孫世超

（天津法官學院，天津 300100）

一、 秘密偵查的概念與特點

（一）秘密偵查的概念

目前秘密偵查在國內還沒有一個準確的定義，理論界也未對秘密偵查的概念達成一致， 其中有幾種較為代表性的觀點：

觀點一，秘密偵查是指偵查機關采用隱瞞身份、目的、手段等方法，在偵查對象一無所知的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，從而抓捕犯罪嫌疑人的活動。[3]

觀點二，秘密偵查是指在法律規(guī)定的范圍內，為了對付危害性大、偵破難度高的某些特殊犯罪，偵查機關針對特定案件的偵查對象， 暗中搜集犯罪的證據(jù)，來揭露和證實犯罪的一種偵查措施。[4]

觀點三， 秘密偵查是指偵查機關在法律授權的范圍內，為揭露與證實某些社會危害性大、偵破難度高的特殊犯罪，采取特殊技術方法或手段，對犯罪嫌疑人實施的隱蔽的偵查行為。[5]

上述三種觀點都分別通過適用范圍、適用目的、適用主體、適用對象、適用條件等方面來具體闡述秘密偵查的概念。 而秘密偵查對于觀點一和觀點二中的偵查活動和偵查措施來說都不是非常的準確，僅僅只用偵查活動和偵查措施來解釋秘密偵查制度不是非常恰當。 若從偵查方法、偵查措施、偵查目的和偵查技術的整體范疇來看， 秘密偵查應該更加貼切地表現(xiàn)為偵查行動。為此，觀點三應最能表現(xiàn)出秘密偵查本質的概念。

（二）秘密偵查的特點

1.秘密性

秘密性是秘密偵查制度中最本質的特征。 具體來說， 就是秘密偵查人員以及相關人員在秘密偵查時，隱藏自己的真實身份打入敵人內部，博取對方信任，獲取相關信息，進行秘密取證的行為。 或者是在當事人不知情的情況下， 采用秘密偵查技術手段進行偵查取證。 有時，甚至在庭審中，為了保證偵查人員和相關人員的人身安全， 秘密偵查所采集的證據(jù)也具有秘密性， 偵查人員和相關人員可以不當庭公開作證。

2.合法性

在我國刑事訴訟中，“重實體，輕程序”的觀點一直多多少少影響著法官們的判斷。 過多地放任了秘密偵查程序合法性的規(guī)制，使得秘密偵查程序中呈現(xiàn)大量失控的局面，公民的合法權利與基本人權受到了較大侵害。 在實踐中，也易被淪為政客利用的工具。因此，合法性是秘密偵查中較為重要的特征，也是必不可少的原則。 只有加大秘密偵查程序合法性的規(guī)制才能夠更好地在保障人權的基礎上打擊犯罪。

3.強制性

偵查手段可以根據(jù)使用性質分為強制性手段和任意性手段，秘密偵查便屬于強制性偵查手段。由于秘密偵查的秘密性特征，在偵查過程中，大部分偵查行動都是在對方當事人無從知曉的情況下實施的，有些還會使用隱蔽身份的行為來進行偵查活動。 為此， 當事人是無法在偵查行為實施之前知道偵查活動的展開，也不明了行動的起因與依據(jù)。 況且，隨著高新技術產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)展， 一些偵查技術手段也越發(fā)先進，給公民權利帶來的損害也有過之而無不及。

4.高效性

秘密偵查制度因本身具有著秘密性和強制性，高效性也就應運而生。 隨著世界的進步和高科技的日益發(fā)達，犯罪活動的秘密性、智能性、組織性的程度也在逐步提升。相對于傳統(tǒng)的偵查模式來看，秘密偵查面對這些智能化程度較高、 隱蔽性較強的犯罪組織能夠更好地打擊犯罪，偵破案件。運用秘密偵查技術手段可以獲取犯罪組織的情報和信息， 運用秘密偵查和其他偵查手段可以引誘犯罪人員上鉤，取得犯罪組織的信任，高速打入敵人內部獲取證據(jù)，從而快速完成偵查任務，打擊犯罪。

5.侵犯性

秘密偵查行使的必然結果是具有侵犯性的，它的秘密性和強制性是形成侵犯性的根本原因， 而高效性的實施卻往往避免不了伴隨著侵犯性的結果。在秘密偵查手段的行使下， 侵犯性也變成了理所當然。 但是，如果為了實行秘密偵查，而使得公民的權利和自由無法實現(xiàn)，那么我相信，即使打擊了犯罪，我們也不能維護社會的和諧與安全。為此，秘密偵查的運用必須要建立在人權保障的要求之上， 否則一切都是空談， 秘密偵查措施也會淪為侵犯人權的工具，被人濫用。

