，班固書，第1091頁。班固用“昌盛”形容“三代”延續(xù)不斷的時間或言過其實(shí)?！叭笨址翘绞⑹馈Ｔ缙谏鐣文撩褡迮c農(nóng)耕民族之間的抗?fàn)幃惓＜ち?，即使是同一民族不同的地域群體，在相互接觸中發(fā)生沖突和斗爭的可能性也相當(dāng)大。官修通史對當(dāng)時的美好回憶，滲透了儒家構(gòu)建的理想。

“三代之盛”并不能概括夏禹、商湯和周文王時代的全部內(nèi)容?！叭闭萎悇拥谋澈筮€隱藏著血腥之爭。夏商周時代，可以看到大量誅殺罪犯(甚至連同其子女)的記載。如《尚書·甘誓》云：“啟與有扈，戰(zhàn)于甘之野，作甘誓。下軍令曰：‘予則孥戮汝?！?43)李民、王健撰：《尚書譯注》，上海古籍出版社2004年版，第88頁?！渡袝摹贩Q：“成湯與桀戰(zhàn)于鳴條之野，下軍令曰：‘爾不從誓言，予則孥戮汝?！?44)前引，李民、王健書，第105頁?！版勐尽奔礆⒙菊D及子孫。武王伐紂時曾定軍法：“總爾眾庶，與爾舟楫，后至者斬！”(45)(漢)司馬遷：《史記》，中華書局1959年版，第1479頁。即遲到者皆斬。早期社會戰(zhàn)爭的殘酷與暴虐使殺伐行為稀松平常，這些極刑常見于夏禹、商湯和周文王“三代”，我們不得不懷疑當(dāng)時“刑錯兵寢”的真實(shí)性。

班固提到“周道既衰，穆王眊荒”。(46)前引，班固書，第1092頁。西周禮制社會何以至此，作者卻幾近一筆帶過，不作任何解釋。班固推崇的禮制社會并非理想的社會，它不能避免固有缺陷，如同漢室王朝亦未長久興盛。作者回避解釋“昌盛”和“善治”的西周禮制社會，為何無法自我拯救，最后必然走向了禮崩樂壞？作者更無意分析這種“善治”的禮制社會自身存在的欠缺。儒家視“三代”為理想社會的標(biāo)準(zhǔn)，有論者謂：“越古的就越崇高，越近的就越卑下——這是儒家從自己的價值觀出發(fā)進(jìn)行歷史敘事的基本原則之一。這樣就建構(gòu)起一種混合了價值評判與歷史事實(shí)的獨(dú)特的歷史敘事話語。在這種話語中，價值評判居于主導(dǎo)地位，它可以使歷史事實(shí)成為表達(dá)政治觀念的工具?！?47)李春青：《簡論“詩亡”與“〈春秋〉作”之關(guān)系——從一個側(cè)面看先秦儒家士人的話語建構(gòu)工程》，載《中國文化研究》2003年第1期。班固試圖以其所推崇的“三代”法制樣貌作為推導(dǎo)現(xiàn)今法制的理想類型，但是，這種法制樣貌部分源于事實(shí)，部分或源于儒家的建構(gòu)。

(二) “湯武仁義”的革命敘事與史實(shí)

中國早期刑罰與戰(zhàn)爭密切相關(guān)，即所謂“刑起于兵”。因此《漢書·刑法志》中大量描述戰(zhàn)爭，但作者對戰(zhàn)爭的敘述亦深受儒家視界的影響：“故齊之技擊不可以遇魏之武卒……桓、文之節(jié)制不可以敵湯、武之仁義?！?48)前引，班固書，第1086頁。其認(rèn)為，國家如想長治久安，就需要有商湯一樣的仁義賢德?！皽⑽湔鞣?，陳師誓眾，而放禽桀紂，所謂善陳不戰(zhàn)者也?！?49)前引，班固書，第1079頁。他意在說明，仁義如周武王，只要擺好陣勢，自可不戰(zhàn)而勝。歷史事實(shí)或許并非如此。

牧野之戰(zhàn)是周消滅殷商的決定性戰(zhàn)役。正如《尚書·武成》所言：“……受率其族若林，會于牧野，罔有敵與我?guī)?；前徒倒戈，攻于后以北，血流漂杵。一戎衣，天下大定?！?50)前引，李民、王健書，第211頁。此外，《太平御覽》注：“牧地鬼先哭，喻紂將死。”(51)(宋)李昉等撰：《太平御覽》，中華書局1960年版，第393頁。這說明牧野之戰(zhàn)殺得陰森可怕,“血流漂杵”，連鬼神都為之哀痛。不光如此，出土文獻(xiàn)《容成式》49—53簡記載武王伐紂：“文王崩，武王即位……武王于是乎作為革車千乘，帶甲萬人……武王乃出革車五百乘,帶甲三千，以小會諸侯之師于牧之野……武王素甲以陳于殷郊，而殷郊口?！?52)馬承源主編：《上海博物館藏戰(zhàn)國楚竹書》(二)，上海古籍出版社2002年版，第289-292頁。武王伐紂、戰(zhàn)于牧野確有其事。兩軍交戰(zhàn)必會傷及無辜，血流成河。結(jié)合“三代”戰(zhàn)爭頻繁，那個時代恐難以談?wù)摗叭柿x道德”。因此，儒者稱武王伐紂，“兵不血刃”“善陣不戰(zhàn)”之說是否成立，我們心存懷疑?！兑葜軙た艘蟆分羞€記載：“……乃克射之，三發(fā)而后，下車，而擊之以輕呂，斬之以黃鉞。折，縣諸太白?！?53)黃懷信等撰：《逸周書匯校集注》，上海古籍出版社1995年版，第364-368頁。銀雀山漢墓出土的簡書所引《六韜》殘卷稱：“大公……口口罪人而口……先涉，以造于殷。甲子之日，至牧之野，口……禽受，繫其首于白口。”(54)銀雀山漢墓竹簡整理小組編：《銀雀山漢墓竹簡》(壹)，文物出版社1985年版，第121頁。政權(quán)更迭與動蕩不安的社會勢態(tài)，注定歷史悲劇的發(fā)生。簡文表明，紂被生擒后斬首?！短接[》所引《六韜》與簡文相符，文句更完整：“于是太公援罪人而戮之于河，三鼓之，率眾而先以造于殷……至于牧野，舉師而討之……親擒紂，懸其首于白旗。”(55)前引，李昉等書，第1512頁。簡文與《太平御覽》所引均說明，整個戰(zhàn)爭過程非常殘忍，恐怕難以說得上其中一方有仁慈之意。

