李賽璞

【摘要】民法總則中有三個(gè)條文涉及公共利益概念，但是彼此分類(lèi)不同、措辭不同，不符合法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求。公共利益作為公法手段存在于私法之中，雖曾引起爭(zhēng)議，但是針對(duì)當(dāng)前價(jià)值選擇，以公共利益對(duì)私人權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制有利于規(guī)范社會(huì)秩序。這就要求把握好民法總則中公共利益的界線問(wèn)題，從而引出民法總則中的公共利益應(yīng)該有獨(dú)特的本質(zhì)內(nèi)涵，公共利益的邊界具體化是趨勢(shì)。除此以外，本文還對(duì)相關(guān)近似概念進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為法條中的公共利益等同于社會(huì)公共利益，公共利益與國(guó)家利益的關(guān)系呈現(xiàn)交集狀態(tài)，只有這樣，才能有效防止以維護(hù)公共利益為借口來(lái)侵犯私人權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】民法總則；公共利益；公共利益具體化

“公共利益”在我國(guó)法律規(guī)范中并不是一個(gè)陌生的詞匯，它遍布百十部法律法規(guī)，與其有關(guān)的概念也是讓人眼花繚亂。因?yàn)榉傻膰?yán)謹(jǐn)性要求，廣大學(xué)者希望能夠?qū)ζ渖钊胙芯坎⒌贸龆ㄕ摗?004年起，借助憲法修改的契機(jī)，公共利益的相關(guān)研究迎來(lái)了繁榮時(shí)代，然而延續(xù)至今，前赴后繼的研究并沒(méi)有使公共利益得到真正明確。當(dāng)新的民法總則面世之后，其中關(guān)于公共利益的內(nèi)容再次引起了學(xué)者的討論。首先，一個(gè)最根本的問(wèn)題，民法中是否因?yàn)楣怖娴拇嬖诰陀薪厝幌喾吹挠^點(diǎn)。以朱慶育老師為代表的學(xué)者認(rèn)為，公共利益完全可以退出民法領(lǐng)域，理由是公共利益完全可以被公序良俗與禁止權(quán)利濫用所囊括。但是王軼老師認(rèn)為民法總則中存在公共利益概念是合理且正當(dāng)?shù)模饕菑臍v史性視角維護(hù)法律穩(wěn)定性的觀點(diǎn)出發(fā)。關(guān)于公共利益，本質(zhì)問(wèn)題的觀點(diǎn)尚且如此尖銳對(duì)立，就更不必說(shuō)由此衍生出的公共利益的其他問(wèn)題了。民法總則中盡管仍然存在著公共利益的相關(guān)內(nèi)容，但是從涉及的條文數(shù)量來(lái)看，由原來(lái)的7個(gè)條款與之相關(guān)變?yōu)榱?個(gè)，數(shù)量大幅下降。我們不妨從民法總則中僅有的3個(gè)涉及公共利益概念的條文內(nèi)容出發(fā)，以當(dāng)下視角重新認(rèn)識(shí)民法總則中的公共利益。

民法總則中關(guān)于公共利益的條款分別是第一百一十七條關(guān)于征收、征用的規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償?！钡谝话偃l關(guān)于不得濫用民事權(quán)利的規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益?！庇掷绲谝话侔耸鍡l關(guān)于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的民事責(zé)任的規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睆姆蓷l文字面來(lái)看，相關(guān)概念出現(xiàn)了不同變形，第一百一十七條中措辭為“公共利益”，第一百三十二條與第一百八十五條表述為“社會(huì)公共利益”，兩個(gè)不同概念所指向的內(nèi)涵是否相同呢？第一百三十二條中并列使用了“國(guó)家利益”“社會(huì)公共利益”，他們的關(guān)系是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為，公共利益包括國(guó)家利益與社會(huì)公共利益；有學(xué)者認(rèn)為公共利益與國(guó)家利益是不同的概念，二者既對(duì)立又統(tǒng)一；有學(xué)者認(rèn)為三者內(nèi)涵相同，只是措辭有所區(qū)分；還有學(xué)者認(rèn)為公共利益指的就是社會(huì)公共利益。要想探究民法總則中的公共利益內(nèi)涵，我們只有從法律條文本身出發(fā)，探究不同條文的真正所指，從而倒推公共利益的內(nèi)涵與概念辨析。鄭永流老師按照公共利益設(shè)置的目的不同進(jìn)行分類(lèi)，將我國(guó)法律中公共利益的目的分為四種：立法宗旨、公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)、行為的前提和合法性標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，民法總則中關(guān)于征收征用的規(guī)定屬于公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)，只有征收征用的行政行為可以作為公共利益。對(duì)濫用民事權(quán)利的限制屬于第四種分類(lèi)，對(duì)公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)英雄烈士的保護(hù)也是旨在限制公民的行為不得減損英雄烈士的相關(guān)權(quán)利，故而也可以將第一百八十五條劃歸到對(duì)公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)這一分類(lèi)中來(lái)。下文將以此兩大類(lèi)為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行探究。

