王 擘，劉玉賢

（湖南省公安廳，湖南 長沙 410006）

【關(guān)鍵字】網(wǎng)絡(luò)傳銷；定性；偵辦建議

當前，我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)要素失衡，整體經(jīng)濟運行下行壓力大，社會呈現(xiàn)出各種復雜局面，為滋生各類犯罪提供了土壤和養(yǎng)分。 傳銷活動通過人拉人的方式，迅速發(fā)展下線，大肆斂財，嚴重擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定。 早在1998 年國務院就曾發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，其中明確禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動。 隨著互聯(lián)網(wǎng)應用在社會各領(lǐng)域的不斷深化，網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件借助網(wǎng)絡(luò)平臺,炒作“互聯(lián)網(wǎng)+”概念，以電子商務、電子貨幣等作為噱頭，不斷翻新傳銷手段，鼓吹高豐厚的投資回報，利用廣大人民群眾投資理財?shù)拿男睦?，進行傳銷活動，致使人民群眾上當受騙。

因網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件涉案人員多，涉案資金大、涉案范圍廣，直接關(guān)系到人民群眾的切身利益，此類案件已成為公安機關(guān)偵辦的重點，而在偵辦過程中常常遇到以下難點問題：

一、案件定性問題

近年來，公安機關(guān)查處的網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件常常使用一些虛擬的或者廉價的商品、服務作為幌子，其實質(zhì)仍然是以“拉人頭”的方式進行營利，但卻給公安機關(guān)在查處時認定案件的性質(zhì)增加了難度。行為人實施的客觀行為似乎符合多個罪名的犯罪構(gòu)成，致使公安機關(guān)在對案件定性過程中，不確定是否應當以傳銷案件進行立案偵查。 因此，需要對組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與其他相關(guān)的罪名有一個明確的認知。

（一）組織、領(lǐng)導傳銷活動罪

1.主體

根據(jù)刑法條文的明確規(guī)定①參見《刑法》第231 條，單位犯本節(jié)第220 條至第230 條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。 224 條之一為組織、領(lǐng)導傳銷罪。， 單位亦可構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。 在一般情況下，為了便于后續(xù)案件偵查工作的開展和案件相關(guān)證據(jù)材料的收集，公安機關(guān)會針對在當?shù)貙嵤┙M織、 領(lǐng)導傳銷活動的自然人進行立案，而不是對單位進行立案，除非涉嫌組織、 領(lǐng)導傳銷的單位注冊地或者營業(yè)地是在辦案單位所在地。 在單位涉嫌組織、領(lǐng)導傳銷活動中，受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，則一般不予追究刑事責任。①參見《辦理傳銷意見》第2 點第1 款第4 項的規(guī)定，曾因組織、領(lǐng)導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在15 人以上且層級在三級以上的人員。

傳銷活動的“組織者”是指倡導、發(fā)起、策劃、指揮、招攬、引誘、脅迫、安排傳銷活動的人或者單位；而傳銷活動的“領(lǐng)導者”是指傳銷活動中起到?jīng)Q策、指揮、策劃、統(tǒng)領(lǐng)作用的人或者單位。[1]2013 年《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理傳銷意見》）第2 點規(guī)定以下人員可以認定為傳銷活動的組織者和領(lǐng)導者：在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的；承擔管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓等職責的人員、屢教不改的人員以及其他起到建立、擴大等關(guān)鍵作用的人員。 ②對普通參與傳銷者不以此罪論處， 并不代表參與人員的行為就不構(gòu)成犯罪。根據(jù)行為人實施的具體行為，如果符合其他犯罪的構(gòu)成， 應當按照相關(guān)的罪名進行定罪處罰。