此外，周朝的法律制度或許也并非全然“仁義”。西周時期存留復(fù)仇思想，刑法保留著濃厚的原始色彩?！吨芏Y·秋官司寇》中所述：“凡殺其親者，焚之。殺王之親者，辜之。凡殺人者，踣諸市，肆之三日。刑盜于市。凡罪之麗于法者，亦如之。”(56)(漢)鄭玄注：《周禮注疏》，上海古籍出版社2010年版，第1397頁。嚴(yán)刑酷罰的現(xiàn)實(shí)與“明德慎刑”的理念存在一定距離。《尚書·康誥》云：“寇攘奸宄，殺越人于貨，暋不畏死，罔弗憝?！?57)前引，李民、王健書，第264頁。即對于偷盜、搶劫者皆處以死刑。周公對這類罪犯的嚴(yán)厲打擊與其傳頌的“仁愛待人”不完全一致?！犊嫡a》亦說：“予惟不可不監(jiān)，告汝德之說，于罰之行……惟厥罪無在大，亦無在多，矧曰其尚顯聞于天。”(58)前引，李民、王健書，第267頁。罪過不在于大小，只要出現(xiàn)犯罪的苗頭就要處罰，這對尚未造成嚴(yán)重后果的罪犯確實(shí)嚴(yán)格。湯武革命存在“以暴制暴”的現(xiàn)象，我們恐怕難以站在仁慈立場對其解讀。周滅商之前是一個族群，曾多次顛沛遷徙，“在戎狄之間”。(59)前引，司馬遷書，第112頁。但隨著農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會關(guān)系與生活秩序發(fā)生變化，封閉的世界逐漸開闊，而人口壯大使其生存與發(fā)展受到較大限制，社會變化使矛盾逐漸尖銳，又受到殷商納貢的壓榨與排擠，我們認(rèn)為，與其說他們發(fā)動戰(zhàn)爭，是為了“天討”“天罰”，闡明天意，還不如說是為了生存。一旦有了現(xiàn)實(shí)的利益，“仁義”更可能是打著“順應(yīng)天命”的口號而追尋現(xiàn)實(shí)的利益。

儒家談及周時，有意回避部分事實(shí)而稱贊它的德行，從應(yīng)然層面而非實(shí)然層面討論“仁義”，這屬于形而上并帶有理想性質(zhì)，而這種道德的最終解釋權(quán)，屬于“天命所歸”的君王。儒學(xué)視界試圖從理論上構(gòu)建古制的理想模型，這是一個至少將部分殘酷的史實(shí)轉(zhuǎn)化為符合倫理道德的儒學(xué)敘事的過程。當(dāng)古代“圣王”的理想模型在現(xiàn)實(shí)中不能得到印證時，儒家只好建構(gòu)部分事實(shí)，或者主動遮蓋自身對部分事實(shí)探索的興趣，通過重構(gòu)敘事方式遮蔽某些野蠻。

(三) 漢朝司法領(lǐng)域的儒學(xué)評判與實(shí)況

班固推崇“仁義”的法律制度，相對于具體法而言，論者謂，儒家心目中的法是一種理想法的體現(xiàn)。它是現(xiàn)實(shí)社會一切立法、司法、執(zhí)法的價值準(zhǔn)則，是評價一切法律制度、法律行為是與非、優(yōu)與劣的標(biāo)準(zhǔn)。(60)前引，俞榮根書，第4頁。班固以儒學(xué)視角評判漢朝以及前朝法律，并且用儒家的敘事方式去修飾法制事實(shí)，致使這種方式下的司法制度與司法實(shí)況出現(xiàn)差異。

如上文所述，班固以儒學(xué)標(biāo)準(zhǔn)評判法律制度的好壞，比如“禮樂不興，則刑罰不中”。(61)前引，班固書，第1094頁。以“禮樂”興盛的標(biāo)準(zhǔn)衡量刑罰的好壞，比如“必世而未仁，百年而不勝殘，誠以禮樂闕而刑不正也”。(62)前引，班固書，第1112頁。用“仁義”“德行”去評價刑罰是否適當(dāng)，如“合于三赦幼弱老眊之人。此皆法令稍定，近古而便民者也”。(63)前引，班固書，第1106頁。對儒家推崇的矜恤扶弱的仁德觀念而言，法令的制定只有符合這些，才算得上是“近古便民”。班固似無意分析法律的制定具體受到哪些因素的影響，也不論證法律制度本身的合理性。符合仁德即為良法，摒棄禮制即為惡法。他構(gòu)造了難以用客觀事實(shí)衡量的法律評判標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，被儒家打上“惡法”烙印的法律制度卻因適應(yīng)實(shí)際情況而繼續(xù)存留?！抖曷闪睢分?，連坐法在漢初仍然適用。比如《收律》中規(guī)定：“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、財，田宅?！?64)彭浩等主編：《〈二年律令〉與〈奏讞書〉》，上海古籍出版社2007年版，第159頁。如《錢律》中：“盜鑄錢及佐者，棄市。同居不告，贖耐。”(65)前引，彭浩等書，第170頁。殘酷的刑罰可以警示潛在的罪犯和普通民眾，使之不敢以身試法,想必在政權(quán)并不穩(wěn)固的漢初，統(tǒng)治者亦有同感。如何評判一部法律，我們或許應(yīng)該深入制定該法律的社會實(shí)際中，作者僅以“仁義”為標(biāo)準(zhǔn)去評判并不充分。

《漢書·刑法志》提到：“原獄刑所以蕃若此者，禮教不立，刑法不明……”(66)前引，班固書，第1109頁。獄刑如此多，是由于禮義教化沒有建立，刑法不明確。之后又提到：“順稽古之制，成時雍之化。成康刑錯，雖未可致，孝文斷獄，庶幾可及?！?67)前引，班固書，第1112頁。感應(yīng)天人和諧，符合古代制度，雖然不能達(dá)到成、康時代的刑罰措置，孝文帝時期處理官司的境界，可望其項(xiàng)背。班固似未仔細(xì)分析自古以來，刑獄不斷增多的根本原因是什么，也無意深入社會實(shí)際探求刑獄出現(xiàn)的必然性。刑獄是伴隨著西周衰弱、戰(zhàn)國時期的諸國兼并、經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)能力的提升以及統(tǒng)治階級內(nèi)部矛盾等多種主客觀因素共同作用的結(jié)果。作者在儒學(xué)視界下敘述“刑獄繁多”的事實(shí)，突出儒學(xué)價值觀念的同時淡化了對其他客觀事實(shí)的分析。這是基于儒學(xué)視角的法制敘事，也是基于當(dāng)時主流意識形態(tài)需要而思考的結(jié)果。

(四) 批評秦制與“漢承秦制”的矛盾

《漢書·刑法志》確立法制的基本評判準(zhǔn)則，力證漢朝法制大致符合仁義，為其與秦制劃清界限做準(zhǔn)備。不過，自古即有“漢承秦制”的通說，我們對比近四十年來出土的《云夢睡虎地秦簡》、張家山漢簡《二年律令》和《奏讞書》等，可發(fā)現(xiàn)秦漢法制間有明顯繼承關(guān)系，這在近數(shù)十年的出土文獻(xiàn)中亦可得到佐證。如南玉泉認(rèn)為，漢律諸多條款皆直接承襲秦律，如《二年律令·傳食律》承襲秦律《傳食律》，《二年律令·田律》簡249與睡虎地秦簡中《田律》條文相類似，簡251、252與云夢龍崗秦簡103—109律文相同，此外，《二年律令》劃分贓值的定罪界限也明顯留有秦律的痕跡。(68)參見南玉泉：《張家山漢簡〈二年律令〉所見刑罰原則》，載《政法論壇》2002年第5期。