二、境外秘密偵查制度的立法考察

境外較為典型的發(fā)達國家對將秘密偵查法治化這一概念并未像我國這樣陌生。 尤其在“9·11”恐怖事件之后， 美國和歐洲各國更是對秘密偵查制度十分關注。 本文將介紹英美法系的典型代表美國和大陸法系的典型代表德國之秘密偵查制度， 從而能夠更加清晰地對比和完善我國的秘密偵查制度。

（一）美國秘密偵查制度

美國是典型的英美法系國家，也是聯(lián)邦制國家。因此，成文法和判例法并存是其突出的特點。它的法治化可以說是目前世界上較為發(fā)達的， 在長期的實踐偵查活動中也積累了很多經(jīng)驗。

1.成文法和判例法并行

美國的臥底偵查制度起源于日趨猖獗的犯罪活動，但并未有詳細明確的成文法加以規(guī)制，而是根據(jù)判例進行規(guī)制。其中具有代表性的有格瑞姆案，索瑞斯案，阿拉伯公司騙局行動等。線人偵查不同于臥底偵查，其二者的主體不同。線人偵查中大部分是適用情報偵查員、 特情人員以及一些與犯罪組織有關聯(lián)的或者曾經(jīng)在犯罪組織內部擔任犯罪人員的耳目。但是， 美國大多數(shù)的線人偵查制度還是依靠判例法來加以規(guī)制， 其中較為典型的有謝爾曼訴美利堅合眾國案，美利堅合眾國訴托戈案。成文法對于線人偵查行為也有規(guī)制，只是十分有限，主要規(guī)定了損害賠償和人身保護這些方面。 對于擁有悠久歷史的秘密監(jiān)聽制度則大部分是由成文法加以規(guī)制的， 例如：《1986 年電子通信隱私法》 中對秘密監(jiān)聽的適用對象規(guī)定有三類： 有線通信、 口頭通信、 電子通信。《1968 年綜合犯罪控制與街道安全法》 對案件的適用范圍進行了嚴格限制。由此可見，美國是以成文法和判例法并行來規(guī)制秘密偵查制度的， 使得秘密偵查制度在理論和實踐中相結合，運用起來更加靈活，制度更加完善。

2.內部規(guī)范的靈活性制約

美國除了運用判例法和成文法來規(guī)制秘密偵查外， 還制定了內部規(guī)范來強化對秘密偵查制度的監(jiān)督和制約，主要體現(xiàn)在線人偵查制度中。 《秘密線人使用準則》屬于線人偵查的內部規(guī)范性文件，在此其中規(guī)定了線人的登記制度， 對于不同的線人要分別進行審查，長期線人還要進行后續(xù)的審查。 在登記之時還要對線人進行指導，對于特殊線人還要進行特別的批準程序。當線人在各種情況下需要被停止使用時， 應當及時告知其本人并終止對其的授權。此外，監(jiān)督機制要求在整個線人偵查活動中要及時的掌握偵查情況，以免線人禁不住犯罪分子的誘惑和犯罪環(huán)境的污染而陷入犯罪的沼澤。但是此準則畢竟屬于內部文件，沒有任何的法律效力。 所以對于它的整個實施的客觀性和公正性還是有待商榷的，也存在著很多的瑕疵和弊端。即使有著監(jiān)督機制也屬于內部監(jiān)督，打擊力度大大的減弱，因此還有待完善。

3.獨特的“層級式”行政審批機制

美國的臥底偵查實施了一種獨特的審批制度，沒有任何司法因素的介入， 這將導致失去內部監(jiān)督和外部監(jiān)督的強有力制約，為此，美國建立了“層級式”的行政審批機制①根據(jù)《關于臥底偵查之行動準則》的規(guī)定，所謂“層級式”審批機制是指：若臥底偵查行動牽涉財政事項，只要向聯(lián)邦調查局局長或局長助理提出申請，通過審查則可以進行批準程序。 若涉及敏感事項，則由審查委員會進行審查后再提交給聯(lián)邦調查局局長或助理局長作出最后決定。 如果即不涉及財政事項也不涉及敏感事項，則直接由各執(zhí)法部門中的“專責特別代理人”進行批準。。 其中，臥底偵查制度則采取書面“層級式”的審批程序，不得越級審批；同時還規(guī)定了緊急授權的程序， 在情況緊急之時可以先進行臥底偵查行動， 之后在規(guī)定期間內再重新補辦審批程序即可。由此也可以看出行政審批機制的靈活性。