2.客觀行為

在2009 年刑法《修正案（七）》頒布前，對國家禁止的傳銷活動， 根據(jù)實施傳銷行為的不同情況可分別按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪、集資詐騙等犯罪追究刑事責任。[2]也就是說2009 年之前，沒有專門規(guī)定傳銷為犯罪的條文。隨著傳銷活動在我國越演越烈，涵蓋社會各個階層領(lǐng)域不同身份的人員， 甚至有些民警都深陷其中。刑法對組織、領(lǐng)導傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定，用以增強對此類犯罪的打擊力度。

（1）傳銷與直銷的區(qū)別

20 世紀80 年代末， 日本一家磁性保健床墊（Japanlife）公司偷渡到中國深圳，以傳銷制度且高于日本三倍的價格售賣磁性保健床墊， 這被認為是傳銷在中國的開始。 在我國非法傳銷行為與直銷有著明顯的區(qū)別（具體內(nèi)容見表一）。 公安機關(guān)在辦理涉嫌傳銷案件時， 首先需要弄清楚行為人實施的具體行為到底是傳銷活動還是直銷活動。

（2）傳銷具體運作方式

2005 年《禁止傳銷條例》第7 條就對傳銷行為的三種具體方式進行了列舉式的規(guī)定： 組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員：①發(fā)展其他人員加入， 對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；②交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用， 取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；③發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬， 牟取非法利益的。 三種運作方式在本質(zhì)上都體現(xiàn)傳銷行為是通過人頭的累計數(shù)量來牟取利益。

刑法上所禁止的傳銷活動還要求以騙取財物為最終目的，即必須是帶有詐騙性質(zhì)的傳銷活動，因此范圍要小于上述例舉的三種方式。 但行為人實際上是否已經(jīng)騙取到財物并不是必要條件。

3.客體

根據(jù)2005 年《禁止傳銷條例》第2 條的規(guī)定，我國所禁止的傳銷，主要是一種擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的詐騙型行為。[3]罪名正式列入刑法后，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪侵犯的客體還包含了其他公民的財產(chǎn)權(quán)利，屬于復雜客體。

（二）與非法經(jīng)營罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的區(qū)分

1.非法經(jīng)營罪

只有未經(jīng)許可經(jīng)營國家法律、 國務院的行政法規(guī)規(guī)定的專營業(yè)務才可能成為非法經(jīng)營行為， 國務院部門規(guī)章和地方規(guī)定的需批準或者許可的經(jīng)營業(yè)務則不屬此類。非法經(jīng)營罪，刑法條文一共規(guī)定了四類行為，其中前三類行為的規(guī)定相對明確，判定也相對簡單，在實踐操作中難以認定的是第四類行為。由于第四類行為是兜底條款，只明確是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。但行為人的行為能否依照此條進行處罰，往往需要司法解釋的明確規(guī)定。

表一：非法傳銷與合法直銷的具體內(nèi)容區(qū)別

2001 年4 月10 日最高人民法院公布 《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出，對于1994 年4 月18 日國務院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第225 條第4 款的規(guī)定， 以非法經(jīng)營罪定罪處罰。 2001 年6 月9 日，海南省瓊山市人民法院依據(jù)此批復公開審理全國首例非法傳銷案， 以非法經(jīng)營罪， 一審分別判處長期在海南從事傳銷活動的蒙超東和吳先鋒有期徒刑4 年和3 年零6 個月。[4]

但刑法《修正案（七）》（2009 年2 月28 日）第4條增設(shè)“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”，對詐騙型的組織、領(lǐng)導傳銷活動行為進行單獨的禁止條文規(guī)定， 那么公安機關(guān)在偵辦此類傳銷活動案件時不應再以非法經(jīng)營罪立案。而對于原始型的傳銷商品，以傳銷商品的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)的， 則仍有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.集資詐騙罪