“漢承秦制”不僅表現(xiàn)在具體條文規(guī)定非常近似，秦漢法制的基本原則也很相近，比如誣告反坐。秦簡《法律答問》規(guī)定：“當(dāng)耐司寇而以耐隸臣誣人，可論？當(dāng)耐為隸臣。”(69)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第202頁?！抖曷闪睢分幸蚕鄳?yīng)繼承?！陡媛伞酚校骸罢_告人以死罪，黥為城旦舂，它各反為罪?！?70)前引，彭浩等書，第144頁。以誣告的罪名及于己身。再如秦簡《法律答問》所述：“甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛，不傷人，問甲可論？端為，為誣人；不端，為告不審?！?71)前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第169頁。漢律依然予以繼承，《賊律》中也有所體現(xiàn)：“賊殺人，斗而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死；傷人，除?！?72)前引，彭浩等書，第98頁。而針對主觀故意，“謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂”(73)前引，彭浩等書，第99頁。和“賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂”。(74)前引，彭浩等書，第99頁。秦簡與漢簡均規(guī)定犯罪主觀狀態(tài)的懲罰后果?！稘h書·刑法志》批評秦政與秦制“窮武極詐，士民不附”，(75)前引，班固書，第1089頁。雖然自漢武帝之后的歷朝帝王宣揚(yáng)仁德禮制，但漢制仍保留了秦朝的諸多法律制度。

西漢初期，劉邦長期征戰(zhàn)在外，多年間一直平息異姓王之亂，抵制外族侵?jǐn)_，尚無暇思考漢朝法制改革的細(xì)節(jié)。秦朝遺留的法律以嚴(yán)刑峻法為著，有助于統(tǒng)治者打擊異己勢力，建立新社會秩序。法家相比儒家而言，“不分親疏貴賤”的果決態(tài)度更能在較短時間內(nèi)迅速清除異黨，符合統(tǒng)治者急于穩(wěn)定動亂局面的迫切愿望。在儒家理念中，皇帝集仁德大成。在政治實(shí)踐中，皇帝有管理“性惡”傾向的臣民的正當(dāng)性。理念與實(shí)踐中的兩套“人性”說法滿足了現(xiàn)實(shí)的皇權(quán)需要。武帝之后，官方揚(yáng)儒抑法，實(shí)際卻繼續(xù)“漢承秦制”，雖漸有損益，然“儒表法里”。班固推崇儒學(xué)，貶斥法家，因此他繼續(xù)批判秦制，部分忽略漢朝學(xué)秦的事實(shí)。

(五) 慎刑慎罰的視界與罪疑從重的事實(shí)

對漢朝與秦朝嚴(yán)格區(qū)分之后，班固為漢制“正名”?！稘h書·刑法志》認(rèn)為劉邦審慎刑罰：“高皇帝七年，制詔御史：‘獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決……二千石官以其罪名當(dāng)報之。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報之。廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏……’上恩如此，吏猶不能奉宣?！?76)前引，班固書，第1106頁。漢高祖時要求下屬“疑獄奏讞”。對罪疑案件，班固將執(zhí)行的失誤歸責(zé)于臣吏。后文說：“罪疑者予民。獄刑益詳，近于五聽三宥之意?！?77)前引，班固書，第1106頁。意為疑罪從輕處斷，并且有接近周朝“五聽三宥”的效果?！稘h書》中亦提及：“其決獄平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心?！?78)前引，班固書，第3043頁。作者將漢朝“疑罪從輕”原則比擬周朝禮制，官方做法符合儒家的明君政治標(biāo)準(zhǔn)，與“慎殺”“慎罰”原則相契合。

不過，張家山漢簡《奏讞書》與上述敘事并不一致?！蹲嘧棔分杏涊d了多種案件判決，其中罪疑案件最多。在移送廷尉決斷的時候，漢朝對于法律適用存疑的案件均從重處罰。比如南郡男子毋憂徭役中逃亡的案件，吏議結(jié)果為腰斬或者當(dāng)為庶人，最終則判為腰斬。(79)參見前引，彭浩等書，第332頁。又如南郡江陵奴婢逃亡的案件，吏當(dāng)為黥顏或當(dāng)為庶人，最終判決則從重處罰。(80)參見前引，彭浩等書，第337頁。此類判決結(jié)果亦可見于“闌娶田氏為妻”“奴隸武逃亡并傷人”等案件中。(81)參見前引，彭浩等書，第343頁以下。這些罪犯并非十惡不赦，但均按照疑罪從重判決。另外，對待事實(shí)存疑的案件也是從重處斷。有人告韓信蓄意謀反，查無實(shí)據(jù)，疑罪案件仍然重處，最后將韓信處死并夷三族。(82)參見前引，司馬遷書，第2630頁以下。這反映出漢代司法領(lǐng)域存在疑罪從重的趨向。周亞夫之子為父購買兵器被告發(fā)，廷尉治罪時說：“君縱不欲反地上，即欲反地下耳？”(83)前引，班固書，第2062頁。最終周亞夫疑罪入獄被處死刑。這些案件，與其說是“吏猶不能奉宣上恩”，不如說“吏猶多奉上恩而廢法”！

漢初社會經(jīng)濟(jì)破敗，內(nèi)有諸侯王之憂，外有匈奴頑抗。(84)參見呂思勉：《秦漢史》，上海古籍出版社1983年版，第80頁以下。經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，漢朝統(tǒng)治者根據(jù)統(tǒng)治需要，采取“黃老無為”的策略。后世學(xué)者多見黃老思想休養(yǎng)生息的民本一面。然而，有論者謂：“其本身是對法家思想的延續(xù)，對于道德情理較為漠視，求助于無情的暴力和物質(zhì)手段的獎罰?！?85)金春峰：《漢代思想史》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第43頁。動蕩的社會環(huán)境似乎很適合道家外溫內(nèi)戾的政策?！皠畋旧聿缓萌鍖W(xué)，用刑殘忍，文景帝亦崇尚黃老之學(xué)，在詔書中多次強(qiáng)調(diào)法的積極作用?！?86)前引，金春峰書，第44頁。于統(tǒng)治者而言，唯嚴(yán)厲的刑罰能夠排除威脅。故劉邦在建國初表面采取安撫政策，實(shí)際上對危害政治秩序的人嚴(yán)厲打擊。比如就上述“逃亡”案件而言，統(tǒng)治者想方設(shè)法將人身束縛于土地，一旦出現(xiàn)逃亡情況，動亂可能會威脅統(tǒng)治者的既得利益，則司法上寧可錯殺?！蹲嘧棔匪姖h朝疑罪從重懲處的司法實(shí)踐，同傳世文獻(xiàn)宣揚(yáng)的“疑獄奏讞”及疑罪從輕原則存在背離。班固忽視對實(shí)況的分析，回避“疑罪從重”事實(shí)，在《漢書·刑法志》中凸顯君主“疑罪從輕”的官方表達(dá)。