4.保障相關當事人的權益

相關當事人一般都是犯罪嫌疑人或者被告人，他們的權益往往易被忽略。 而美國的秘密偵查制度保護了這些當事人的權益。例如：就秘密監(jiān)聽制度而言，在監(jiān)聽結束后的法定期限內，法官應當將監(jiān)聽結果告知被監(jiān)聽人， 以保障被監(jiān)聽人的合法權益不受到損害。若偵查人員產(chǎn)生了非法監(jiān)聽，應在審判中將其做為非法證據(jù)予以排除并賠償受害人所受損失。這樣，秘密偵查制度便有了更強的公平性，當事人也能夠得到更加公正的判決。

5.監(jiān)督機制較為成熟

監(jiān)督機制是秘密偵查制度中畫龍點睛的部分。美國秘密偵查制度中的監(jiān)督機制目前較為成熟，其中具有代表性的是， 在臥底偵查行動之前需要事先告知指定的監(jiān)督官員，在整個臥底偵查行動中，還要隨時審查臥底偵查人員和相關人員是否實施了犯罪行為，要對發(fā)生嚴重問題的偵查人員進行審查。年度報告制度也屬于監(jiān)督機制的一種方式， 即臥底偵查審查委員會每年提交書面報告供審查委員會做出建議和重大修正。[6]同樣，在秘密監(jiān)聽制度中，監(jiān)督機制也有三個具體的部分來加以規(guī)制：首先，向聯(lián)邦法院行政局提交“個案報告”；其次，向聯(lián)邦法院行政局提交“年度報告”；最后，向國會提交報告。[7]

6.誘陷抗辯內容比較完善

美國的臥底偵查制度中有誘陷抗辯的內容，也就是說， 對于陷害教唆的偵查行為使得犯罪嫌疑人犯罪或者是犯罪嫌疑人本身并未有犯罪的意圖而故意教唆使其犯罪的行為，在法庭上，被告人可以用誘陷抗辯來進行辯護， 法官將根據(jù)以往的判例來判決其無罪。由此可見，誘陷抗辯的內容很大程度上減少了冤假錯案的發(fā)生， 是秘密偵查制度中不可或缺的一部分。

7.小結

盡管美國的法律制度源起于英國， 但其秘密偵查制度的發(fā)展卻獨樹一幟，別出心裁。它特殊的發(fā)展歷史使得其實行成文法與判例法并行， 內部規(guī)范加以補充的方式來規(guī)制秘密偵查制度， 秘密偵查制度變得更為系統(tǒng)化。獨特的行政審批制度運用靈活，大大消弭了秘密偵查制度帶來的負效應。 而其較為完善的監(jiān)督機制和誘陷抗辯規(guī)則也成為眾國效仿的對象，同時也是我國秘密偵查制度重要的參考依據(jù)，對相關立法、司法和執(zhí)法產(chǎn)生了深遠的影響。

（二）德國秘密偵查制度

德國是大陸法系國家的杰出代表， 其秘密偵查制度的歷史也極為悠久。 它是世界上較早也較全面地將秘密偵查制度歸入法治的國家。 德國的立法多以成文法進行規(guī)制，屬于分散性立法模式。

1.秘密偵查程序法定原則基本確立

現(xiàn)代法治國家以保障公民的基本人權為根本目的， 認為國家權力存在的合法性在于為公民權益提供保護，但同時國家權力又是公民權益的最大、最危險的侵害者， 國家權力的過度擴張會導致公民權益被侵蝕，可見，只有約束國家權力，防止其過度擴張，才能真正維護公民合法權益。[8]因此德國建立了程序法定原則②秘密偵查程序法定原則：對秘密偵查權的適用對象、案件范圍、權限、偵查程序、案件性質以及偵查結果的使用和禁止，犯罪嫌疑人權益保障等問題作出了具體規(guī)定，偵查人員必須嚴格依照法律規(guī)定執(zhí)行，否則將面臨程序性制裁的法律后果。，具體體現(xiàn)在1992 年德國刑事訴訟法典新增的條文中要求， 要遵循比例原則和最后手段原則對臥底偵查制度進行規(guī)制。 德國刑事訴訟法雖并未對郵件檢查做出詳細的規(guī)定但也要求嚴格遵循比例原則、罪重原則和最后手段原則來加以規(guī)制。可以看出， 這些法定原則已經(jīng)在德國的秘密偵查制度中基本確立并運用于實踐， 對法治化的建設有著深遠影響。