首先， 集資詐騙罪實質(zhì)上是對詐騙行為的一種處罰，其行為方式與普通的詐騙行為方式一致，即行為人通過實施欺騙的行為使被害人陷入錯誤的認識， 進而錯誤的處分財產(chǎn)遭受損失。 從實施行為上看， 集資詐騙罪是對他人所有物的一種直接的非法占有行為，通過占有他人的財物獲取利益。從立案標準上看，構(gòu)成集資詐騙罪有明確的數(shù)額規(guī)定。 組織、領(lǐng)導傳銷活動罪則是對擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷行為進行的一種處罰，由于組織、領(lǐng)導傳銷者帶有騙取他人財物的目的， 因此傳銷參與人員在一定程度上也受到了欺騙， 但是從具體的實施行為方式看，組織、 領(lǐng)導傳銷罪的獲利模式在于依靠發(fā)展人員繳納的入門費用而不是純粹的直接騙取財物的價值。 因此觸犯組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，并未在涉案資金上作出規(guī)定， 而是對傳銷組織架構(gòu)的層級和人數(shù)作出了具體的數(shù)額規(guī)定。 如曾成杰集資詐騙案[5],最高人民法院在死刑復核案刑事裁定書認定曾成杰集資總額為34.52 億元，實際投入工程項目支出為5.56 億元，占集資總數(shù)16.12%。在裁定書中著重對涉案資金的去向和用途做了說明，最終核準了曾成杰的死刑。①2015 年《刑法修正案（九）》已取消集資詐騙的死刑規(guī)定。而在彭耀興、彭國貞組織、領(lǐng)導傳銷活動案中，[6]法院主要是依據(jù)彭耀興等人以經(jīng)營活動為名， 引誘參加者繳納費用申購產(chǎn)品的方式獲得資格， 并按照一定順序組成層級， 直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)， 引誘參與者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取采取，擾亂經(jīng)濟社會秩序的事實，認定彭耀興等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷罪。法院還著重對彭耀興等10 人每個人發(fā)展下線人員的人數(shù)以及傳銷的具體層級數(shù)作出認定。

其次，參與集資詐騙的大多數(shù)人為被騙人員，遭受了較大的損失。而組織、領(lǐng)導傳銷活動罪則是以金字塔式的層級發(fā)展模式，依靠發(fā)展下線進行獲利，因此，在該罪中一些參與傳銷較早、層級相對較高的人員不僅沒有損失，還有可能獲得相對較高的利益。

對于集資詐騙罪和組織、 領(lǐng)導傳銷活動罪的認定有明顯的不同取證方向， 公安機關(guān)在辦理相關(guān)類型案件時應當注意。

3.非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪名認定的依據(jù)為違反融資管理法律規(guī)定， 只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才具有違法性。 該罪名的表述為非法吸收公眾“存款”，沒有表述為非法吸收公眾資金，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務。[7]根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)規(guī)定，只有各類商業(yè)銀行以及城鄉(xiāng)（農(nóng)村）信用合作社、郵政儲蓄等非銀行金融機構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務， 證券公司、信托公司及任何其他非授權(quán)金融機構(gòu)、非金融機構(gòu)和個人則不得從事吸收公眾存款的業(yè)務。[8]行為人如果具有吸收公眾存款的主體資格， 但是違規(guī)（或違法）擅自高息攬儲，惡意競爭，因為《商業(yè)銀行法》已經(jīng)具體規(guī)定了行政處罰，所以一般不宜作為犯罪處理。[9]2001 年最高人民法院曾就相關(guān)問題作出答復： 金融機構(gòu)及其工作人員不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的犯罪主體。②參見最高人民法院研究室關(guān)于認定非法吸收公眾存款罪主體問題的復函【法研〔2001〕71 號】（2001 年9 月10 日答復公安部經(jīng)濟犯罪偵查局“公經(jīng)〔2001〕630 號”征求意見函）。

