方瑞安 薛 宇

（1.華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042；2.澳門大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078）

2017年3月，上海一名未滿12歲的男童以非正常方法打開了一輛共享單車的機(jī)械鎖，在騎行過程中與客車相撞身亡。該案的特殊性使得一系列關(guān)于共享單車懸而未決的法律問題浮出水面，亟待探討與明晰。在本案中，交警出具的道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定，機(jī)動車駕駛員疏于觀察，負(fù)本起事故次要責(zé)任。男孩未滿12周歲，駕駛自行車在道路上逆向行駛，負(fù)本起事故主要責(zé)任。7月19日，死者父母將肇事方連同共享單車運(yùn)營方北京拜克洛克科技有限公司（以下稱共享單車公司）訴至上海市靜安區(qū)人民法院，共索賠878萬元。9月8日的庭前會議上，死者父母變更索賠金額為866萬余元，其中包括精神損害賠償金750萬元，并要求共享單車公司立即收回所有機(jī)械密碼鎖具并更換為更安全的鎖具。此外，原告還追加保險(xiǎn)公司作為第四被告，請求判令其共同承擔(dān)賠償責(zé)任。共享單車公司指出，根據(jù)上海市公安局靜安公安分局出具的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書，已故未成年人小元（化名）本身存在逆行等交通違法行為，其家長也未盡到監(jiān)護(hù)、看護(hù)責(zé)任。因此，不同意原告全部訴訟請求[1]。死者父母即原告于2018年1月24日向靜安法院提出撤回對被告北京拜克洛克科技有限公司的起訴，法院裁定準(zhǔn)許并于2018年3月6日做出判決，判令中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司賠償原告交強(qiáng)險(xiǎn)賠付款111，191元、商業(yè)三者險(xiǎn)賠付結(jié)算款440，725.60元①參見（2017）滬0106民初25733號民事判決書。。本案判決雖下，但對于共享單車企業(yè)在涉及未滿12周歲未成年人發(fā)生違法騎乘導(dǎo)致交通事故時(shí)的責(zé)任問題依舊懸而未決。

本案作為兒童違法騎乘共享單車造成交通事故第一案，暫無類似判例可供借鑒。就本案而言，由于兒童家長基于民事訴訟處分原則撤回對共享單車公司的起訴，我們無法得知法院對共享單車公司責(zé)任承擔(dān)的裁判立場，這就更加使得從侵權(quán)法理論出發(fā)對該案及類似案例進(jìn)行分析有所必要。另一方面，雖然目前學(xué)界已有少數(shù)兒童違法騎乘共享單車的交通事故責(zé)任相關(guān)成果，但都淺嘗輒止，僅簡單論證或提及共享單車公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而對承擔(dān)責(zé)任的法律理由、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任形式、前使用人的責(zé)任以及各責(zé)任主體的責(zé)任劃分等關(guān)鍵問題未做完整、詳實(shí)的討論[2-5]。因此，本文將從上述要點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)行全面分析，為以后類似案件的裁判提供理論基礎(chǔ)和實(shí)踐方向，助力共享經(jīng)濟(jì)更好地生根發(fā)芽。