(六) 矜恤折獄的視界與依法處斷的史實(shí)

除卻“慎刑慎罰”的優(yōu)良傳統(tǒng)之外，在班固的儒學(xué)視界中，漢朝的法制基本符合“矜恤折獄”的道德尺度。《漢書·刑法志》提到漢朝的矜恤折獄政策：“高年老長，人所尊敬也；鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、朱儒當(dāng)鞠系者，頌系之?！?87)前引，班固書，第1106頁。法令對于長幼鰥寡特殊照顧，寬緩刑罰，儒家人性化的思想與法家存異。后文漢宣帝亦稱：“朕念夫耆老之人，發(fā)齒墮落，血?dú)饧人ィ酂o暴逆之心，今或羅于文法，執(zhí)于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來，諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐?！?88)前引，班固書，第1106頁。八十歲以上的老人除誣告殺傷人的犯罪外，并不適用連坐等酷刑。漢朝的矜恤制度符合上文所述的“敬愛”等儒學(xué)觀念，班固評價其“近古而便民”。

不過，我們對比出土文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)，漢朝矜恤制度的適用并不都是寬緩仁德。《二年律令·賊律》中規(guī)定：“以城邑亭障反，降諸侯，及守承城亭障，諸侯人來攻盜，不堅(jiān)守而棄去之若降之，及謀反者，皆要斬。其父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市?！?89)前引，彭浩等書，第88頁。此條規(guī)定諸如謀反者，無論長幼鰥寡一律棄市。民眾與統(tǒng)治者的政權(quán)博弈，注定結(jié)果非常殘酷。該法令出現(xiàn)于漢初，但是漢武帝之后，類似無論長幼鰥寡一律重懲的行為仍然存在。如《漢書·李陵列傳》：“于是族陵家，母弟妻子皆伏誅?！?90)前引，班固書，第2457頁?！抖曷闪睢ね雎伞罚骸澳渥锶耍雷?，黥為城旦舂，它各與同罪。其所匿未去而告之，除。諸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪減，亦減失舍匿者罪?！?91)前引，彭浩等書，第157頁。此條未曾規(guī)定對老病羸弱者特殊照顧，而是一視同仁，若犯前罪，多以死刑或城旦舂懲處。不光如此，儒家注重的“親屬相隱”制度亦被現(xiàn)實(shí)法令打破，隱匿者與逃亡者同罪，鼓勵上告官府，“大義滅親”，因?yàn)樘油稣卟焕谏鐣€(wěn)定、政權(quán)穩(wěn)固。在經(jīng)歷“獨(dú)尊儒術(shù)”之后，漢代統(tǒng)治者，如漢宣帝宣稱：“漢家自有法度，霸王道雜之?！?92)前引，班固書，第277頁。在現(xiàn)實(shí)中霸道與王道平衡使用，而非重視儒家的德主刑輔，更不用說獨(dú)崇仁德和禮制，這才是漢家政法實(shí)踐的真諦。嚴(yán)苛的法制與酷刑伴隨漢朝始終，儒家矜恤理想若隱若現(xiàn)，在政法實(shí)踐中并非一以貫之。

四、 歷史建構(gòu)的原因分析

《漢書·刑法志》中的法制敘事部分有很多作者建構(gòu)的成分，使其內(nèi)容與史實(shí)存在一定的偏差。究其原因，我們認(rèn)為既有作者主體上的特點(diǎn)，亦有作者受客觀因素的制約。試分析如下。

(一) 作者的主觀目的

首先，歷史敘事離不開作者治史的意圖。作者的意識形態(tài)與編纂文本之間存在重要關(guān)聯(lián)。編著者易把自己的意圖體現(xiàn)于文本，話語即是作者實(shí)踐化的語言，話語總存在意識形態(tài)價值。武帝之后，董仲舒“引經(jīng)注律”，利用“經(jīng)義”決獄，儒學(xué)話語深入到法制與司法領(lǐng)域。東漢經(jīng)學(xué)發(fā)展，儒生用儒學(xué)話語解釋法律制度，法律逐漸儒化。班固的父輩多是大儒名家，對班固影響最大的班彪“唯圣人之道然后盡心焉”。(93)前引，班固書，第4207頁。傳統(tǒng)儒學(xué)對班固思想的形成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，甚至直接奠定班固的立場，并制約了《漢書·刑法志》的法制敘事。

其次，班固先人是楚國貴族。秦滅楚后，班固先人顛沛流離，班氏對秦滅楚亦有成見。班固生于東漢富庶家庭，并與劉漢皇室聯(lián)姻。因此，班固從東漢皇權(quán)立場撰寫西漢歷史陳跡情有可原。班固認(rèn)為“漢紹堯運(yùn)，以建帝業(yè)”。(94)前引，班固書，第4235頁?！叭薄皥蛩从怼背霈F(xiàn)在《漢書·刑法志》，這不僅僅是因?yàn)樽髡咄瞥缛鍖W(xué)，亦不僅是作者希望作為后世君主的表率，他更想說明的是，漢朝雖經(jīng)曲折(如武帝與西漢末期)，但與三代的基本禮制精神和法律制度大致一脈相承，將漢朝與三代比肩，為東漢王朝統(tǒng)治提供正當(dāng)性依據(jù)，這是班固“圣人統(tǒng)緒”意志所致。他一方面將漢朝比擬三代，另一方面也使?jié)h朝與秦朝對比更為鮮明——秦漢政治與法律制度有著源流上的本質(zhì)區(qū)別，二者社會根源與傳承依據(jù)各有千秋。班固想方設(shè)法尋找可以當(dāng)作標(biāo)準(zhǔn)的對象，突出秦漢法制差異，適當(dāng)掩蓋兩者的承繼關(guān)系與相似性。

最后，儒家思想實(shí)屬“經(jīng)世哲學(xué)”。東漢時期，“儒生一再推動立法、司法方面的發(fā)展，他們亦自覺關(guān)注政治、針砭時弊”。(95)前引，俞榮根書，第12頁。自武帝時起，刑獄不斷增多、司法黑暗的社會時態(tài)激起了班固的責(zé)任感，他寄希望于史書，抨擊現(xiàn)實(shí)，希望實(shí)現(xiàn)“刑錯兵寢”的理想。史家化身為政治理想家，有意無意間以犧牲直筆為代價，遜于董狐的追求。

(二) 外在的客觀環(huán)境

首先是東漢的時局與政治需要。東漢初期社會動蕩不穩(wěn)，至于匡扶漢朝的人，他們需要證明推翻詐偽者(包括王莽)合情合理，故王莽被冠以篡位者的聲名。(96)參見Michael Loewe，Chinese Ideas of Life and Death: Faith, Myth and Reason in the Han Period(202 B.C.-A.D. 220), Boston: Allen & Unwin Press, 1982, P157.達(dá)成上述目的還需通過儒家思想及法律手段穩(wěn)固地位。東漢初期章帝“白虎觀會議”對儒家經(jīng)義進(jìn)行編纂，而班固受君主欽點(diǎn)編寫《白虎通義》，書中將適應(yīng)政治需要的倫理道德神化——“地之承天，猶妻之事夫，臣之事君也。謂其位卑，卑者親事，故自周于一，行尊于天也”，(97)前引，班固書，第21頁。諸如“子順父，臣順君，妻順夫何法？法地順天也”。(98)前引，班固書，第25頁。君主天命所歸及尊君卑臣的說辭均可說明，儒學(xué)部分成為“忠君”的思想工具，帝王也更易為討伐前朝找到借口。