擅自從民間獲得資金從事金融業(yè)務是被法律所禁止的。因此，非法吸收公眾存款并不是普通形式的經(jīng)濟型犯罪。 其具體的犯罪構(gòu)成，應當按照2010 年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第1 條列明的四個條件①第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。和第2 條規(guī)定的十種具體行為②第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。來進行判斷。 比如對于商品房實施預售許可制度，《商品房銷售管理辦法》 規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。 但僅僅是違反房產(chǎn)銷售行為并不會觸犯非法吸收公眾存款罪， 行為人還要實施未按照融資的法律程序向社會公眾融資的行為才會觸犯非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪容易混淆，在判斷是何罪名時， 需要對行為人的主觀要件進行區(qū)分。 實施非法吸收公眾存款的行為人在主觀上并不具有非法占有目的，在吸收資金時，還是有還本付息的意圖，對資金的占有只是一種臨時的占有，其主觀惡性乃至社會危害性相對于其他幾個罪名都要輕微。 行為人的主觀意圖如果僅依靠行為人的口供進行判斷，容易翻供，固定難度較大，常常需要借助查明涉案資金的具體去向作為判斷其主觀的依據(jù)。 如廣東邦家公司集資詐騙案[10]，在全國16 個省、直轄市設(shè)立了64 家分公司及24 家子公司， 涉案資金近百億， 全部匯入了行為人的個人賬戶及其指定的私人賬戶，供其直接控制和調(diào)撥適用。全部資金除部分用于員工的傭金和支付利息， 大部分集資款無法查清去向。 法院由此認定該案中行為人有非法占有的主觀故意，構(gòu)成集資詐騙罪。而殷耀卿非法吸收公眾存款案[11]，行為人吸收的資金主要用于收購某老年公寓，其他資金用于注冊公司、購買車輛、裝修公司、支付房租、員工工資及客戶利息等，法院認定為非法吸收公眾存款罪。

有學者認為，存款是與貸款相關(guān)聯(lián)的。如果行為人直接將這些存款用于發(fā)放貸款等銀行業(yè)務， 才能認定為行為人非法吸收公眾存款。 如果行為人吸收資金后用于購買機器設(shè)備發(fā)展生產(chǎn)， 那就不是吸收存款，只能說明是民間借貸。[12]

二、偵辦中存在的問題

（一）多地擁有管轄權(quán)

對于普通刑事案件一般都是由犯罪地的公安機關(guān)進行管轄。比如對于線下傳銷案件，由實施傳銷犯罪嫌疑人所在的當?shù)毓矙C關(guān)直接進行立案管轄，管轄權(quán)很明確不會引起爭議。

然而隨著虛擬經(jīng)濟、金融創(chuàng)新日益活躍，不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)平臺從事違法犯罪活動逐年增多，為了便于打擊此類依托網(wǎng)絡(luò)進行的犯罪活動， 相關(guān)的司法解釋對犯罪地作出進一步的解釋①參見2012 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21 號）第2 條。：“針對或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪， 犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地。 ”2014 年公安部發(fā)布《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字〔2014〕10 號）在此基礎(chǔ)上增加了“被害人被侵害時所在地”，并規(guī)定涉及多個環(huán)節(jié)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件， 犯罪嫌疑人為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的， 其犯罪地或者居住地公安機關(guān)均可以立案偵查。

根據(jù)上述案件管轄規(guī)定， 網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的相關(guān)涉案地區(qū)公安機關(guān)都對案件具有管轄權(quán)。 在多個公安機關(guān)對案件都享有管轄權(quán)的情況下很有可能會出現(xiàn)管轄權(quán)爭議。當然，在多個公安機關(guān)都有管轄權(quán)的前提下，一般由最初受理的公安機關(guān)管轄。但在必要時，可以由主要犯罪地公安機關(guān)管轄。②參見《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第18 條。