2.建立了司法審查制度

司法審查制度是偵查人員在采取偵查措施或者在偵查行動之前， 事先向法官提出的申請得到了法官的批準并經(jīng)過相關部門的審查程序后， 若符合條件則允許進行秘密偵查活動。其中，德國秘密監(jiān)聽制度的授權主要由法官決定，但如果有緊急情況，則可先由檢察官和警察進行授權， 但事后必須再向法官得以確認。德國實施的這一制度從根本上實現(xiàn)了“控裁分離”，也是德國秘密偵查制度走向法治化的必經(jīng)途徑。

3.開創(chuàng)事后告知程序

根據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定， 還設有事后告知程序：在臥底偵查后，對符合程序的相關人員進行臥底偵查行動的告知， 以便能夠更好地監(jiān)督整個行動，更好地保障人權。 不難看出，德國的事后告知制度保障了當事人的人權和知情權， 同時也能夠側面考證出證據(jù)的真實性， 為秘密偵查法治化建設做出了補充和完善。

4.監(jiān)聽制度的發(fā)展日趨壯大

德國的秘密監(jiān)聽制度涉及了公民的住宅權、人格權以及隱私權，對公民的通信秘密有嚴重干預。但在德國的基本法中卻有著“通信和電信秘密不可侵犯”的限制規(guī)定，所以德國長期處于禁止監(jiān)聽的狀態(tài)下。直到1992 年，面對日益泛濫的犯罪活動，對法典進行了修改， 根據(jù)監(jiān)聽在住宅內外的不同分為大監(jiān)聽和小監(jiān)聽， 住宅內為大監(jiān)聽， 住宅外為小監(jiān)聽。1998 年德國在修改憲法的同時又一次對刑事訴訟法進行了修改，徹底將大監(jiān)聽合法化。[9]由此可見，面對犯罪的不斷增長， 秘密監(jiān)聽制度的發(fā)展趨勢也日益壯大，對公民基本權利的干預也走向頂端，保障人權正在向打擊犯罪進行讓步。 秘密監(jiān)聽的令狀形式必須是書面形式，而且還規(guī)定了監(jiān)聽的期限。 當然，如果秘密監(jiān)聽屬于非法獲取， 則不能作為證據(jù)進行刑事訴訟。

5.安全保障系統(tǒng)完善

對于偵查人員的安全保障， 德國的臥底偵查制度作出了規(guī)定，在整個的偵查過程中，都要對臥底偵查員的行為和身份進行保密， 以免干擾偵查的準確性，降低效率；也保證了臥底偵查員的人身安全，從而使臥底偵查行動更加順利的進行。 這一規(guī)定也是從人權的角度出發(fā)， 不能為了偵破案件和打擊犯罪而使偵查人員白白犧牲。況且，臥底偵查人員長期生活在犯罪圈的陰暗環(huán)境中， 他們承受著巨大的心理壓力，還要在敵人內部進行打擊犯罪活動，這是十分危險的。 因此完善對偵查人員的安全保障也是法治化進程的一個必要趨勢。

6.小結

德國的秘密偵查制度目前較為成熟， 其確已基本實現(xiàn)了法治化。 它的司法審查制度是秘密偵查制度法治化的重要標志，法治原則得到了眾多體現(xiàn)。臥底偵查制度中對于偵查人員的安全保障作了十分詳細的規(guī)定， 充分體現(xiàn)了德國秘密偵查制度對于人權保障的重視性。 獨具特色的事后告知制度對我國的秘密偵查影響最深， 為提出非法證據(jù)排除規(guī)則提供了良好的前提， 在加強保障人權方面也產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。

三、我國秘密偵查制度存在的缺陷

我國秘密偵查制度在實踐中早已得到廣泛應用，但一直沒有規(guī)范到具體的法律中。 2012 年7 月我國對刑事訴訟法進行新的修改， 確立了秘密偵查制度在我國法治化的基本地位。但是，其中很大部分的規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體的制度方面規(guī)定簡略，有很大的立法空白，存在著不足之處。

（一）“立法滯后”和“無法可依”呈現(xiàn)尷尬局面

我國的秘密偵查制度發(fā)展較為緩慢，和美國、德國這些發(fā)達國家相比，立法較為滯后，導致在實踐中出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。例如線人偵查，是指在偵查工作中，偵查機關和偵查人員在選擇、使用、指揮、保護具有能夠接觸犯罪組織或犯罪人員的條件并愿意為偵查工作服務的人員，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪信息和證據(jù)、 抓捕犯罪嫌疑人的一項秘密性偵查措施。[10]線人偵查在實踐當中的運用十分廣泛，同時也起到了相當重要的作用。但就目前而言，我國的刑事訴訟法中并未明確規(guī)定線人偵查制度。 只是在1984 年8 月，公安部發(fā)布了《刑事特情工作細則》，規(guī)定了線人偵查的審批是由公安機關負責人進行，對于線人偵查的原則分類做了一些規(guī)定。 而線人的刑事責任的追究、 刑事責任豁免等重要問題都沒有法律來加以規(guī)制，屬于立法上的一大缺陷。