一、共享單車公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任

在涉共享單車未滿12周歲兒童交通事故案件中，共享單車公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵便在于其本身義務(wù)范圍，也即究竟共享單車公司有無相關(guān)義務(wù)。根據(jù)我國《道路安全交通法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的車輛駕駛?cè)?、行人、乘車人以及與道路交通活動有關(guān)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法和本條例?！逼涞?2條規(guī)定：“在道路上駕駛自行車，必須年滿12周歲?！贝送?，2017年8月2日交通運(yùn)輸部、中央宣傳部、中央網(wǎng)信辦、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、公安部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、人民銀行、質(zhì)檢總局、國家旅游局發(fā)布的《關(guān)于鼓勵(lì)和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）中也明確提及“禁止向未滿12歲的兒童提供服務(wù)”，可是對于禁止的具體方式和要求未設(shè)明文。共享單車公司作為公共自行車租賃商，屬于與道路交通活動有關(guān)的單位，應(yīng)當(dāng)遵守上述條例及指導(dǎo)意見，但是具體而言，所謂的禁止義務(wù)究竟如何呢？筆者認(rèn)為，毫無疑問，共享單車公司不得與未滿12周歲兒童訂立共享單車租賃合同的消極義務(wù)。對于《道路安全交通法實(shí)施條例》第2條的理解，可以采用體系解釋方法。對一個(gè)法條的理解必須與其他法條相互結(jié)合成為一個(gè)整體，才能理解個(gè)別法條的意義[6]。將《道路安全交通法實(shí)施條例》第2條和第72條結(jié)合起來，再加之《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，便可以推導(dǎo)出共享單車公司至少負(fù)有不得與兒童訂立共享單車租賃合同的消極義務(wù)。

真正值得探討的是共享單車公司的義務(wù)內(nèi)容除了不與未滿12周歲兒童訂立合同的消極義務(wù)，是否還包含了采取合理措施禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)，這是類似交通事故案件中，共享單車公司抗辯的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為共享單車公司負(fù)有該積極義務(wù)，共三個(gè)方面的理由。從法律后果的角度看，若共享單車公司不負(fù)有積極義務(wù)，將會對兒童造成相比違反消極義務(wù)更大的損害。我們知道，依據(jù)《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第6條，任何企業(yè)都具有保護(hù)未成年人的責(zé)任。我們在這里可以做一個(gè)當(dāng)然解釋，共享單車公司既然不得違反消極義務(wù)，而共享單車公司違反積極義務(wù)可能對兒童造成的危害比違反消極義務(wù)可能對兒童造成的危害更嚴(yán)重，原因是共享單車公司即使違反消極義務(wù)和兒童訂立了共享單車租賃合同，兒童至少可以基于租賃合同關(guān)系獲得合同保障（舉例而言共享單車公司對每個(gè)用戶都購買了保險(xiǎn)），而共享單車公司不負(fù)有積極義務(wù)的話，由于不存在租賃合同，兒童甚至都無法獲得例如保險(xiǎn)的有關(guān)保障。根據(jù)舉輕以明重的原則，共享單車公司尚且負(fù)有不得對兒童造成較輕危害的義務(wù)（即消極義務(wù)），當(dāng)然也就負(fù)有不得對兒童造成較重危害的義務(wù)（即此處的積極義務(wù)）。因此，共享單車公司負(fù)有不得與未滿12周歲兒童訂立共享單車租賃合同的消極義務(wù)，就當(dāng)然負(fù)有采取合理措施禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)。