在案件偵辦中，為了避免引起管轄權(quán)爭議，公安機關(guān)在立案時多以當?shù)氐慕M織、 領(lǐng)導傳銷人員作為案件的犯罪嫌疑人進行立案管轄。 由于各地公安機關(guān)在偵辦過程中， 前期偵查時對于其他地區(qū)公安機關(guān)是否已對同一傳銷平臺進行立案偵查并不清楚，就會出現(xiàn)雖只是對本地的網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪嫌疑人進行偵查， 但實際上這些犯罪嫌疑人都同屬一個傳銷平臺的下線傳銷人員。因此，就會帶來后期偵查發(fā)現(xiàn)多個公安機關(guān)偵辦的網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件針對的是同一伙組織、領(lǐng)導傳銷人員，這樣既浪費司法資源也不利于案件的偵查工作開展。

（二）取證難度大

公安機關(guān)在辦理所有刑事案件時， 證據(jù)材料的獲取無疑是重中之重， 而網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件與傳統(tǒng)型傳銷案件最大的區(qū)別在于對網(wǎng)絡(luò)的高度依賴，并帶來一系列的取證問題：

1.網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)龐大

網(wǎng)絡(luò)傳銷的運作完全依靠網(wǎng)絡(luò)， 大量的證據(jù)材料比如宣傳資料、注冊會員、發(fā)展下線、返利情況等都是以電子數(shù)據(jù)的形式儲存在網(wǎng)絡(luò)上。 通過技術(shù)手段獲取整個傳銷網(wǎng)絡(luò)的后臺數(shù)據(jù)， 常常成為偵辦網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的關(guān)鍵。

組織、 領(lǐng)導傳銷人員以銷售商品或者提供服務等經(jīng)營活動為名，形成一個龐大的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)圖，層級可達上百層。 網(wǎng)絡(luò)平臺中的上下層級關(guān)系組成一顆多叉樹網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，樹的節(jié)點可以多達上萬個，層級更是可以達到上百層。 調(diào)查取證人員獲取網(wǎng)站的后臺就能對總體概況進行直觀的了解， 傳銷網(wǎng)絡(luò)涉及多少會員，每個會員賬戶的返利、計酬、盈虧情況等等在網(wǎng)站的后臺可以有一個相對直觀的了解。

固定網(wǎng)絡(luò)傳銷組織的案件證據(jù)材料最理想狀態(tài)應是把案件相關(guān)的數(shù)據(jù)全部提取出來， 搭建一個一樣的網(wǎng)絡(luò)運營環(huán)境。 但這種耗時費力的取證方式會極大的降低偵辦效率， 也要求調(diào)查取證人員具有相當?shù)募夹g(shù)水平。 其次，對電子數(shù)據(jù)的凍結(jié)，這一般也不會是辦案單位采取的方式。 鑒于網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件可能帶來的社會穩(wěn)控因素， 辦案單位的打擊時機常常會選擇在傳銷組織的快速發(fā)展期， 此次如果用凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的方式進行取證，就會讓組織、領(lǐng)導傳銷人員馬上警覺，采取改變傳銷政策、轉(zhuǎn)移賬戶資金等等一系列逃避打擊的做法。 因此如何獲取后臺相對完整的電子數(shù)據(jù)并不讓組織、領(lǐng)導傳銷人員察覺，是調(diào)查取證人員需要解決的一個問題。 通過技偵手段獲取整個傳銷網(wǎng)絡(luò)的后臺數(shù)據(jù)并不是所有辦案單位都能夠做到的。尤其是在基層派出所、辦案大隊等根本不具備偵辦此類案件條件。