（二）秘密偵查的具體適用規(guī)定較為籠統(tǒng)

由于我國秘密偵查制度的立法較為滯后， 使得在立法中對秘密偵查適用范圍規(guī)定的并不具體。 因此實務中，對秘密偵查適用范圍的運用也十分寬泛。雖然新修的刑事訴訟法中， 新增了一節(jié)技術偵查措施， 讓秘密偵查措施中的技術偵查終也邁上了法治化的階梯。 但我國的技術偵查還包括很多具體的偵查活動，如：秘密監(jiān)聽制度。 在刑事訴訟法中并沒有進行一一分類， 只是全部籠統(tǒng)的概括為技術偵查措施；這很容易在實踐中產(chǎn)生混淆。 刑事訴訟法第148條只是確保了技術偵查措施已經(jīng)合法化， 當然149條對嚴格的批準手續(xù)作出一些細化， 比如對技術偵查措施的種類、 適用的對象以及法定期限做了略為細致的規(guī)定。但是，其中的法定期限規(guī)定時間較世界各發(fā)達國家的法定期限略長， 有礙秘密偵查高效性的實現(xiàn)。對于臥底偵查， 刑事訴訟法第151 條的規(guī)定確立了我國臥底偵查的法律依據(jù)。 但是，在查明案情之時，并未說明具體的適用范圍和適用對象。 我們不能對所有的犯罪行為都適用臥底偵查的手段， 這樣既浪費司法資源又會使得公民的人權無法得到基本的保障， 所以還要對臥底偵查的適用范圍和適用對象作出更加詳細的規(guī)定。 同時， 對于一名臥底偵查員來說， 打入犯罪組織內部獲取犯罪嫌疑人的信任需要很久的時間，甚至必要時刻還要進行一些犯罪行為。由此可見，在大法益的面前必然要犧牲小法益；當偵查人員在參加重大的犯罪案件時， 若其所保護的法益小于將要侵害的法益，便要阻止犯罪的發(fā)生。這樣臥底偵查可就以在適當?shù)南薅认蚂`活發(fā)展。

（三）審批權與執(zhí)行權同一，監(jiān)督機制形同虛設

我國目前的審批制度是屬于內部審批制度，也就形成了審批權和執(zhí)行權的同一。 例如刑事訴訟法第151 條規(guī)定， 最終應由公安機關負責人來審批臥底偵查是否實施，而實踐中，也是由公安機關來負責偵查。 由此可見，這屬于內部審批，且并未有明文規(guī)定建立外部審批制度。監(jiān)督機制又不健全，沒有很好的外部監(jiān)督機制， 這樣大大增加了臥底偵查措施的濫用，內部監(jiān)督機制形同虛設。 同樣，我國刑事訴訟法第151 條第2 款的規(guī)定解決了長期以來在實踐中，控制下交付手段無法律明文規(guī)定的尷尬局面。但公安機關是審批控制下交付手段的授權主體， 也屬于內部授權。若說對控制下交付制度開展外部監(jiān)督，卻是比較困難。因為對于毒品犯罪，只有公安機關最為了解，而且在犯罪活動中都是秘密性和快速性的，很難辦理復雜而又繁瑣的外部監(jiān)督手續(xù)，如此一來，外部監(jiān)督就無法得到體現(xiàn)，可以說這是一大難點，也是一個重大缺陷。

（四）對公民權利保護的欠缺

公民權利是每個國家不可或缺的基礎。 其中公民權利分為實體權利和程序權利。其中，秘密偵查制度中的臥底偵查、 誘惑偵查甚至是控制下交付侵犯了公民的隱私權和人格自律權， 而技術偵查則妨礙了公民的言論自由權、居住權、通信秘密與自由權。隱私權是自第二次世界大戰(zhàn)結束以來為世界各國所認同的一種公民權利。 但在我國立法中并未明確規(guī)定隱私權，而是在《憲法》中規(guī)定了“公民的人格尊嚴不受侵犯”，這里的人格尊嚴可以理解為隱私權的含義； 在最高人民法院1988 年通過的關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（試行）第140 條的規(guī)定，實際上將個人隱私問題歸屬于名譽權的范疇。[11]可以看出， 我國的隱私權還僅僅停留在民事權益的方面，并未包含在公民基本權利之中。而人格自律權也未在憲法中明確規(guī)定， 但也可在人格權方面進行理解。 秘密偵查中臥底偵查和誘惑偵查對公民程序權利的侵害主要有侵害公民不得強迫自證其罪，技術偵查中對無罪推定程序權利有所涉及。同時，在秘密偵查的過程中， 犯罪嫌疑人無從知曉其權利正在受到侵害， 也沒有途徑了解調查過程和結果的真實性與合法性， 這些程序的缺失對審判的公正性有重大影響，出現(xiàn)誤判和錯案的機率就會大大增加。

