□劉 爽

“一帶一路”國際合作是我國在新時代背景下，結(jié)合全球化趨勢和我國發(fā)展實際實行的重要戰(zhàn)略。而在國際合作中，國際法的創(chuàng)制是體現(xiàn)一個國家在國際上的戰(zhàn)略主動權(quán)的重要方面。一直以來我國在國際法的參與中處于劣勢地位，在新的國際形勢下，參與國際法的創(chuàng)制對我國的發(fā)展十分重要。對“一帶一路”倡議創(chuàng)制國際法的路徑進行研究有突出價值和意義。

一、一帶一路中的國際法創(chuàng)制倡議

在中央政治局第十九次學習會議中習近平總書記提出，在全球貿(mào)易體系重構(gòu)的背景下,加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，是我國積極參與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定，爭取全球經(jīng)濟治理制度性權(quán)力的重要平臺，我國不能當旁觀者、跟隨者，而是要做參與者、引領(lǐng)者，善于通過自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)增強我國國際競爭力，在國際規(guī)則制定中發(fā)出更多中國聲音、注入更多中國元素，維護和拓展我國發(fā)展利益?！睂嶋H上“一帶一路”為我國創(chuàng)制區(qū)域性提供了良好的發(fā)展平臺，同時也為國際經(jīng)濟全球化發(fā)展增加了新的動力，在國際上得到了非常良好的反應(yīng)。中國在該背景影響下首先要做的就是嚴格把握規(guī)則制定權(quán)，從而進一步推動“一帶一路”的創(chuàng)制。例如：中國是國際爭端處理公約簽署的成員國之一，具備了國際投資爭端處理的權(quán)利，同時也進行了多項平等國際投資仲裁條款的簽訂，但是在實際落實中會受到眾多不良因素的影響。為了消除這些負面因素的影響，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展組織作出了一些行動，希望可以在短時間內(nèi)結(jié)合實際情況對國際投資爭端解決機制進行改革創(chuàng)新，制定多項預(yù)選方案。歐盟為了應(yīng)對國際投資爭端也對相關(guān)事務(wù)進行了調(diào)整，不僅進行了國際投資法院的建設(shè)，同時也在積極地對投資上訴機制進行有效性、全面性的改革，目前越南與加拿大自由貿(mào)易協(xié)定中也融入了投資法院機制，其目的也是為了對國際投資爭端問題進行改善。中國在國際上的地位逐漸提升，一定要注重“一帶一路”這一平臺，做好投資爭端機制改革的引領(lǐng)工作，使得我國海外投資者的合法權(quán)益得到保護。

二、國際法創(chuàng)制的兩種路徑

(一)立法路徑。從立法路徑來看，其主要是對締約國政府實體權(quán)利與義務(wù)進行設(shè)定，此種條件下的國際條約存在明顯特征，第一，在立法路徑下，國際法的創(chuàng)制具有較強的安定性，內(nèi)容確定且程序相對正式，實際修改難度也比較大。也就是說它的穩(wěn)定性較高，條約文本由締約國將國民義務(wù)和權(quán)力以白紙黑字的方式寫下來，具有確定性。就條約達成來看，這是一個漫長的過程，需要依據(jù)詳細程序來簽署并批準成員國，并且需要重新談判后方可來對條約進行修改，條約一旦生效就很難修改。第二，成員國對于國際法的內(nèi)容的掌控權(quán)較大，在談判過程中，成員國的主體地位較高，可以發(fā)揮代表作用來對意見進行充分表達，以便于更好地權(quán)衡利益。如果成員國政府認為談判結(jié)果不具備有利性，該國家可以決定不對條約文本進行簽署或批準。第三，國家主權(quán)平等是現(xiàn)代國際法的基礎(chǔ)，從立法路徑角度來看，國際法創(chuàng)制具有較強的合法性，各參與國在形式上的參與權(quán)是平等的，這是由國家平等談判所賦予的權(quán)利。在排除國際強行法之后，可以確定國家同意是國際法的效力來源。