從法律概念的角度看，《中華人民共和國道路安全交通法實(shí)施條例》中“禁止”概念包含了積極的制止措施。筆者認(rèn)為，禁止的概念中本身即包含了采取合理措施使某種行為不予發(fā)生或不再發(fā)生。舉例來說，《禁止使用童工規(guī)定》中禁止的內(nèi)涵即包含對用人單位采取措施的積極義務(wù)。如第4條，要求用人單位招用人員時(shí)，必須核查被招用人員的身份證。以及第6條，對使用童工的用人單位將給予行政處罰①《禁止使用童工規(guī)定》第6條：“用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰?！?。反過來說，假使“禁止”的內(nèi)涵僅包含消極地不產(chǎn)生雙方法律關(guān)系，而不包括積極地防止、制止等合理措施，則會使得此種禁止成為宣傳性、指引性的規(guī)范而無法產(chǎn)生實(shí)際效果，難以符合立法者的初衷。除此之外，我們還必須認(rèn)識到未滿12周歲兒童這一主體存在特殊性。兒童和青少年情緒不穩(wěn)，注意力易分散，活動能力、判斷能力、自我控制能力、生活經(jīng)驗(yàn)和社會知識還比較欠缺，是自行車傷害的高危人群[7]。對于10歲以下的兒童而言，騎自行車傷害的死亡率超過許多其他因素，比如意外中毒、摔傷和槍支事故等②Centers for Disease Control and Prevention:"Bicycle-Related Injuries:Data from the National Electronic Injury Surveillance System",available at https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/00000915.htm （last visit on 2 Mar.2019）.。而根據(jù)我國關(guān)于傷害的調(diào)查，車輛傷害在城市中小學(xué)生意外傷害原因中位列第二，這其中自行車又是主要的致傷類型[8]。在共享單車出現(xiàn)之前，兒童騎乘自行車上路風(fēng)險(xiǎn)可完全歸咎于其監(jiān)護(hù)人，在于兒童獲取自行車的騎乘機(jī)會基本上只能通過其監(jiān)護(hù)人。從邏輯上說，首先自行車的物權(quán)取得端賴于監(jiān)護(hù)人，其次允許兒童使用該自行車亦端賴于監(jiān)護(hù)人，沒有監(jiān)護(hù)人的幫助很難獲得違法騎乘自行車的基本條件。而共享單車的出現(xiàn)幾乎顛覆了此種模式，使得自行車的使用權(quán)變得唾手可得，極大地增加了兒童違法騎乘的可能及風(fēng)險(xiǎn)。因此，從立法的角度出發(fā)，對共享單車公司應(yīng)當(dāng)課以積極義務(wù)從而保護(hù)未滿12周歲兒童的人身權(quán)益；從司法的角度，在立法未有明確具體的義務(wù)形式、義務(wù)范圍時(shí)，對《中華人民共和國道路安全交通法實(shí)施條例》的規(guī)定及《指導(dǎo)意見》中的“禁止”應(yīng)做“消極+積極”的解釋適用。

判斷共享單車公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的下一步問題是，既然共享單車公司有禁止向未滿12歲的兒童提供服務(wù)的積極與消極義務(wù)，那么其是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的另一關(guān)鍵則是是否違反了上述義務(wù)。在正常情況下，共享單車的使用需要先下載共享單車手機(jī)應(yīng)用軟件，并用手機(jī)號碼注冊，未滿12周歲兒童無法通過移動運(yùn)營商的許可獲得手機(jī)號碼。退一萬步說，即便其本人有手機(jī)號碼也會被共享單車軟件識別出手機(jī)號主人未滿12周歲而無法注冊，所以可以說共享單車公司已經(jīng)盡到了不得與未滿12周歲兒童訂立共享單車租賃合同的消極義務(wù)。而共享單車公司是否違反了禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)，是有爭議的。筆者認(rèn)為可以根據(jù)該兒童采用的解鎖方式來判斷，未滿12周歲兒童可以解開共享單車的機(jī)械鎖則說明機(jī)械鎖存在一定漏洞，而漏洞的具體情況又有兩種可能：潛在漏洞和明顯漏洞。