然而，各郡國的實(shí)權(quán)被削弱，明帝總攬威柄，權(quán)不借下。為加強(qiáng)統(tǒng)治權(quán)威，君主不免借助儒學(xué)鞏固自身力量。比如將自己與“三代君主”比擬等等。“儒家思想強(qiáng)調(diào)消除個人意志，把自我放在次要地位。”(99)宋格文：《天人之間：漢代的契約與國家》，李明德譯，載前引，高道蘊(yùn)等書，第251頁。重視義務(wù)、輕視權(quán)利的本質(zhì)符合統(tǒng)治者利益，儒學(xué)觀念滲透至政治場域，影響法律制度，發(fā)揮以德化民、統(tǒng)一思想的作用。在儒學(xué)話語中，統(tǒng)治者具備仁愛矜恤的德行，既讓民眾服從其意志，也可以使民眾愿意受法律約束，達(dá)到擴(kuò)張統(tǒng)治的目的。

其次是班固的親身經(jīng)歷影響。在政權(quán)更迭頻繁的東漢，班固曾經(jīng)歷大起大落。東漢永平五年，有人告發(fā)班固“私修國史”，明帝下詔收捕，班固入獄后，很快將被處死。面對這種嚴(yán)峻形勢，班超上書申冤，最終班固才被釋放。(100)參見前引，范曄書，第1333頁。經(jīng)歷過生死的班固心境變化，立場改變，其著作被官方宣揚(yáng)，不免要受到統(tǒng)治者監(jiān)視，也必然打上時代的烙印。論者指出，班氏所依附的政治勢力一直處于光武帝和明帝的猜忌之中。在這種動輒得咎的處境之下，班固無論出于何種緣由都必須頌漢、迎合漢明帝的政治和意識形態(tài)需要。(101)參見胡家驥：《班固史學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變與〈漢書〉體例》，載《理論界》2015年第2期。這就使得包括《刑法志》在內(nèi)的《漢書》，其敘事的超然性與司馬遷的《史記》有著距離。因此，有論者認(rèn)為：“班固相較于司馬遷的繼出就體現(xiàn)在他將價值判斷引入到客觀的歷史傳承、王朝嬗遞之中，強(qiáng)調(diào)正閏有別?！腔诖耍喙瘫缓笫缹W(xué)者定義為正統(tǒng)史家?！?102)陳坤：《論〈漢書·刑法志〉所見之正統(tǒng)史觀》，載《寧夏社會科學(xué)》2014年第6期。

張耕華提到：“歷史書寫一旦摻入了現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系，情況就變得更為復(fù)雜。為了達(dá)到某種目的，歷史書寫者就會多寫些對自身政治立場有利的歷史，回避對自己不利的事實(shí)?！?103)張耕華：《歷史書寫中的謊言》，載《廊坊師范學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011年第1期。漢朝君主的統(tǒng)治權(quán)威使班固進(jìn)行利益衡量，從屬于官方話語，淡化對部分事實(shí)的追求。

五、 《漢書·刑法志》中的認(rèn)知偏差

《漢書·刑法志》除卻上述歷史建構(gòu)，亦有認(rèn)知偏差。史家在歷史敘事過程中，受自身專業(yè)知識、史料之匱乏及認(rèn)知能力所限，再加上歷史“前見”催化，使其在治史時產(chǎn)生客觀上的見解極端、理解錯誤及內(nèi)容安排失當(dāng)。

(一) 對于“秦廢禮制”的質(zhì)疑

《漢書·刑法志》描述秦始皇：“至于秦始皇，兼吞戰(zhàn)國，遂毀先王之法，滅禮誼之官，專任刑罰……天下仇怨，潰而叛之?！?104)前引，班固書，第1096頁?！跋韧踔ā奔次髦芏Y制。班固意為秦始皇并不遵循禮制，還對其破壞，但事實(shí)上并非完全如此。對照出土文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，云夢睡虎地秦簡《日書》中有“祠五祀日”，列有“五祀”，包括一些其它祭祀的規(guī)定和祭禱的時日宜忌。(105)參見吳小強(qiáng)：《秦簡日書集釋》，岳麓書社2000年版，第258頁以下。放馬灘秦簡《日書》中亦提到上述祭祀禮制。(106)參見前引，吳小強(qiáng)書，第259頁。岳麓書院藏秦簡《占夢書》中也有提到獻(xiàn)祭行神的禮制。(107)參見朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡》(壹)，上海辭書出版社2010年版，第40頁。除此之外，周家臺30號秦墓簡有祠先農(nóng)的內(nèi)容。(108)參見陳偉主編：《秦簡牘合集》(三)，武漢大學(xué)出版社2014年版，第67頁?！对茐羲⒌厍睾啞返摹斗庠\式》對民間祭祀活動略有描寫，秦政權(quán)對民間信仰較寬容，干預(yù)較有限。(109)參見前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第277頁。據(jù)此可知，秦朝并未廢除一切禮儀制度。此外，孫楷所撰《秦會要》設(shè)有“禮”部凡五卷，對見諸文獻(xiàn)記載的秦禮制，按照吉、嘉、賓、軍、兇五禮的分類予以匯編。(110)參見(清)孫楷：《秦會要》，楊善群校補(bǔ)，上海古籍出版社2004年版，第125頁以下。這些史實(shí)可說明秦國至秦朝，秦人已有完備的禮制儀式。

班固批秦“遂毀先王之法”，不完全符合事實(shí)。秦漢類似于兩個敵對政權(quán)。被儒學(xué)價值觀支配的班固撰寫《漢書·刑法志》時，貶仰秦朝多以禮制為準(zhǔn)繩，將秦朝政法同古制中的仁德作為兩個極端。但是他僅以去除仁義禮制作為一個朝代滅亡的根本原因未免有失偏頗。班固關(guān)注點(diǎn)并不在以全面的眼光看待法制，他標(biāo)榜周禮古制，忽略從政治、經(jīng)濟(jì)、軍事以及其他客觀因素去探究秦朝滅亡的深層原因，致使相關(guān)論斷言過其實(shí)。