2.會員賬號核對難度大

在提取到相應的后臺數(shù)據(jù)后， 調(diào)查取證人員還需要做進一步的核對工作， 比如需要對會員賬號進行身份核實和去重工作。 獲取的層級人數(shù)并非對應到實際生活中的具體人員， 因為很多的網(wǎng)絡(luò)傳銷平臺是不需要用身份證等唯一證件來注冊， 只需要一個電話號碼即可， 并且一個電話號碼可以申請多個賬號。而電話號碼現(xiàn)在雖然規(guī)定要使用實名登記，而實際情況卻是開通電話號碼的身份證不是實際使用人。 比如在網(wǎng)絡(luò)平臺的后臺查到幾個賬戶的戶名為“楊某斌”“張某培”“江某勇”， 而通過注冊的電話號碼核實這幾個賬戶均為“陳某彬”所使用，那么在計算傳銷人員時，這幾個賬戶只能算是1 人。即使對犯罪嫌疑人會員賬號的電子數(shù)據(jù)進行去重鑒定， 在沒有完全摸清傳銷會員的真實身份情況下， 不能排除一人多號的情況， 且對會員賬號進行去重僅僅是對有相同注冊信息的會員賬號進行去重， 而不能對會員層級進行去重，一旦對會員層級去重，就會導致上下線關(guān)系混亂， 實踐中對于犯罪嫌疑人發(fā)展下線會員的實際數(shù)量及層級很多無法準確客觀認定。

如果在偵辦某起網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件時， 根據(jù)后臺數(shù)據(jù)統(tǒng)計出當?shù)鼐W(wǎng)頭發(fā)展的下線會員賬號為34人，那么此時要非常謹慎的對待此34 個賬戶，逐一甄別，對應到具體人員，否則就會出現(xiàn)在當?shù)氐膫麂N規(guī)模達不到3 層30 人的最低標準，辦案單位的立案管轄就存在很大的問題。

3.資金計算相對復雜

一方面，一些網(wǎng)絡(luò)傳銷平臺打著“金融創(chuàng)新”“區(qū)塊鏈”的旗號，發(fā)行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產(chǎn)”“數(shù)字資產(chǎn)”等方式吸收資金，宣稱幣值只漲不跌，鼓動會員將持有人民幣兌換成平臺上的虛擬貨幣， 有些傳銷平臺為了使會員相信其發(fā)行的虛擬貨幣可以交易、流通，在傳銷平臺上享受的各種收益和賬戶金額也都以虛擬貨幣進行計算， 只有在提現(xiàn)的時候才會兌換成人民幣的形式呈現(xiàn)。而虛擬貨幣的幣值（與人民幣的兌換比率） 實際上是由傳銷平臺的技術(shù)人員通過幕后直接控制。 2017 年公安機關(guān)查處的“五行幣”傳銷案件就對外宣稱，五行幣將來會全面代替紙幣， 是中國唯一的虛擬數(shù)字貨幣， 吸引了大批的會員。 2017 年中國人民銀行等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》明確，代幣或者虛擬貨幣不具有與貨幣等同的法律地位， 不能也不應作為貨幣在市場上流通。①《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，載《中國信息安全》2017 年第9 期，第25 頁。 公告里面還明確指出代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為，涉嫌非法集資、傳銷等違法犯罪活動，任何所謂的代幣融資平臺交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。并且在2018 年8 月28 日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融舉報信息平臺在“互聯(lián)網(wǎng)金融舉報范圍”中新增了“代幣發(fā)行融資”這一舉報內(nèi)容。

另一方面，組織、領(lǐng)導傳銷者為了吸引新會員的加入，基本都會設(shè)置靜態(tài)獎，還會根據(jù)每個層級的不同投入資金設(shè)立多種動態(tài)獎，比如對碰獎、推薦獎、代理獎等等，以各種名目和形式進行返利活動。凡此種種的各種返利制度的設(shè)計，其宗旨不外乎都是：只有參與者拉入新的會員才會獲得更高更快的返利。組織、 領(lǐng)導傳銷人員通過設(shè)立各種紛繁復雜的返利制度，讓參與傳銷者難以看清傳銷組織的本質(zhì)，讓參與傳銷者誤以為只要投入資金就可以坐享收益，投入越多收入越多。