潛在漏洞是指未滿12周歲兒童無法輕易發(fā)現(xiàn)、破解、利用的漏洞。任何一種技術(shù)措施都難以避免存在一定漏洞，所以潛在漏洞的存在是必然的，不可因此歸咎于共享單車公司。如果本案中該兒童采取了超常規(guī)的破解方式比如使用萬能鑰匙開鎖，或者獲得了12周歲以上之人的主動說明，那么這種情況下機(jī)械鎖的漏洞就屬于潛在漏洞，采用這種鎖是合理的，則共享單車公司并沒有違反采取合理措施防止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)。而明顯漏洞是指未滿12周歲兒童可以輕易發(fā)現(xiàn)、破解、利用的漏洞。如果本案中小元沒有獲得12周歲以上之人的主動幫助，輕而易舉地打開了機(jī)械密碼鎖，那么這種情況下機(jī)械鎖的漏洞就屬于明顯漏洞，采用這種鎖是不合理的，則共享單車公司便違反了采取合理措施防止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)。就本案的情況，根據(jù)原告向法庭提交的一份證據(jù)，用以證明受害人小元及同伴是將路邊已上鎖但密碼未打亂的共享單車相繼解鎖成功，在某公安機(jī)關(guān)詢問筆錄中，當(dāng)天與小元一同騎行共享單車的劉某（未成年）稱：“我們四個(gè)人所騎的車都沒有用手機(jī)掃描”“直接用手單擊鎖，鎖就開了”。所以可以認(rèn)為共享單車的機(jī)械鎖具有明顯漏洞，共享單車公司采用這種鎖是不合理的，違反了采取合理措施禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)。而關(guān)于部分學(xué)者爭論的共享單車公司是否有義務(wù)在共享單車上印刷類似“禁止12周歲以下兒童駕駛”的警示標(biāo)志，筆者認(rèn)為印刷警示標(biāo)志只是一種禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的輔助措施，與共享單車公司是否盡到了采取合理措施禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)沒有必然聯(lián)系。共享單車公司僅采取印刷警示標(biāo)志的措施是不滿足合理措施要求的，而即便共享單車公司未印刷警示標(biāo)志，如果其采用了合格的機(jī)械鎖，也是滿足合理措施要求的。

二、共享單車公司所承擔(dān)的責(zé)任形式

共享單車公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然共享單車的機(jī)械鎖具有明顯漏洞，那么共享單車就屬于缺陷產(chǎn)品，可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》追究共享單車公司的產(chǎn)品責(zé)任。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，如果認(rèn)為一輛自行車因?yàn)榕鋫淞诵瓮撛O(shè)的車鎖就屬于缺陷產(chǎn)品，那么就可以理所當(dāng)然地推論出大街上沒有車鎖的自行車都將屬于缺陷產(chǎn)品了，這顯然不合我們的經(jīng)驗(yàn)法則。而根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條，所謂“缺陷”須得要求產(chǎn)品存在不合理的危險(xiǎn)①《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！薄τ诖颂幍摹安缓侠砦ｋU(xiǎn)”的理解，筆者認(rèn)為無論是12周歲以上或者以下之人，駕駛自行車上路都會有一定的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)正常的②我國產(chǎn)品責(zé)任立法把“不合理危險(xiǎn)”作為缺陷的基本含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體而言將考慮以下因素：生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途；一個(gè)具有社會一般認(rèn)識的普通消費(fèi)者對其購買使用的產(chǎn)品安全性的合理期待；如果由于人類的認(rèn)識和技術(shù)水平所限，不能在產(chǎn)品效用不變的前提下將其制作得更安全或制造出替代品的，應(yīng)認(rèn)為這些產(chǎn)品不具有不合理危險(xiǎn)。，不屬于不合理危險(xiǎn)[9]。共享單車的使用目的是騎乘，而不是開鎖。雖然共享單車的機(jī)械鎖存在明顯漏洞，開鎖行為本身是沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的，開鎖之后的駕駛行為又屬于合理風(fēng)險(xiǎn)，因此共享單車并不屬于缺陷產(chǎn)品。退一步講，即便認(rèn)為共享單車相對于未滿12周歲兒童來說屬于“相對缺陷產(chǎn)品”，那么根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條，未將產(chǎn)品投入流通的產(chǎn)品生產(chǎn)者是可以不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的③《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條:“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)（以下簡稱他人財(cái)產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）未將產(chǎn)品投入流通的”。。共享單車公司已經(jīng)明確拒絕和未滿12周歲兒童訂立合同，那么對未滿12周歲兒童來說，共享單車屬于“相對未投入流通的產(chǎn)品”，本案中兒童的行為無異于盜竊未投入流通產(chǎn)品。所以，不能依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》追究共享單車公司的產(chǎn)品責(zé)任（假定共享單車公司是共享單車的生產(chǎn)者）。