一、民法總則中公共利益的本質(zhì)

（一）民法總則中公共利益不可或缺

對(duì)于公共利益，我國(guó)學(xué)者的研究主要集中在憲法、行政法等一系列公法領(lǐng)域內(nèi)。公法與私法的劃分最早是由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的，他在《學(xué)說(shuō)匯纂》中根據(jù)法律所保護(hù)的是公共利益還是私人利益將法律區(qū)分為公法和私法，這便是劃分公法與私法的著名的利益說(shuō)。民法保障平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，毫無(wú)疑問(wèn)的屬于私法，但是民法總則中公共利益的規(guī)定使得私法中出現(xiàn)了公法手段。對(duì)于私權(quán)利的限制能否使用公法手段，即私法領(lǐng)域中是否需要公共利益的存在是有觀點(diǎn)分歧的。王軼老師主張民法中需要公共利益，他主要采用的是一種繼承的觀點(diǎn)，認(rèn)為民法通則中已然存在公共利益，如無(wú)足夠的反駁理由，仍應(yīng)該堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng)。朱慶育老師則認(rèn)為公共利益可以退出民法領(lǐng)域，理由是通過(guò)公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則就完全可以替代民法中的公共利益。

德國(guó)法學(xué)家赫克認(rèn)為，法主要規(guī)范利益斗爭(zhēng)，法的最高任務(wù)是平衡利益。正是統(tǒng)治階級(jí)和統(tǒng)治集團(tuán)為了維護(hù)自己的根本利益才制定和頒布了各種法律，利益是每一個(gè)國(guó)家和民族制定和頒布法律的根據(jù)，是法律的真正締造者。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，這就要求我們格外重視自由競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)的社會(huì)不公，公平是我們追逐的核心價(jià)值，這使得我國(guó)的各個(gè)法律部門(mén)與公共利益密不可分。盡管民法是為了保護(hù)私人利益，調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，但是它仍舊避不開(kāi)公共利益的影響。民法會(huì)最大限度地保護(hù)私人利益，但是它的限度同樣也要受公共利益的規(guī)制，這是社會(huì)主義國(guó)家保障公平的必然做法，因?yàn)楣怖媸窍拗扑饺死娴挠行侄?。無(wú)論是社會(huì)主義國(guó)家還是資本主義國(guó)家，體制與意識(shí)形態(tài)的變化都不會(huì)改變?nèi)祟?lèi)社會(huì)秉承的共同價(jià)值抉擇——公共利益高于私人利益。所以，承認(rèn)私法領(lǐng)域存在公共利益，就要同時(shí)承認(rèn)公共利益對(duì)私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。這似乎與保護(hù)私人利益的初衷相違背，但是，西方發(fā)展史也警醒了世人一味擴(kuò)大私人利益忽視公共利益只會(huì)造成社會(huì)混亂。如何依據(jù)當(dāng)下確定合理的公私邊界才是真正的解決之法。