在案件偵辦中，調(diào)查取證人員在計算涉案金額、盈利、返現(xiàn)等等數(shù)額時，要以傳銷平臺設(shè)計的復雜運營規(guī)則為基礎(chǔ)，以人民幣為計算貨幣，摸清整個傳銷平臺的資金收支、盈利情況。當對傳銷平臺的資金作出整體分析時， 對于傳銷平臺具有的詐騙性質(zhì)也就一目了然。比如在某起網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件中，通過計算發(fā)現(xiàn)傳銷平臺僅用于支付傭金和分紅的資金就達到收取會員費總收入的60%，同時組織、領(lǐng)導傳銷者在會員最頂層設(shè)置空頭賬戶即在沒有發(fā)展任何的下線人員也沒有任何交易的情況下卻享受大額的收益和提成。進一步核查該空頭賬戶的錢款的去向，發(fā)現(xiàn)錢款被轉(zhuǎn)入到由組織、 領(lǐng)導傳銷者實際控制的賬戶并用于買房、購車、還貸等消費。此外，在對傳銷犯罪數(shù)額進行認定時，網(wǎng)站服務器大部分在境外，很難查清所有控制的涉案賬戶， 從傳銷平臺獲取的提現(xiàn)記錄難以與銀行流水進行匹配， 導致難以認定犯罪數(shù)額存在。

（三）利益驅(qū)動辦案

傳銷案件尤其是網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件， 不僅涉案人員多，涉案金額也大。一些公安機關(guān)盲目的認為采取強制措施控制了涉案資金就等于掌握了偵辦案件的主動權(quán)， 在立案之后立即對相關(guān)的涉案賬戶進行查詢凍結(jié)，忽視對其他證據(jù)的收集固定，導致案件偵辦后期限入僵局，涉案資金也不得不解除強制措施。比如湖南省某市公安機關(guān)偵辦的云某某涉嫌傳銷案件中，凍結(jié)涉案銀行賬戶600 多個，在立案偵查時沒有查證涉案金額， 對嫌疑人進行逮捕后的3 個月也沒有對涉案的資金予以查實，2.5 億余元資金被長時間凍結(jié)，涉案的部分企業(yè)經(jīng)營難以為繼，遂向檢察機關(guān)反映相關(guān)情況， 檢察機關(guān)就此情況向公安機關(guān)致函表示質(zhì)疑。

公安機關(guān)在偵辦案件中表現(xiàn)出過度重視涉案資金，對涉案人員的處理上則常出現(xiàn)“一保了之”的情況。尤其在偵辦前期為了能夠追贓挽損，急于加大對案件的偵辦力度， 對涉案人員采取相對較為嚴厲的限制人身自由的強制措施如刑拘、逮捕，但只要犯罪嫌疑人交出非法所得， 則不區(qū)分行為人的具體實施行為和情節(jié)的輕重， 即對其變更強制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。 這種做法反映出偵查人員主觀認知上的偏差：認為只要犯罪嫌疑人愿意交出非法所得，就是認罪伏法， 案件的其他證據(jù)收集不充分也無關(guān)緊要。這種做法會讓犯罪嫌疑人產(chǎn)生錯誤的認知：公安機關(guān)辦理案件的動機就是為了控制巨大的涉案資金， 只要按公安機關(guān)的要求把錢給交過去了就沒事了，不會追究其刑事責任。當公安機關(guān)將案件移送至檢察機關(guān)審查起訴時， 犯罪嫌疑人便認為公安機關(guān)“不守承諾”，在社會上發(fā)布各種負面輿論。

（四）風險評估不足

公安機關(guān)應當在立案前對網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件可能發(fā)生的維穩(wěn)風險以及輿論炒作進行有效的風險評估論證，切實做好維穩(wěn)防控工作。