共享單車公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于共享單車機(jī)械鎖存在明顯漏洞，共享單車公司違反了采取合理措施禁止未滿12周歲兒童駕駛共享單車的積極義務(wù)，這構(gòu)成共享單車公司的過錯(cuò)。因?yàn)楣蚕韱诬嚬镜倪^錯(cuò)，與其他因素結(jié)合在一起導(dǎo)致了該兒童死亡結(jié)果的發(fā)生，所以共享單車公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任④《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?。具體來說，對本案事實(shí)進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，正是由于共享單車的機(jī)械鎖存在明顯漏洞，恰逢該共享單車的前使用人未打亂密碼，而機(jī)動車駕駛員又疏于觀察，三個(gè)原因結(jié)合在一起造成了兒童死亡的后果，屬于多因一果的侵權(quán)行為?！岸嘁蛞还鼻謾?quán)行為規(guī)定在2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）中的第3條第1款的后句與第2款中，即“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。因“多因一果”侵權(quán)行為無共同故意、無通謀的特點(diǎn)，故而也有學(xué)者將其稱之為“無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”[10]或“無過錯(cuò)聯(lián)系的數(shù)人致害行為”[11]。

從學(xué)理上說，“多因一果”侵權(quán)行為包括《解釋》第3條第1款后句規(guī)定的“直接結(jié)合”侵權(quán)行為與第3條第2款規(guī)定的“間接結(jié)合”侵權(quán)行為[12]。第3條第1款的后句規(guī)定的“直接結(jié)合”的數(shù)人侵權(quán)行為是指數(shù)個(gè)行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分[13]。而第3條的第2款則是“間接結(jié)合”的數(shù)人侵權(quán)行為，其通常是幾個(gè)與損害結(jié)果有間接因果關(guān)系的行為與一個(gè)同損害結(jié)果有著直接因果關(guān)系的行為間接結(jié)合導(dǎo)致同一損害結(jié)果的發(fā)生[14]。也就是說，雖然“多因一果”中的多個(gè)原因行為對損害結(jié)果而言并非全部都是直接或者必然地導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為。即其中某些行為或者原因只是為另一個(gè)行為或者原因直接或者必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身并不會也不可能直接或必然引發(fā)損害結(jié)果[15]。即在間接結(jié)合之“多因一果”侵權(quán)行為中，只有一個(gè)原因與損害結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系，其他原因與損害結(jié)果之間只存在間接的因果關(guān)系[16]。本案或同類型的案件中，共享單車公司的機(jī)械鎖漏洞及前使用人的違約行為只是為機(jī)動車駕駛員過失行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了條件，其本身并不會也不可能直接或必然引發(fā)兒童身故的損害結(jié)果，并且共享單車公司、前使用人與機(jī)動車駕駛員既無共同故意也無共同過失，是典型的原因競合而非行為競合，故而應(yīng)當(dāng)系屬間接結(jié)合“多因一果”的侵權(quán)。