（五）救濟制度的缺失

我國刑事訴訟法并未規(guī)定在事后對相關當事人有告知制度， 這便不利于對相關當事人行使救濟權利，尤其是犯罪嫌疑人。 目前，秘密偵查制度已加入法治化進程，在打擊犯罪的同時更要注重保障人權，不僅是保障被害人的人權， 也要保障犯罪嫌疑人的人權。 我國大部分秘密偵查措施都未規(guī)定事后告知制度。在運用這些措施進行偵查后，相關當事人沒有獲得知情權， 人權和隱私權受到侵犯， 這是不可取的。 為此我們更應建立救濟制度，防止錯案的發(fā)生。同時也避免偵查人員在偵查過程中實施違法犯罪行為， 或是未經(jīng)批準實施越權行為后產(chǎn)生了法律責任而無人問津。

（六）誘惑偵查法律規(guī)制較為落后

誘惑偵查是指， 在對重大復雜的隱蔽性犯罪案件進行偵查時， 在有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖或犯罪傾向的情況下， 偵查人員嚴格根按照法律規(guī)定為犯罪嫌疑人提供犯罪機會或制造條件， 在其進行犯罪或自我暴露時將犯罪嫌疑人當場抓抓獲并收集犯罪證據(jù)的一種秘密偵查行為。[12]誘惑偵查分為兩種：犯意誘發(fā)型和機會提供型。在世界各國的誘惑偵查法治化中， 他們中的大多數(shù)人認為犯意誘發(fā)型的誘惑偵查因為犯罪嫌疑人沒有犯罪意圖卻因偵查人員的引誘和刺激而實施犯罪行為， 屬于偵查人員的誘陷行為，不予認為犯罪成立。而機會提供型誘惑偵查則是對本有犯意的或在之前已經(jīng)實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人提供犯罪條件使其實施犯罪行為。這種誘惑偵查并不是偵查人員所導致的，而僅僅是為其提供了客觀條件，即使不提供客觀條件，犯罪嫌疑人仍然會實施犯罪行為。 因此這種誘惑偵查并未被其他國家所禁止。 我國刑事訴訟法第151 條中的規(guī)定中顯然是指犯意誘發(fā)型的誘惑偵查。 在我國的偵查實踐中，機會提供型誘惑偵查也有很多案例。對于誘惑偵查， 刑事訴訟法除了審批程序是由公安機關負責人決定的規(guī)定以外， 就沒有其他的法律規(guī)制了。由此可見，誘惑偵查的監(jiān)督機制和救濟方式都沒有得到法治化的發(fā)展，如此一來，誘惑偵查的濫用問題無法得到真正的解決。 也不能就犯罪嫌疑人的無罪辯護和偵查人員非法誘惑偵查的法律責任問題做出公正判斷。

四、 我國秘密偵查制度法治化的完善

（一）促進立法完善，做到“有法可依”

我國秘密偵查制度較為落后， 若想從根本上解決落后的問題，就要促進立法的完善，讓秘密偵查制度做到“有法可依”。 我國刑事訴訟法中沒有具體規(guī)定線人制度，但實踐中已經(jīng)運用得十分廣泛。 美國的線人偵查制度相對發(fā)展較快，大可借鑒。 可以建立線人的審批制度、登記制度、責任規(guī)制、停用制度和監(jiān)督機制。 首先由公安機關先進行物建審查，報請檢查機關批準， 經(jīng)過批準后的線人進行登記，登記時要將線人的基本情況、身份背景以及物建原因都明確寫出。登記后，要對線人進行偵查指導，教會一些偵查技能。 在整個的線人制度中，偵查人員的責任就是對線人進行指導和監(jiān)督，不得和線人進行私下的交流，更不能和線人有私人合作。對于線人的工作有相應的補助，具體應制定章程來加以規(guī)制，補助由國家負責。 若遇到任何問題需要停止對線人的使用時，應在第一時間告知線人，線人要立即停止偵查。 未經(jīng)高級部門主觀批準，對于停用的線人，執(zhí)法人員不得與其私下聯(lián)系。[13]最后，在整個的線人制度中，應當由檢察機關協(xié)助公安機關做好監(jiān)督工作，對于違反程序的線人進行的偵查活動應當立即停止。在偵查的過程中， 公安機關應當全程做好線人的安全保障工作，在沒有安全保證的情況下，不得讓線人冒險偵查取證。