(二) 對于“專任刑罰”的再思考

班固認(rèn)為秦制特點(diǎn)之一為“專任刑罰”，(111)前引，班固書，第1096頁?！皩Ｈ巍笨杀唤忉尀椤皩ｉT注重某一方面”。故“專任刑罰”是說“專門注重刑罰”。但出土秦簡表明情況并非如班固所述?！肚芈墒朔N》說明，有的秦律專注刑罰，而諸如《田律》《廄苑律》《倉律》和《金布律》等等涉及民生、經(jīng)濟(jì)等方面的法律，一些內(nèi)容并未“專任刑罰”。例如，管理廄圈和苑囿的法律《廄苑律》規(guī)定：“以四月、七月、十月、正月膚田牛。卒歲，以正月大課之，最，賜田嗇夫壺酉束脯，為旱者除一更，賜牛長日三旬。”(112)前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第30頁。優(yōu)勝者獎賞酒肉，減免更役。例如，《倉律》規(guī)定只要隸臣妾、城旦進(jìn)行規(guī)定的勞作，即可獲得相應(yīng)糧食。(113)參見前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第53頁以下?！秾侔睢分幸嗾f：“道官相輸隸臣妾，收人，必屬其已稟年日月，受衣未受，有妻毋有。受者以律續(xù)食衣之?！?114)前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第110頁。統(tǒng)治者考慮到隸臣妾等罪人的親屬狀況，根據(jù)法律應(yīng)該給其提供衣食。

另外，秦簡《工人程》規(guī)定隸臣、下吏、城旦和工匠冬季勞動可3天收取相當(dāng)于夏季2天的產(chǎn)品。(115)參見前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第73頁。再如《秦律雜抄》中法律規(guī)定對鐵農(nóng)具需謹(jǐn)慎管理，若未妥善履行職責(zé)，對其采取經(jīng)濟(jì)與行政懲戒相結(jié)合的方法。(116)參見前引，睡虎地秦墓竹簡整理小組書，第138頁。這在一定程度上也體現(xiàn)了人性，至少不能說“專任刑罰”。

班固在儒學(xué)視界之下，偏重對仁義的推崇，忽視真相?！八某霭l(fā)點(diǎn)，決定了他能看到的世界。”儒學(xué)思維限制班固的眼界，使其在秦朝法制中只看到與“仁德”無關(guān)的內(nèi)容，除“專任刑罰”這一與儒學(xué)觀念背離的事實(shí)外，難以看到秦制的其他可取之處。

(三) 法制內(nèi)容的剪裁偏好問題

《漢書·刑法志》中，班固很少分析法制結(jié)構(gòu)內(nèi)容及其利弊，而是著重闡釋君主頒布法律是否仁義，官方話語中是否體現(xiàn)禮制等等。受“前見”影響，《漢書·刑法志》偏重對禮制、仁義的解析，較少涉獵重要法制的內(nèi)容和細(xì)節(jié)，如《漢書·刑法志》對勞役刑制及刑期等問題語焉不詳，給現(xiàn)代學(xué)者的研究帶來諸多困惑。為此，有學(xué)者認(rèn)為《漢書·刑法志》本身有脫漏，并提出“脫文說”，通過補(bǔ)充最低限度字句的方法，嘗試解決各種疑問；另有學(xué)者提出“竄入學(xué)說”，主張大概在西晉以后，傳世《漢書》誤將《刑法志》正文當(dāng)作顏師古(或他人)的注文。(117)參見李力：《秦漢法制史研究的兩樁公案——關(guān)于〈漢舊儀〉、〈漢書·刑法志〉所載刑制文本解讀的學(xué)術(shù)史考察》，載《中國古代法律文獻(xiàn)研究》(第10輯)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第170-198頁。但兩種主流學(xué)說從傳世文獻(xiàn)自身出發(fā)，探討《漢書·刑法志》中法制文本的殘缺及后世傳承的遺漏問題，未分析作者的儒學(xué)視角對法制敘事的局限。

我們認(rèn)為，受主流思想支配的班固只敘述自己認(rèn)為重要的部分，對當(dāng)今學(xué)者認(rèn)為很重要的法制內(nèi)容并不重視?！拔牡蹚U除肉刑”這一法制史上的重要事件雖經(jīng)班固詳述，但其重點(diǎn)圍繞仁義展開，對改革的制度具體如何規(guī)定以及適用問題并不關(guān)心。比如《漢書·刑法志》：“諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂?！?118)前引，班固書，第1099頁。對處罰細(xì)則的敘述并不明確，以致今人對“髡”“黥”字的完整含義并不理解，也不能對律文整體進(jìn)行解讀。刑罰制度的具體規(guī)定應(yīng)該怎樣，多種處罰方式之間符合何種條件才可轉(zhuǎn)化適用，單憑這一句話難以明確。

關(guān)于文帝肉刑改革的詳略敘述只是《漢書·刑法志》的一個縮影。正如秦漢法制研究名家何四維(Hulsewé)在《漢律遺存》(RemnantsofHanLaw)一書所述：“班固花費(fèi)較大篇幅敘述從古代到漢初的軍事組織史，談及漢朝法律制度時進(jìn)行快速簡短的描寫，側(cè)重對皇帝法制改革的事實(shí)情節(jié)和對弱勢群體體恤政策的描述。粗略估計，文章中關(guān)于《周禮》等直接或間接的引用，將近占《漢書·刑法志》一半篇幅。綜上所述，班固對于漢代法律制度的描述遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?；蛘哒f他根本沒有試圖著重敘述這個制度。他僅強(qiáng)調(diào)治法內(nèi)容的幾個方面，從未完整介紹法律體系。”(119)參見A. F. P. Hulsewé， Remnants of Han Law, Leiden :Brill Press, 1955, P313.何四維的著作則不僅詳細(xì)介紹具體的司法行政機(jī)構(gòu)及管理機(jī)制，還結(jié)合漢朝法制中具體刑罰的含義、制定、適用范圍與秦漢時期具體司法案例及判決依據(jù)加以闡明。除此之外，此書還對相應(yīng)的法律原則加以解釋，比如區(qū)分故意和過失原則、赦免原則等等，以彌補(bǔ)《漢書·刑法志》的不足。

學(xué)者指出，《漢書·刑法志》中言兵事的部分約占全文的三分之一篇幅，可謂歷代《刑法志》所僅見。(120)參見前引⑥，陳俊強(qiáng)文。除為準(zhǔn)確陳述“刑起于兵”的事實(shí)外，作者更側(cè)重于說明所有戰(zhàn)爭與強(qiáng)勢軍隊(duì)，都遠(yuǎn)不如仁義之師的力量。歷史證明茍任詐力的下場，或是身戮于前(如吳起、商鞅)，或是國亡于后(如秦國)，雖能成于一時，但終非無敵于天下。班固指出唯有湯武仁義之師，方才無敵于天下。(121)參見前引⑥，陳俊強(qiáng)文。因此，《漢書·刑法志》大篇幅討論兵事，當(dāng)受儒學(xué)視界支配所致。因此，以今人的眼光視之，這一首部法律史名篇，在法制史的內(nèi)容編排上有失當(dāng)之處。《漢書·刑法志》很少提及刑罰的具體解釋問題，即使偶爾提及，也是模糊帶過，令今人費(fèi)解。這些欠缺不得不依賴現(xiàn)代學(xué)者的研究部分彌補(bǔ)。除了何四維，邱漢平的《歷代刑法志》對《漢書·刑法志》的內(nèi)容做過增注。(122)參見邱漢平：《歷代刑法志》，商務(wù)印書館2017年版。