公共利益是一把利劍，任何人一旦擁有就等于站在了道德的制高點(diǎn)與法治的必勝方，所以，民法總則中對(duì)公共利益的界定應(yīng)該極其慎重。我國(guó)是有中國(guó)特色的社會(huì)主義國(guó)家，不僅有國(guó)家的調(diào)控，也有自由的市場(chǎng)，所以，公共利益的界定研究可以說(shuō)是牽一發(fā)而動(dòng)全身。沒(méi)有人懼怕以公共利益為名限制不正當(dāng)?shù)乃椒ㄐ袨?，大家懼怕的是以公共利益為名而無(wú)休止無(wú)邊界地侵犯私權(quán)。民法總則關(guān)于公共利益的3個(gè)條款中，第一百一十七條是公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)，第一百三十二條與第一百八十五條是對(duì)公民基本權(quán)利的限制。其中，公權(quán)力的行使如果不進(jìn)行具體化限制，很容易找借口進(jìn)行征收征用。在第四個(gè)分類(lèi)“對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行限制”中，第一百一十三條的指向范圍也是極其模糊的。為了貫徹人權(quán)保護(hù)，最大限度地保護(hù)個(gè)人私益，法無(wú)禁止即自由是公認(rèn)的原則。模糊的范圍指向，為肆意縮小私人利益范圍埋下了隱患，這仿佛是一把懸空的劍，不知何時(shí)何地就可能向某一正當(dāng)私人權(quán)利出手，法律的確定性著實(shí)在此被模糊了。民法總則中第一百八十五條同樣是對(duì)公民基本權(quán)利的限制，但是與上述法條不同的是，第一百八十五條給出了公共利益限制私權(quán)的具體范圍，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”。私法中存在公共利益是價(jià)值的選擇，公共利益的范圍具體化卻是需要學(xué)者重視的發(fā)展趨勢(shì)。

綜上，是否認(rèn)可公共利益的存在，在民法的范圍內(nèi)，屬于民法問(wèn)題中的價(jià)值判斷問(wèn)題，對(duì)此問(wèn)題的不同回答，實(shí)際上表達(dá)了討論者對(duì)沖突利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的不同的價(jià)值取向。價(jià)值取向不同，價(jià)值判斷的結(jié)論就會(huì)不一樣。根據(jù)我國(guó)制度體制與當(dāng)下國(guó)情，民法總則中公共利益不可或缺，這是我們的價(jià)值選擇，公共利益的存在使得社會(huì)公平進(jìn)一步得到加強(qiáng)，不會(huì)因?yàn)檫^(guò)于側(cè)重私權(quán)保護(hù)而忽視公平。但同時(shí)我們更需要注意的是，當(dāng)前對(duì)私權(quán)保護(hù)仍舊是欠缺的，切不可以讓公共利益成為恣意侵犯私權(quán)的利器，公共利益具體化任務(wù)刻不容緩。

（二）公共利益的本質(zhì)是道德

公共利益是什么，民法總則中的公共利益是否具有獨(dú)特內(nèi)涵呢？相信多數(shù)人會(huì)脫口而出的公共利益的定義是不特定多數(shù)人的利益。這的確是公共利益眾多特點(diǎn)中的一個(gè)外在表現(xiàn)特征，但是不應(yīng)該將其當(dāng)作識(shí)別公共利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，更不應(yīng)該將其當(dāng)作公共利益的本質(zhì)。在現(xiàn)階段司法實(shí)踐中，不少判決書(shū)肆意以不確定多數(shù)人利益受到損害為借口，認(rèn)為公共利益受到損害，從而限制個(gè)人權(quán)利，這實(shí)則是一種主觀的、以偏概全的做法。