立法路徑具有一定優(yōu)勢，但也不免存在一定不足，立法路徑對于經(jīng)濟成本存在較高要求，主要體現(xiàn)在機會成本和實際成本這兩個方面。從實際成本來看，締約成本是其主要所指，在廣泛的立法范圍下，利益分配往往存在一定爭論，成員國在立法方法難于調(diào)和，勢必會消耗較多時間。與此同時，締約國代表在達成一致的權(quán)利義務(wù)分配后，實際分配方案往往會受到民主政治的影響，而導致分配受到制約，TPP文本就是一個典型案例。

(二)司法路徑。從國家法創(chuàng)制角度來看，司法路徑的界定方法眾多，本文中有關(guān)這一方面的界定，目的在于解決爭端，對國際法庭和程序活動進行構(gòu)建。從本質(zhì)上來看，國際法的司法創(chuàng)制活動具有一定特殊性和相對獨立性，主要是在國際法庭和程序構(gòu)建之后，國際法庭為司法創(chuàng)制的主體，由司法創(chuàng)制活動所創(chuàng)造，在爭端解決進程中，通過國際法規(guī)的解釋活動來形成新的國際法規(guī)，是一個不斷自我完善的過程。這個特點決定了國際法創(chuàng)制中的司法路徑的缺陷更加明顯。司法路徑創(chuàng)制的國際法的穩(wěn)定性相對較弱，雖然在其內(nèi)容的確定性上劣勢不明顯，但在程序制定方面表現(xiàn)出明顯的正式性，實際修改難度較大，而這些與立法途徑下的國際法相比都處于弱勢地位，司法創(chuàng)制程序致力于程序爭端解決，在管轄規(guī)定下無限次激活程序。因此在司法創(chuàng)制的過程中，以法律主體可將之前規(guī)則推翻，有種古希臘時期僭主制的特點。ICSID廣為詬病，其在裁決方面缺乏一致性，并且司法創(chuàng)制成員的控制力不足，以中立地位國際法庭為主體，作為第三方機構(gòu)，成員國并未掌握國際法控制權(quán)與解釋權(quán)。有學者指出，對于WTO爭端解決來說，成員國難以有效進行司法創(chuàng)造活動擴張管控，國際法庭存在相對獨立性，司法活動有可能并不在合理范圍內(nèi)，這也是司法創(chuàng)制國際法中的隱患。

三、“一帶一路”背景下創(chuàng)制國際法的路徑選擇

“一帶一路”背景下，中國在國際舞臺上的話語權(quán)逐漸增加，相比兩個立法路徑，司法路徑更加適合當今的中國。國際法以系列不平等條約作為現(xiàn)實范例，這就令中國人存在心理陰影，無法相信國際法的公理以及其帶給中國的利益，這就導致中國人對于國際法的興趣不足。中國傳統(tǒng)文化對于法律的信任度不足，天朝大國心態(tài)下，很長一段時間內(nèi)中國并未產(chǎn)生有意義的國際法，并且對于國際關(guān)系和國際法也毫無親和力。從長遠來看，我國不能放棄立法路徑的努力，在今后的創(chuàng)制國際法實踐中，立法路徑總要實現(xiàn)。如果不能做好“一帶一路”國際法創(chuàng)建工作，對中國海外投資者的投資信心會造成非常不良的影響。國家是海外投資者的主要依靠，是其堅實的后盾。國家只有參與國際法的建設(shè)，對國際法中各項條約進行深入分析，對法律建設(shè)進行引導這樣才能避免法律中存在不平等的條款，避免對我國海外投資者的經(jīng)濟利益造成損壞。國家的主動參與與主導，提升創(chuàng)制國際法的重視程度，這樣也可以加強國人海外投資的信心，幫助中國進一步開辟國際市場，加強中國在國際上的影響力。