法制敘事涉及法律制度的類型以及運(yùn)行等問題，其中包含具體的司法判例和對司法官員的具體要求等等。比如《二年律令》中對律令的規(guī)定很詳細(xì)。其將刑罰體系按危害大小及處罰輕重進(jìn)行分類，一共27種律和1種令。律文中提及一些刑罰原則，比如自首減刑。《亡律》規(guī)定：“諸亡自出，減之。毋名者，皆減其罪一等?！?123)前引，彭浩等書，第166頁。此外，刑罰種類分為主刑與附加刑，還明確涉及贖刑、罰金刑這種附加刑的適用問題，比如“亡印，罰金四兩”。(124)前引，彭浩等書，第110頁。這些專門記載法律制度的文獻(xiàn)在內(nèi)容上都有共性，均涉及法制體系、刑罰制度等等。班固的《漢書·刑法志》對細(xì)致描述刑罰內(nèi)容似無太多興趣，他以法制為依托，宣揚(yáng)儒學(xué)理念，用禮、仁義衡量法制利弊。其作為漢朝官員，能將勞役刑制羅列出來，即說明他理解肉刑的規(guī)定，但在儒學(xué)視界下，他出現(xiàn)認(rèn)知偏差，并不重視法制內(nèi)容。至少《漢書·刑法志》與后世其他《刑法志》相比，法制內(nèi)容不夠完善。

六、 認(rèn)知偏差的原因分析

班固對于秦漢的認(rèn)知產(chǎn)生了偏差，使其表述與歷史真實(shí)產(chǎn)生了較大差異。這和他被儒學(xué)影響的政治立場有關(guān)，也與客觀條件有關(guān)。究其原因，有以下幾點(diǎn)：

(一) 材料的缺失與敘事的失真

秦朝文獻(xiàn)流傳至今者極少，以致學(xué)者了解秦史，除《史記》外甚少傳世文獻(xiàn)可依憑。史家可能對殘存秦國歷史記錄有過整理，編纂成《秦記》，但遲至班固時可能散佚。而后世包括《漢書》也多承襲《史記》中的史料記載。秦的歷史記錄在漢朝可能殘缺不全。此外，論者謂，作為“書寫”的歷史，在真實(shí)性上就必然存在先天的缺陷。書寫出來的歷史永不能與實(shí)際的歷史相合。此言雖或過當(dāng)，然歷史學(xué)家欲做完全的信史，實(shí)有許多困難。(125)參見馮友蘭：《中國哲學(xué)史》，華東師范大學(xué)出版社2011年版，第11頁。面對發(fā)生的歷史，即使史官經(jīng)歷整個過程，但是文字的記錄無論如何難以完全切合實(shí)際，況且事實(shí)發(fā)生難以預(yù)料和控制。歷史是隨著時間空間不斷變遷的，歷史變遷無嚴(yán)密的法則可以遵循，更不可能根據(jù)歷史因果預(yù)知未來，歷史資料也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，難以做普遍而精確的概括。(126)參見汪榮祖：《史學(xué)九章》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第246頁。從這個意義上看，史實(shí)只要被書寫，就面臨著天然失真。班固所參照的史料為前人所寫，史書關(guān)于秦朝的記敘經(jīng)過百余年輾轉(zhuǎn)，傳至他時已非本來面目，班固無法對秦朝法制與禮儀作完全契合實(shí)際的描述，畢竟史料有限，而且真實(shí)的歷史與書寫的歷史存在差距。因此，史學(xué)著作無論是當(dāng)時人著，還是由后世史家所述，多數(shù)或許是被誤導(dǎo)的作者依靠不完全精確的史料寫成的。

(二) 回憶式書寫的存在的問題

《漢書·刑法志》的記載皆出于事后“回憶”，而不是“即時性記憶”。記憶是自覺的、主動的，也有選擇性，即使是“即時性記憶”即現(xiàn)場記錄下來的文字，也不可能做到切合歷史事件的每一個細(xì)節(jié)。(127)關(guān)于即時性記憶、回憶與追憶的論述，參見前引，魯西奇書，第52-68頁。班固也不例外。他立基于東漢明、章帝的時間軸，取用歷史資源的視野也不同于前朝史官。他并非于先秦—西漢時期當(dāng)場親見，《漢書·刑法志》也非即時記錄的產(chǎn)物。即使當(dāng)場記載的文字，也是經(jīng)過短暫思考形成的自我認(rèn)知的范本。有限的記憶與久遠(yuǎn)的年代使史官無法清晰記錄，唯有通過零散的資料以及前人的研究判斷取舍。

史官再將這些基于“回憶”的原始史料經(jīng)過自己的書寫呈現(xiàn)在讀者眼前，這個過程必然還要受到傳統(tǒng)敘述語言范式的影響。(128)參見前引，馮友蘭書，第10頁。不同時期社會背景不同，表現(xiàn)出來的話語不盡相同。話語區(qū)別又來自于整個歷史過程中自然、社會和心理的不同條件。在歷史的過程中沉淀的語言、詞句和思維方式，作為語境的重要因素，是在我們學(xué)習(xí)階段就已經(jīng)預(yù)存入我們的腦子中的。不單是作為思維形式而預(yù)定著我們的語言、詞句，前人的研究成果也在致思途徑上影響或規(guī)定著我們。前人的成果作為一種文本，既是后續(xù)研究的前提，又限制了后續(xù)研究的空間，它所傳遞的話語，決定了后續(xù)研究的出發(fā)點(diǎn)和范圍。(129)參見陳曉楓：《〈歷代刑法志〉：話語·語境與前見作用》，載倪正茂主編：《批判與重建：中國法律史研究反撥》，法律出版社2002年版，第266頁。

在現(xiàn)代學(xué)者看來，史學(xué)是求真之學(xué)。但是求真不易，求既逝往事尤難，以至于引起對歷史真相的懷疑與爭論。后人記前人之事，且勿論掛一漏萬，往往雖盡力搜求，仍難以周全精確，更何況常有外在勢力的干擾，敘事或有偏枉，議論或有偏頗，形成曲筆或者屈筆，有違真實(shí)，實(shí)屬常事。(130)參見前引，汪榮祖書，第245頁。相比之下，《隋書·刑法志》與《晉書·刑法志》受儒家前見誤導(dǎo)更少。二者監(jiān)修者包括房玄齡、魏征和李延壽等，他們都曾同朝為臣。二志無疑代表了初唐學(xué)者的法律觀點(diǎn)，除了記述刑罰的種類和獄訟以外，更著重記載法典的制定、篇名、修纂經(jīng)緯等，《晉志》仍收錄了劉頌的《法論》和張斐的《律注表》?！端逯尽泛汀稌x志》的成立與貞觀朝建立律令系譜有著更密切的關(guān)系。《晉志》提出李悝的《法經(jīng)》以明唐代典章法度之源，《隋志》縷述唐前法制以厘清其流，從而標(biāo)榜唐制淵源流長且集其大成。(131)參見前引⑥，陳俊強(qiáng)文。這與深受儒家思想影響的《漢志》形成較大差異。