如果說(shuō)實(shí)踐中的做法不足以對(duì)公共利益準(zhǔn)確定義，那么學(xué)理上眾說(shuō)紛紜的研究讓人更加困惑。關(guān)于公共利益究竟為何的理論學(xué)說(shuō)歸納起來(lái)近數(shù)十種。筆者將其進(jìn)行簡(jiǎn)單概括。第一種，個(gè)人利益總和論。這是以邊沁為代表的功利主義法學(xué)的觀點(diǎn)，國(guó)內(nèi)代表人物有張千帆老師。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為“公共”不是抽象的，而是由一個(gè)個(gè)實(shí)實(shí)在在的個(gè)體構(gòu)成的。既然公共是由個(gè)體構(gòu)成的，公共利益也是個(gè)人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個(gè)人利益。第二種，以哈耶克為代表的抽象秩序論。他認(rèn)為公共利益只能定義為一種抽象的秩序。第三種，以德國(guó)學(xué)者阿爾弗萊德·弗德羅斯為代表的抽象價(jià)值論。我國(guó)持同樣主張的是行政法學(xué)者胡建淼老師，此學(xué)說(shuō)認(rèn)為公共利益被視為一個(gè)社會(huì)存在所必須的一元的、抽象的價(jià)值，是全體社會(huì)成員的共同目標(biāo)。第四種，統(tǒng)治階級(jí)利益論。美國(guó)政治學(xué)家亨廷頓認(rèn)為，由于難以給公共利益下一個(gè)普遍而具體的定義，解決這個(gè)問(wèn)題的辦法就是從統(tǒng)治階級(jí)入手，認(rèn)為公共利益的定義是由統(tǒng)治階級(jí)定義的，而不是由人民決定的，公共利益就是統(tǒng)治階級(jí)的利益。第五種，共同利益論。他指的是公共利益要從整體觀入手，是一種共同的利益，而非個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加。第六種，弱勢(shì)群體論。認(rèn)為公共利益是否得到保障關(guān)鍵在于弱勢(shì)群體的利益是否得到保障。而對(duì)弱勢(shì)群體的判斷則是根據(jù)一定時(shí)間段內(nèi)的經(jīng)濟(jì)水平進(jìn)行判斷。所以研究怎樣保障公共利益，本質(zhì)上就是研究怎樣保障既沒(méi)有權(quán)勢(shì)也沒(méi)有財(cái)富的絕大多數(shù)的弱勢(shì)群體的利益。第七種，我國(guó)實(shí)踐中通行的以不確定多數(shù)人的利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者將其稱為多數(shù)人利益論。尚且不說(shuō)其他細(xì)碎的理論，只是主流學(xué)說(shuō)已經(jīng)足夠讓人眼花繚亂。

欲探究我國(guó)民法總則中公共利益的本質(zhì)，離不開(kāi)上文所探究的民法中的價(jià)值選擇。盡管對(duì)于公共利益一直秉承限縮的趨勢(shì)，更大程度地保護(hù)個(gè)人利益，但是私權(quán)保護(hù)仍舊不容樂(lè)觀。我們?cè)试S私法中有公共利益的手段，但是也應(yīng)該力圖在最大程度上縮小公共利益的范圍。然而上面的任何一個(gè)觀點(diǎn)，都給了公共利益在民法中不斷擴(kuò)張的可能性。

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，公共利益應(yīng)指向全體人民的共同利益，而不是以多數(shù)人的群體利益來(lái)混淆公共利益的概念。所以以不特定多數(shù)人的利益來(lái)劃分民法總則中的公共利益，實(shí)則是在偷換概念。對(duì)于群體利益，可以采用其他的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，例如，現(xiàn)階段城中村改造正在各地如火如荼地進(jìn)行，開(kāi)發(fā)商與村集體的商品房買(mǎi)賣(mài)協(xié)議完全可以用市場(chǎng)手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，根本無(wú)需以公共利益為借口肆意限制雙方。以某一個(gè)集體的名義減損其他人的私益，這對(duì)一方來(lái)說(shuō)是極為不公的。

另外，公共利益不應(yīng)該具有競(jìng)爭(zhēng)性，這是指單個(gè)個(gè)體的利益減損或增加對(duì)公共利益不會(huì)產(chǎn)生影響。若將公共利益理解為簡(jiǎn)單的個(gè)人利益相加之和，一個(gè)人利益的減損勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致公共利益的減損。但實(shí)際上公共利益是不應(yīng)該因?yàn)槟硞€(gè)人的情況產(chǎn)生減損的。公共利益要求每個(gè)人的利益均在其中，即使個(gè)人放棄自身利益，公共利益仍舊是保持不變的。所以從這個(gè)角度來(lái)看，共同利益論更能滿足民法總則中對(duì)公共利益的要求。若公共利益為全體成員的利益，這個(gè)利益范圍的確很小。這個(gè)問(wèn)題Brian Barry早在1967年就已經(jīng)意識(shí)到，并且提出了公共利益與凈公共利益的概念，他認(rèn)為公共利益符合全體人的利益，而凈公共利益是符合大多數(shù)人的利益，并且認(rèn)為按照此項(xiàng)劃分的確只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毀滅的政策就旨在保護(hù)每一個(gè)成員的利益。舍去群體利益與凈公共利益這種邊界不明顯的定義，在私法中的公共利益應(yīng)該定義為全體成員的共同利益。筆者之所以贊同民法總則中第一百八十五條對(duì)公共利益的限定范圍，也是因?yàn)樵摋l規(guī)定滿足了符合全體成員共同利益的條件?？犊土x的革命先烈、為國(guó)捐軀的肝膽之士是整個(gè)民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。對(duì)他們名譽(yù)、形象的侵犯實(shí)則是對(duì)整個(gè)民族情懷的詆毀。因此，將其限定為公共利益既合理又正當(dāng)。