目前的中國“一帶一路”的實施，并不能夠與立法路徑實現(xiàn)條件相符合，要就合作的必要意義以及如何有效實現(xiàn)一致的利益分配進行深入探討，并進行相應(yīng)意見的提出，但是立足具體合作現(xiàn)狀而言，其中涉及到的國家并不完全符合這個要求?！耙粠б宦贰眹H合作中的包容性較強，主要表現(xiàn)在，任何國家都能從不同的層面參與“一帶一路”合作。但它并不能夠形成較為普遍的共識，也很難形成利益共同體。它更加傾向于各取所需，而并不能夠統(tǒng)一利益點。因此相關(guān)國家更傾向于只參與對其有利的合作項目，并且已經(jīng)達成的“一帶一路”多邊合作文件在內(nèi)容上也都過于寬泛、靈活，大大增加了形成共識的難度。

當前需要實踐立法創(chuàng)制路徑，近代以來，我國在國際外交方面十分活躍，但是由此引起的打壓也非常多。國際法方面的屈辱經(jīng)歷讓中國對于國際法產(chǎn)生了負面情緒，并且在創(chuàng)制國際法方面的活動產(chǎn)生了抵觸。例如南海仲裁案，我國對國際法和國際法機構(gòu)的不信任十分明顯，并且發(fā)達資本主義國家對于國際法執(zhí)行的壟斷思想昭然若揭，我國更應(yīng)該打破這種不良局勢。其最終重要的實現(xiàn)方式就是成立新的國際司法機構(gòu)和司法機制，與之相抗衡。對于現(xiàn)在的中國來說，司法路徑更加值得應(yīng)用。第一，我國還處于社會主義初級階段，在許多方面的發(fā)展盡管已經(jīng)十分迅速，但是還是不夠。司法路徑能夠給予中國更多時間來進行改革和發(fā)展，中國經(jīng)濟增速放緩已經(jīng)持續(xù)了許多年，需要強大的助推力推動中國未來市場經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。黨的十九大報告指出：“我國經(jīng)濟已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，正處在轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換增長動力的攻關(guān)期，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系是跨越關(guān)口的迫切要求和我國發(fā)展的戰(zhàn)略目標。”結(jié)合當前國內(nèi)轉(zhuǎn)型發(fā)展的現(xiàn)狀，主導“一帶一路”立法途徑，保證其可行性，司法路徑的延后性能夠讓我國的發(fā)展有余地。不僅如此，要通過運用司法路徑來培養(yǎng)高端國際法人才，不斷積累國際法資源。第二，司法路徑是更加具有商議性的，能夠加強我國與他國之間的合作，構(gòu)建利益共同體，能夠讓中國的國際影響力的施展提供更多空間。成立國際司法機構(gòu)是司法路徑最重要的一個前期工作，中國應(yīng)該充分立足自身在經(jīng)濟發(fā)展層面的優(yōu)勢出發(fā)，強化自身在在法官任免等程序性事項方面的優(yōu)勢爭取。第三，立足“一帶一路”合作的現(xiàn)狀，基于司法的引入能夠有效實現(xiàn)違約風險的合理管控，充分保障中國企業(yè)投資者利益，便于合理利用政府投入。在發(fā)展過程中，我國通過多種方式將資金投入“一帶一路”沿線國家中，在現(xiàn)有投資協(xié)定與爭端解決機制下，無法有效救濟投資者與政府資金。

四、結(jié)語

“一帶一路”國際法創(chuàng)制的司法路徑有兩種，我國更適合于司法路徑。但是從長遠來看，我國對于立法路徑的了解也亟待提高，建立“一帶一路”國際合作，我國也應(yīng)該實現(xiàn)相應(yīng)態(tài)度的合理轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)司法路徑的發(fā)起，進而為“一帶一路”過程中出現(xiàn)的爭端提供合理的解決方案，促使我國投資者的合法權(quán)益得以出色保障，同時也促使政府相應(yīng)的基金能夠得到切實有效的利用。