（二）細化秘密偵查的具體適用規(guī)定

技術偵查制度是新修改的刑事訴訟法新加入的一節(jié)，這就意味著，我國的秘密偵查制度已經(jīng)邁上了法治化的軌道。 但是，由于是新加入的內容，細節(jié)問題難免會忽視，對于技術偵查制度，我國刑事訴訟法規(guī)定的還是比較籠統(tǒng)，還應進行細化。

監(jiān)聽制度相對于其他的制度來比， 對公民基本權利的侵害程度較大，因此，偵查機關在進行偵查活動時應當謹慎小心，且僅針對重大案件、社會危害性大及后果嚴重的案件進行監(jiān)聽。 我國刑事訴訟法149 條對措施種類、 適用對象和審批期限等方面進行了一些細化。 監(jiān)聽的法定期限是由實踐中偵查的難度和廣度來決定的，而我國的“三個月”和無限延長的法定期限是極其不合理的， 這樣助長了監(jiān)聽制度的濫用。 目前“三個月”的期限是世界各國秘密偵查監(jiān)聽制度中較長的，我們可以改為“30 日”并在需要延長的時候向檢察機關遞交申請， 延長期限不得超過30 日。這樣既可以減少監(jiān)聽制度的濫用還可以提高偵查的效率。

新修改的刑事訴訟法雖確立了臥底偵查的制度，但還應當對適用范圍和適用對象加以說明。其中適用范圍應當是那些重大復雜的案件，比如：黑社會性質犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、恐怖主義犯罪等等。適用對象也應是具有特定性的，有證據(jù)證明的，將要實施、正在實施或已經(jīng)實施犯罪的犯罪組織或犯罪嫌疑人。 只有這樣臥底偵查制度才能發(fā)揮到極致，不被大材小用。

（三）審批權和執(zhí)行權分離，完善監(jiān)督機制

目前我國秘密偵查制度的審批程序仍采用內部審批，致使審批權和執(zhí)行權合二為一，不利于監(jiān)督機制的發(fā)展與完善。臥底偵查制度中，偵查人員在進行臥底偵查時， 為了取得犯罪組織的信任往往會在不得已的情況下實施犯罪行為， 而這些行為應為其所要保護的法益大于被侵害的法益， 否則便超過了所謂的必要的限度，那樣的犯罪行為是不被允許的。若能夠良好的控制住這種情況的發(fā)生， 必須要有很完善的審批制度， 由公安機關申請報檢察機關審批是目前比較符合我國國情和司法制度的。 但臥底偵查是一項風險性和秘密性較大的偵查措施， 有時礙于偵查的必要在特殊情況下， 可以允許公安機關自行授權臥底偵查， 但一定要在特定的時間內報檢察院審批，并對其中臥底偵查人員的身份予以保密。

刑事訴訟法第151 條第2 款已經(jīng)明確了控制下交付的法治化地位，具體內容卻極度欠缺。控制下交付制度已成為對付毒品犯罪最為有效的秘密偵查手段。對于審批手段，目前還停留在公安機關自行授權的內部審批。 但若想開展外部監(jiān)督，卻十分困難。 由于控制下交付制度的內在性， 很難開展外部的審批監(jiān)督機制。針對毒品犯罪，只有偵查機關在案件偵破的過程中， 根據(jù)實際情況來決定是否實施控制下交付，而毒品犯罪流動性快的特點又十分鮮明，若進行外部審批可能在審批的過程中，毒品已經(jīng)流入社會，因此公安機關進行內部審批是目前比較好的審批方式。 這樣，濫用的問題就應運而生。 我們還要建立外部的監(jiān)督體系， 例如檢查機關對控制下交付制度實行事后監(jiān)督，可以更好地控制濫用的問題。在我國偵查實踐中，因為控制下交付流動性強這一特點，國內各協(xié)助地的公安機關依照請求協(xié)作的公安機關的要求，開展了偵查協(xié)作機制。[14]在各協(xié)助地區(qū)制定有關協(xié)議和制度，將機制更加固定化和規(guī)范化。在跨國的犯罪中，控制下交付制度運行下，還應當積極的和國際統(tǒng)一機構進行協(xié)調，細化國際合作的程序，完善事后監(jiān)督機制，積極加強國際偵查技術方面的交流，強化我國控制下交付制度的技巧。