三、共享單車的前使用人是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

如前文所述，本案事實(shí)是該共享單車的前使用人停車之后并沒有打亂機(jī)械鎖密碼，該兒童輕而易舉地解鎖了共享單車，共享單車公司也確實(shí)在有關(guān)合同中要求用戶停車之后打亂機(jī)械鎖密碼，所以打亂機(jī)械鎖密碼是使用人基于共享單車租賃合同產(chǎn)生的一項(xiàng)義務(wù)，雖然不構(gòu)成合同主要義務(wù)（主要合同義務(wù)是支付使用費(fèi)），但至少構(gòu)成合同附隨義務(wù)。依據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，違約造成的損失賠償不得超過訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失①《合同法》第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?。共享單車公司因?yàn)閷υ搩和袚?dān)侵權(quán)責(zé)任而產(chǎn)生的損失理論上屬于因前使用人不履行合同義務(wù)給共享單車公司造成的損失，但是關(guān)鍵問題在于此損失是否屬于前使用人在訂立合同之時(shí)已然預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約損失。筆者認(rèn)為，一個(gè)正常人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己不打亂機(jī)械鎖密碼可能會導(dǎo)致有人偷騎該共享單車，但無法要求一個(gè)正常人預(yù)見到自己不打亂機(jī)械鎖密碼導(dǎo)致有人失去生命，因?yàn)檫@不符合社會經(jīng)驗(yàn)，但其至少可以預(yù)見到自己不打亂機(jī)械鎖密碼可能會導(dǎo)致有人偷騎共享單車。所以，前使用人的違約責(zé)任并不能涵蓋共享單車公司因?yàn)閷υ搩和袚?dān)侵權(quán)責(zé)任而產(chǎn)生的損失。

另外，共享單車公司的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)和一個(gè)正常自然人的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)是不同的，作為一家專業(yè)的公共自行車租賃商，共享單車公司負(fù)有比自然人更嚴(yán)格的預(yù)見性要求，共享單車公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見到共享單車機(jī)械鎖的明顯漏洞可能造成兒童偷騎并產(chǎn)生嚴(yán)重后果。而在一些特別的情況下，例如醫(yī)療或客運(yùn)服務(wù)的加害給付中，對可預(yù)見性程度的要求則相對而言更低。在“韓裕昌訴上海浦東新區(qū)公利醫(yī)院案”中，法院就認(rèn)為“即使醫(yī)療鑒定認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但在法政策上醫(yī)院基于自身的專業(yè)能力，即使對于發(fā)生幾率較小的損害風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)予以預(yù)見與重視，并施以充分的診療措施”[17]。所以，前使用人可以依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則擺脫違約責(zé)任，但共享單車公司并不能依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則擺脫侵權(quán)責(zé)任。

四、共享單車公司、前使用人、機(jī)動車駕駛員的責(zé)任劃分問題

對于三者侵權(quán)的責(zé)任劃分，則是一個(gè)相對更為復(fù)雜的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！蓖瑫r(shí)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！北景钢性搩和脵C(jī)械鎖漏洞將共享單車騎行上路，屬于違法行為，具有很明顯的過錯(cuò)，因此可以減輕三者的共同侵權(quán)責(zé)任。

具體地看，間接結(jié)合“多因一果”的侵權(quán)中各行為人承擔(dān)的是按份責(zé)任，具體的分配基礎(chǔ)是過失大小或者原因力比例。其判斷的基本原則應(yīng)該是：重過失〉一般過失，一般過失〉輕過失，直接原因〉間接原因，主要原因〉次要原因，以及與損害結(jié)果距離近的原因事實(shí)的原因力大于距離遠(yuǎn)的等。就本案來說，與損害結(jié)果距離最近的原因事實(shí)當(dāng)屬機(jī)動車駕駛員的侵權(quán)，這也是本案的直接原因。而前使用人在本案中的原因力則需分情況而言，如若該機(jī)械鎖隸屬明顯漏洞，即使前使用人打亂密碼，未滿12周歲兒童仍可輕易解鎖，那基本可以推論出前使用人雖有事實(shí)上的原因行為，但于兒童的偷騎行為幾無影響，充其量是降低了偷騎行為的難度，因此原因力是最小的。但如果該機(jī)械鎖漏洞是潛在的，需要配合前使用人的違約行為，或者說前使用人未打亂機(jī)械鎖的行為是必要條件的情形之下，前使用人與共享單車公司所貢獻(xiàn)的原因力就幾乎持平。另外，筆者認(rèn)為此處或可再次援用可預(yù)見性規(guī)則來判斷三者責(zé)任的大小[18]。如前所述，共享單車公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見到機(jī)械鎖的明顯漏洞可能會造成兒童偷騎并產(chǎn)生嚴(yán)重后果，而共享單車前使用人很難預(yù)見到自己不打亂機(jī)械鎖密碼導(dǎo)致有人失去生命，因此可以判斷共享單車公司的過錯(cuò)更嚴(yán)重，共享單車公司的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)大于共享單車前使用人的侵權(quán)責(zé)任。而對于機(jī)動車駕駛員來說，雖然交警出具的《道路交通事故認(rèn)定書》已經(jīng)認(rèn)定機(jī)動車負(fù)本起事故次要責(zé)任，但從因果關(guān)系方面分析，機(jī)動車駕駛員疏于觀察與該兒童死亡具有直接的因果關(guān)系，而共享單車公司與共享單車前使用人的侵權(quán)行為均是導(dǎo)致該兒童死亡的間接原因，故筆者認(rèn)為共享單車公司和共享單車前使用人的侵權(quán)責(zé)任均不應(yīng)超過機(jī)動車方承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。最后，依據(jù)《民法總則》第34條，監(jiān)護(hù)人有保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益的職責(zé)①《民法總則》第34條：“監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等?！?。該案和該類型案件中兒童的監(jiān)護(hù)人顯然并沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，對兒童的死亡負(fù)有責(zé)任。