想要盡可能縮小公共利益的界限，就要把握好全體成員共同利益的觀點(diǎn)；想要把握好全體成員的共同利益，依據(jù)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)則是道德——理性人心中的正義。需要用人最高的理性以公正的態(tài)度捫心自問(wèn)，該利益是否惠及所有人，正如Lippman所說(shuō)：“公共利益是看得清楚、思考合理、行為公正無(wú)私奉獻(xiàn)的選擇。”雖然聽(tīng)起來(lái)似乎與堅(jiān)守公共利益虛無(wú)論的學(xué)者觀點(diǎn)一致，但是細(xì)究本質(zhì)，這至少是在公共利益虛無(wú)論的理論之上前進(jìn)了一步。如自由平等、仁愛(ài)正義，這些術(shù)語(yǔ)也是有多重定義的，每人都有不同的衡量方法，沒(méi)有形成共識(shí)。但是沒(méi)有一個(gè)人會(huì)否認(rèn)這些術(shù)語(yǔ)是存在的，并且善與惡的邊界是鮮明的。公共利益與它們相同，有著鮮明的邊界，只不過(guò)這種邊界需要依靠道德的評(píng)價(jià)。在現(xiàn)階段我們可以說(shuō)正義是種理想，那么同理，公共利益的確定也是一種理想。如果公共利益是虛幻的，那么自由正義也是虛幻的，它不是絕對(duì)的，而是需要在具體情況下與不同利益進(jìn)行調(diào)和。所以，如何評(píng)價(jià)一個(gè)利益是否是公共利益，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是道德，民法總則中公共利益的本質(zhì)是道德。

二、公共利益的相關(guān)概念

（一）私人利益

在中世紀(jì)的歐洲，本來(lái)私人利益與公共利益是沒(méi)有明確區(qū)分的，這些利益歸根結(jié)底都是由個(gè)人權(quán)力、封建秩序中的角色等要素所決定的。在中世紀(jì)與近代之交，舊秩序無(wú)法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)宗教等方方面面的變化，為了鞏固君主的權(quán)力，他們致力于將各種分散的權(quán)力集于一身，現(xiàn)代意義上的國(guó)家開(kāi)始興起，公共利益開(kāi)始出現(xiàn)，公共利益與私人利益的對(duì)立也開(kāi)始顯現(xiàn)。但此時(shí)的公共利益主要是為了限制私權(quán)且保障君權(quán)的行使，并不是當(dāng)今的內(nèi)涵。之后，自由主義浪潮的出現(xiàn)，對(duì)人性的解放平等的追求，使人們愈發(fā)注重私人權(quán)利，引用楊登新老師的觀點(diǎn)就是“公共利益形式化”，公共利益存在于對(duì)平等自由的維護(hù)，從屬于個(gè)人利益，除此之外再無(wú)公共利益。緊接著，自由主義的泛濫使西方國(guó)家意識(shí)到保障私權(quán)行使的秩序需要社會(huì)中存在有效的、不為任何人擁有的公共強(qiáng)制力。從中可以看出公共利益與私人利益基本上呈現(xiàn)對(duì)立的態(tài)勢(shì)。但是值得注意的是民法總則中的公共利益，不僅與私人利益對(duì)立，二者還呈現(xiàn)出有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。上文我們對(duì)民法總則中的公共利益是否應(yīng)該存在進(jìn)行了價(jià)值分析，對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行了探討，得知民法總則中的公共利益范圍應(yīng)該是有限度的。當(dāng)前實(shí)踐中借用公共利益之名侵犯私人利益的例子占據(jù)主流，因而調(diào)整不良社會(huì)關(guān)系需要從社會(huì)規(guī)范入手。公共利益應(yīng)該指向全體社會(huì)成員的共同利益，私人權(quán)利的享有者，同時(shí)又是公共利益的享有者，二者在相輔相成中統(tǒng)一，所以民法總則中公共利益與私人利益的關(guān)系既對(duì)立又統(tǒng)一。