從以上角度審視《漢書·刑法志》的歷史描寫，因班固受儒學(xué)視界影響，以今人標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容剪裁失當(dāng)，在敘述過程中忽略部分事實(shí)。“我們所賴以程度不同地認(rèn)知客觀的歷史過程者，是前人留下的諸種形式的歷史敘述與資料……歷史敘述與歷史事實(shí)之間有著巨大差距?！?132)魯西奇：《人為本位：中國歷史學(xué)研究的一種可能路徑》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第2期。

(三) 歷史學(xué)家身份的局限性

歷史是既往之事的記錄，“如何把往事真相無訛地記錄下來，原來是史家天字第一號的要義，真實(shí)可靠的歷史才是信史”。(133)前引，汪榮祖書，第245頁。史家根據(jù)當(dāng)時的歷史條件做出更合理、更具人性的選擇，為后人提供道德借鑒。班固的著史視野有意無意使其側(cè)重倫理道德敘事，法律專業(yè)素養(yǎng)技能被削弱。班固的這種致思路徑，對后世影響巨大。有論者認(rèn)為清代中期著名學(xué)者章學(xué)誠的史學(xué)思想承襲了中國儒家傳統(tǒng)，太注重政治倫理，所強(qiáng)調(diào)的“史德”偏于傳統(tǒng)道德的臧否，不同于現(xiàn)代史學(xué)強(qiáng)調(diào)的客觀性：“其主旨雖在說明歷史學(xué)家于善惡是非之際必須力求公正，毋使一己偏私之見(人)損害歷史的‘大道之公’(天)！但是這種天人之辨仍與西方近代史學(xué)界所常討論的歷史的客觀性和主觀性有不同之處?！?134)余英時：《論戴震與章學(xué)誠——清代中期學(xué)術(shù)思想史探究》，臺北三民書局2016年版，第282頁。

班固未曾受過系統(tǒng)的法學(xué)訓(xùn)練，也未參與法律編纂的過程，對法律并無專業(yè)的理解。然而，《晉書·刑法志》作為研究漢魏晉法制的基本文獻(xiàn)，歷來受到法律史學(xué)者重視。有論者根據(jù)《晉書·刑法志》的法學(xué)專業(yè)水平，推知該志應(yīng)由專家撰寫，據(jù)出土文獻(xiàn)考證，作者是辛驥，出身于刑律世家，擅長法律之學(xué)。(135)參見龍大軒、秦濤：《〈晉書·刑法志〉作者考——以唐代辛驥墓志為新證》，載《河北法學(xué)》2014年第6期。該志第一次詳述中國古代成文法匯編《法經(jīng)》的概要和篇目，也記錄中國古代法學(xué)領(lǐng)域若干重大問題實(shí)況，對于法律體系已有了相當(dāng)深入的理論研究。(136)參見何勤華：《〈晉書·刑法志〉與中國古代法學(xué)》，載《法制現(xiàn)代化研究》1997年總第3卷。這與非專業(yè)的儒學(xué)史家形成鮮明對比。

七、 結(jié) 論

至兩漢，儒家思想經(jīng)過與皇權(quán)不斷磨合，已經(jīng)發(fā)展成政治意識形態(tài)理論，歷代皇權(quán)大都選擇它表達(dá)法律話語。它影響了史家書寫法制史時諸如“三代”“刑錯兵寢”“仁德”等理想的建構(gòu)。陳曉楓認(rèn)為，《歷代刑法志》傳遞給我們的遠(yuǎn)不是歷史本身，它所傳遞的是那些關(guān)于法律歷史的“話語”。這些“話語”不僅傳遞了中國法律歷史的片斷和事件，同時也傳遞了歷代士大夫編寫正史的視野。(137)參見前引，陳曉楓文。

因此，正史如《漢書·刑法志》儼然是一種有意識的灌輸，宣揚(yáng)“圣王”一類的理想觀念。但是，班固推崇的這種儒學(xué)理念是一種政治哲學(xué)理想，其本身邏輯存在缺陷。比如文中將國家興衰寄托于明君，但描述“圣王”的出現(xiàn)卻需要百年時間，作者無法解釋中間這段漫長的歲月重新陷入黑暗時，民眾該怎么辦？此前韓非子亦發(fā)出針鋒相對的批評：“且夫堯、舜、禹、桀、紂千世而一出……今廢勢背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也?！?138)陳奇猷：《韓非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第946頁。圣人本就少見，要求君主嚴(yán)于律己是不可能的。等待圣王救世，不符合客觀形勢。這種儒學(xué)理想主義滲透于班固的著作中，影響作者主觀意識及立場。

此外，儒家理想主義崇尚“以名正實(shí)”，以禮制與“仁德”等標(biāo)準(zhǔn)衡量變動不居的現(xiàn)實(shí)社會。從這一層面講，儒家思想難以與時俱進(jìn)。正如論者謂：“以唐虞三代法律為理想法的法律價值觀和思維模式，包含著嚴(yán)重的法律文化保守主義，一定程度上阻礙了法律批判、變革的新鮮活力?！?139)前引，俞榮根書，第277頁。

最后，《漢書·刑法志》對道德、法律與事實(shí)的界線不甚清晰，無形中可能引導(dǎo)我們偏差理解，影響我們對于史實(shí)的客觀認(rèn)知。有的當(dāng)代學(xué)者未能質(zhì)疑《漢書·刑法志》的真實(shí)性，甚至對班固的“歷史敘事”深信不疑。若研究者未經(jīng)深思熟慮便加以引用，將其作為學(xué)術(shù)研究的組成部分，則會忽略班固儒學(xué)視野下的敘述與法制事實(shí)的差異。史料多有編寫者自身敘述的局限，不完全等于史實(shí)。經(jīng)史學(xué)家口耳相傳，摻入個人的價值觀念和統(tǒng)治階級利益考量的官修史，更是如此。

歷史事實(shí)部分被官方話語掩蓋，而官方的話語功能又被儒學(xué)思想影響。研究者應(yīng)撥開層層迷霧，不斷深究法律史真相，才能發(fā)現(xiàn)人為建構(gòu)與史實(shí)的界線。儒學(xué)思想及儒家對法制歷程的描述不能完全等同于實(shí)際歷史。有學(xué)者評價《漢書》時認(rèn)為，“按照史家的要求，道聽途說之辭、沒有充足的證據(jù)，是最好不要采擇的。但事實(shí)上，史家大量采信了這些未經(jīng)證實(shí)的說法，其理由，并非它們是可信的，而是它們可以用于說明史家要闡述的某種道理”。(140)前引，魯西奇書，第43-44頁。歷史學(xué)者的見解，進(jìn)一步提醒法律史學(xué)者應(yīng)辨析作為史料的《漢書·刑法志》與史實(shí)間的差異，注意班固的儒學(xué)視界下法制敘事的局限，區(qū)別班固為闡述某種理念而采用的未經(jīng)證實(shí)的說法與法制事實(shí)本身的差異。