五、結(jié)語

如前所述，對于該兒童父母訴共享單車公司一案本身，該兒童具有利用漏洞解鎖共享單車的過錯(cuò)以及違章駕駛共享單車的過錯(cuò)，首先應(yīng)當(dāng)由該兒童承擔(dān)高于50%的責(zé)任，具體由該兒童父母自擔(dān)監(jiān)護(hù)不利責(zé)任，其次應(yīng)當(dāng)由機(jī)動車方一方、共享單車公司、共享單車的前使用人按照從高到低的順序按份承擔(dān)間接結(jié)合“多因一果”的侵權(quán)責(zé)任。

總的來說，對于這類未滿12周歲兒童違法騎乘共享單車發(fā)生交通事故的案例，其復(fù)雜性在立法層面實(shí)則體現(xiàn)在對于共享單車公司的義務(wù)邊界未做清晰規(guī)定，而僅以簡單的“禁止向未滿12歲的兒童提供服務(wù)”帶過。這就導(dǎo)致在發(fā)生具體案例的時(shí)候，對于共享單車公司是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多少責(zé)任等問題難以回答。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體化、明晰化共享單車公司對于兒童騎乘的義務(wù)內(nèi)容，例如可以規(guī)定：禁止共享單車公司向未滿12周歲兒童提供服務(wù)；共享單車公司應(yīng)當(dāng)在其產(chǎn)品上印制警示標(biāo)志，同時(shí)采取合理措施防止兒童違法騎乘；在與成人簽訂的租賃合同中明確告知不允許將單車許可給未滿12周歲兒童騎乘。諸如此類的更為細(xì)致的規(guī)定，將幫助更好地保障兒童權(quán)益，助力共享單車產(chǎn)品優(yōu)勢的最大化，也使得司法實(shí)踐中有法可依、審判有據(jù)。其次，在司法層面，對于“多因一果”侵權(quán)中責(zé)任的劃分又是另一難點(diǎn)。一般而言對于道路交通事故的侵權(quán)責(zé)任，除卻被侵權(quán)人本人的過失外，機(jī)動車駕駛員的過失作為直接原因，距離損害結(jié)果最近，依據(jù)“直接原因大于間接原因”原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最重的責(zé)任。而共享單車公司的過失作為較間接的原因，產(chǎn)生的原因力是相對較小的，但仍然需要承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。最后，我們愿意相信這個(gè)兒童生命的逝去能夠起到對共享單車公司的警示作用，早日對機(jī)械鎖的漏洞進(jìn)行修復(fù)與改進(jìn)，同時(shí)立法、行政、司法多方配合，多管齊下，共同努力以期避免類似的悲劇再度發(fā)生。