（四）加大力度保護公民權利

在秘密偵查的過程中， 我們運用了大量手段來進行偵查，但同時也給相關公民權利造成了侵害，其中也包括犯罪嫌疑人。 我國雖未明確將隱私權寫入法律條文之中，但也在《憲法》中給予了相應的規(guī)定。因此，公民的人格尊嚴是不受侵犯的，公民權利也應當加以保護。尤其是犯罪嫌疑人，他們處于被審判和被偵查的地位，其權利更不利于得到保護。當我們行使了偵查手段后， 犯罪嫌疑人并不知道他們的權利遭受了侵害， 也無法了解偵查過程和結果的真實性與合法性， 這就使得審判權的公正性受到了極大的影響，為了避免錯案和誤判的發(fā)生，我們可以參照德國的事后告知制度， 在偵查結束后的法定期限內通知犯罪嫌疑人秘密偵查制度的相關事項， 從而也能夠建立起事后監(jiān)督。 若屬于非法偵查或者是超出了授權范圍的偵查， 所被偵查的內容不得作為證據(jù)被法官采納。 只有這樣，才能更好的保護公民權利，也提高了司法的公正性。

（五）建立救濟制度

在我國的秘密偵查制度中， 救濟制度的確立是一大盲點。偵查過后，對于被偵查的當事人也應當有相關的救濟制度來保證他們的相關權利不受到侵犯。例如：在確立監(jiān)聽制度時，既要注重打擊犯罪，還要保證被監(jiān)聽人的合法利益。 被監(jiān)聽人應有合法的知悉權和異議權，因此，在實施秘密監(jiān)聽程序之后，法定期限內應當告知被監(jiān)聽人監(jiān)聽的有關事宜，同時，被監(jiān)聽人可以就非法監(jiān)聽提出異議，若非法監(jiān)聽的情形成立， 則監(jiān)聽的內容不能作為證據(jù)進入訴訟程序中，此外，還要給予被監(jiān)聽人相應的國家賠償。同樣在臥底偵查制度中，我們也可以確立救濟制度，如果是非法偵查， 可以對犯罪嫌疑人進行非法證據(jù)排除①非法證據(jù)排除：司法機關對于非法途徑進行搜查的證據(jù)以及供述不予采納，所謂非法證據(jù)，不將其作為定案的依據(jù)。，必要的時候進行國家賠償。 臥底偵查員如果有違反法律的行為或者故意實施犯罪行為， 則應當依法處理，及時將其調回接受審查。

（六）優(yōu)化誘惑偵查的法律規(guī)制

誘惑偵查制度實施方式必須符合罪重原則、比例原則和最后手段原則。首先，不得誘使沒有犯意的人實施犯罪。 誘惑偵查只能適用在那些有證據(jù)證明將要犯罪、正在犯罪或已經(jīng)犯罪的犯罪嫌疑人上。其次，不得超過必要限度。實施誘惑偵查還可能侵犯犯罪嫌疑人的隱私權和信賴保護關系， 因此應當根據(jù)適度性原則， 對誘惑偵查的行為方式設置必要的限度。[15]在保護隱私權和信賴關系的基礎上實施誘惑偵查最大限度的打擊犯罪。再次，目前誘惑偵查的審批是由公安機關負責人進行的， 這樣不能夠更好地對誘惑偵查制度實施監(jiān)督。 應當由公安機關作出書面申請，報請檢察機關進行審批。緊急情況下可先由公安機關進行授權， 隨后在規(guī)定期限內報檢察機關進行審批。檢察機關如未給予批準，公安機關應立即停止誘惑偵查的實施， 如果公安機關有異議可以向檢察院申請復議。在誘惑偵查結束后，在一定的法定期限內應將整個過程告知犯罪嫌疑人， 犯罪嫌疑人如有異議可以進行申訴。若異議成立，誘惑偵查的內容則不能作為證據(jù)進行訴訟。最后，非法實施誘惑偵查的偵查人員，故意實施犯罪、參與犯罪活動的，應當追究其刑事責任； 如果是未按照程序進行誘惑偵查， 則應當對其濫用職權的行為作出裁決。 總而言之， 非法實施誘惑偵查的偵查人員應當受到相應的法律制裁。同時，因非法誘惑偵查帶來的重大后果應當納入國家賠償?shù)姆秶?對深受其害的相對人予以補償。

五、 結語

我國是一個社會主義法治國家， 依法治國的確立、公民守法意識的提高、國際司法環(huán)境的影響和我國司法實踐的積累使得我國法治化的步伐逐漸加快。秘密偵查制度已經(jīng)在我國實現(xiàn)了法治化的初步確立，隨著國家法治化進程的腳步，秘密偵查制度也會不斷地完善，實現(xiàn)更加健全的法治化，成為保障人權、打擊犯罪的有利手段，為全民的利益做出重大貢獻。