（二）國(guó)家利益

關(guān)于國(guó)家利益與公共利益的關(guān)系問(wèn)題，學(xué)界同樣眾說(shuō)紛紜，占據(jù)主流觀點(diǎn)的學(xué)說(shuō)認(rèn)為公共利益包括了國(guó)家利益與社會(huì)公共利益。王軼老師在《認(rèn)真對(duì)待民法總則中的公共利益》中還進(jìn)一步論證了國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的關(guān)系，他認(rèn)為盡管?chē)?guó)家利益與社會(huì)公共利益是民法上修辭學(xué)角度的問(wèn)題，但考慮到民法通則中就存在兩個(gè)概念區(qū)分，故而仍舊主張區(qū)分使用國(guó)家利益與社會(huì)公共利益。筆者持不同意見(jiàn)。首先，筆者認(rèn)為，公共利益與國(guó)家利益不是包含與被包含的關(guān)系，而是呈現(xiàn)出既有不同又有重合的交集關(guān)系。這是因?yàn)?，?guó)家利益的范圍是廣闊的，包括了外向型國(guó)家利益與內(nèi)向型國(guó)家利益。當(dāng)作為外向型國(guó)家利益時(shí)，軍事、外交利益等等事關(guān)國(guó)際民生，無(wú)論國(guó)家行為如何，都影響著所有成員的利益。此時(shí)國(guó)家利益因?yàn)獒槍?duì)的是全體成員，故而與公共利益是重合的。在內(nèi)向型國(guó)家利益中，只有部分利益是涉及全體成員的公共利益。對(duì)國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的侵犯、政府部門(mén)的利益等就不適宜作為國(guó)家利益。值得慶幸的是，對(duì)國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的侵犯已經(jīng)開(kāi)始退出國(guó)家利益的范圍，但是政府部門(mén)的利益在《土地管理法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中都仍舊將政府用地算在其中。政府利益包含于國(guó)家利益之中，若認(rèn)為國(guó)家利益是公共利益的子集，那么就要接受政府利益同樣屬于公共利益。在我國(guó)，政府作為執(zhí)法者，既是國(guó)家利益的保護(hù)者，又是國(guó)家利益的鑒定者，逐利是人之天性，政府擁有權(quán)力自然是想更好地維護(hù)自己的利益，所以實(shí)踐中不乏為了政府利益而侵犯私益的情況，隱藏在國(guó)家利益之中，進(jìn)而打著公共利益的旗號(hào)，無(wú)形中擾亂著社會(huì)秩序。以政府機(jī)關(guān)用地修政府大樓為例，完全可以用市場(chǎng)自身來(lái)調(diào)整拆遷方案，以公共利益為借口可能不止侵犯原居民在此居住的權(quán)利，還會(huì)因?yàn)椴疬w款不合理而侵犯居民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這只是一個(gè)小的方面，但從中我們可以看到，國(guó)家的確是公共利益的維護(hù)者，但同時(shí)又是公共利益的最大侵害者，通過(guò)不當(dāng)公共政策進(jìn)行侵害不僅不易被察覺(jué)而且侵害程度深。國(guó)家是公共利益的維護(hù)者、限定者，國(guó)家的利益自然不能囊括在公共利益之內(nèi)，否則只會(huì)成為恣意使用公共利益的借口。除了重屬于公共利益的部分，自然要將國(guó)家利益中的非公共利益進(jìn)行區(qū)分，否則，讓管理者自行管理，只會(huì)造成腐敗與混亂。

另外，國(guó)家利益的確應(yīng)該與社會(huì)公共利益區(qū)分開(kāi)，這是因?yàn)樯鐣?huì)公共利益可以等同于公共利益。社會(huì)公共利益在西方文獻(xiàn)中不見(jiàn)蹤影，是因?yàn)橹挥猩鐣?huì)利益或者公共利益，而沒(méi)有社會(huì)公共利益的分類(lèi)。如果將我國(guó)社會(huì)公共利益等同于公共利益在社會(huì)層面的反映，則會(huì)將公共利益的范圍再次大大縮小。盡管民法中要對(duì)公共利益的范圍進(jìn)行限縮，但同樣需要把握好兩者的平衡，以防出現(xiàn)西方自由主義時(shí)期公共利益的形式化結(jié)果。從民法總則第一百三十二條來(lái)看，因?yàn)楣怖嬉呀?jīng)包含了國(guó)家利益中成員的共同利益，所以措辭為公共利益與他人利益即可表達(dá)立法目的。因而國(guó)家利益與公共利益呈現(xiàn)交集狀態(tài)，不可任意混淆；社會(huì)公共利益的表述可以用公共利益代替，實(shí)現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。

三、民法總則中公共利益的具體化

（一）立法層面

法律法規(guī)中涉及公共利益的條文既不嚴(yán)謹(jǐn)也不明確。就以民法總則3個(gè)條文為例，僅有第一百八十五條規(guī)定了公共利益的界限?！盀槭箛?guó)家忠誠(chéng)地扮演自由的維護(hù)者的角色，而不致淪為自由的威脅者，人們要求以法律規(guī)范國(guó)家權(quán)力的建構(gòu)與行使?！鼻曳梢?guī)范應(yīng)該是清楚明確的。民法總則公共利益具體化是具有可能性的，因?yàn)楝F(xiàn)存法律法規(guī)已經(jīng)有例可循，公共利益在《信托法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中都已經(jīng)被明確了限制。暫且不予評(píng)價(jià)此二法中范圍設(shè)定的合理性，但至少讓我們看到限制性規(guī)定可以很好地提升嚴(yán)謹(jǐn)性，防止實(shí)踐中自由裁量權(quán)范圍過(guò)大的問(wèn)題。并且該權(quán)力限制的界定不應(yīng)交由政府，而應(yīng)該交給人民。合理運(yùn)用公共討論、公共參與、公共決策，這是今后立法需要重點(diǎn)關(guān)注的。

（二）司法實(shí)踐方面

民法總則中涉及公共利益條款的內(nèi)容可以通過(guò)司法決策方式，在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以期日后修正。民法總則中公共利益的范圍不是想當(dāng)然劃定的，而應(yīng)該結(jié)合實(shí)踐狀況，在遇到涉及全體成員利益時(shí)，訴之法院進(jìn)行判決，對(duì)其是否涉及公共利益進(jìn)行判定。待訴訟得以確定后以最高院指導(dǎo)案例為模式向全國(guó)推廣，從而增加新的公共利益范圍。公共利益的范圍是要在司法實(shí)踐中自身主動(dòng)去擴(kuò)展的，而不是被動(dòng)地被國(guó)家利益所滲透。主動(dòng)權(quán)應(yīng)時(shí)刻保留在人民與法院手中，而不是在國(guó)家權(quán)力行使者手中。針對(duì)民法總則第一百一十七條，因?yàn)樵谄渌煞ㄒ?guī)中已經(jīng)對(duì)公共利益進(jìn)行了初步設(shè)定，法院可以在實(shí)踐中審查設(shè)定的合理性。針對(duì)第一百三十二條，對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行限制，且無(wú)限制界限，在實(shí)踐中理應(yīng)慎重對(duì)待，不可恣意以多數(shù)人的集體利益、政府利益、不屬于公共利益的國(guó)家利益為借口，侵犯民眾的個(gè)人權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

自2004年憲法修改后，針對(duì)憲法中公共利益的研究呈現(xiàn)出火熱態(tài)勢(shì)。本文將目光聚焦在民法總則中的公共利益之上，探究民法作為私法，其中出現(xiàn)公法手段而產(chǎn)生的問(wèn)題。根據(jù)當(dāng)下價(jià)值選擇與民法總則的立法目的，分析了民法總則中存在公共利益的合理性，對(duì)它的獨(dú)特本質(zhì)進(jìn)行了論證，對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行了辨析，并提出了公共利益具體化理論。筆者僅從以上幾點(diǎn)闡述個(gè)人觀點(diǎn)，望能拋磚引玉，引發(fā)更多探討。

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（作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院）