傳銷案件中的普通參與者， 由于投入的資金遭受損失，極易被案件中的組織、領(lǐng)導成員煽動，進行所謂的維權(quán)上訪，進而抵制公安機關(guān)辦案進程、制造負面輿論影響、不斷炒作負面新聞，不僅給公安機關(guān)帶來更大的輿論及維穩(wěn)風險， 也給案件后續(xù)偵辦帶來很大阻力。 如2017 年公安部統(tǒng)一部署打擊的“善心匯”案件，部分“善心匯”成員被別有用心的人煽動， 集體進京進行非法聚集嚴重擾亂了首都社會秩序。北京警方對其中的63 名犯罪嫌疑人以涉嫌妨害社會管理秩序罪采取刑事拘留， 另有4 名違法行為人因擾亂公共場所秩序被治安拘留。[13]群體事件的發(fā)生直接反映出公安機關(guān)在辦案時對維穩(wěn)風險的把控不足。

一些公安機關(guān)為了避免當?shù)乜赡艹霈F(xiàn)的維穩(wěn)問題，在立案時選擇以當?shù)亟M織、領(lǐng)導傳銷活動的人員作為嫌疑人立案，但是在開展偵查時，則集中對外地犯罪嫌疑人進行偵查。如某某有限公司涉嫌組織、領(lǐng)導傳銷活動案，當?shù)毓矙C關(guān)對其中涉案的33 名犯罪嫌疑人采取刑事拘留，有25 名犯罪嫌疑人屬省外戶籍， 其余8 名犯罪嫌疑人雖屬省內(nèi)戶籍但也都不在辦案單位所在地。 這種重點打擊外地傳銷犯罪行為的方式，勢必要花費較多的人力、物力和精力去獲取證據(jù)， 不僅增加案件的偵辦成本也不利于證據(jù)的調(diào)查收集；同時也是對犯罪行為的一種縱容，存在明修棧道暗渡陳倉的嫌疑， 不利于犯罪活動的深挖和擴大戰(zhàn)果。

三、具體建議

網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件與傳統(tǒng)形式的線下傳銷案件無論是在案件本身所具有的特征還是在偵辦取證過程中應當注意的方面都有著很大的區(qū)別， 尤其需要注意以下幾個方面的問題：

（一）規(guī)范案件辦理

1.案件定性

公安機關(guān)應當依照立案標準對受理的案件進行審核把關(guān)， 從案件的源頭提升辦案的質(zhì)量。 按照組織、 領(lǐng)導傳銷活動罪的犯罪構(gòu)成對行為的主體、主觀、客體、客觀四個方面進行認定。 在立案時需要重點審核的內(nèi)容為《辦理傳銷意見》第一點有關(guān)傳銷組織層級和人數(shù)的規(guī)定，具體應當追究刑事責任的為：組織、領(lǐng)導傳銷活動在30 人以上且層級在3 級以上的人員。網(wǎng)絡(luò)傳銷的欺騙性較強，主要依靠網(wǎng)絡(luò)炒作新概念進行宣傳， 對參與傳銷人員的人身控制和財物占有比較隱蔽。而線下傳銷在觸犯組織、領(lǐng)導傳銷活動罪名的同時，會涉及搶劫罪、故意傷害罪、非法拘禁罪以及敲詐勒索罪等直接侵犯當事人人身和財物權(quán)益的罪名。 由于在線下傳銷案件中犯罪嫌疑人對被害人造成人身和財物的損害證據(jù)都是可以直接獲取， 并且相對比較容易固定的證據(jù)， 在線下傳銷中，傳銷人員的層級不像網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件中，可以依據(jù)網(wǎng)站平臺的后臺數(shù)據(jù)直接得出3 級30 人。尤其在辦案人員同時抓獲幾十號傳銷人員， 要及時對涉案人員的層級進行仔細的梳理和排查， 不僅需要花費大量的時間也很容易出錯， 因此對于線下傳銷案件，辦案單位更愿意以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪以外的其他罪名進行偵辦。

2.辦案程序

一是立案程序上。對于線下傳銷案件而言，其犯罪地相對集中，公安機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)則管轄權(quán)相對明確，打擊處理快，打擊效果明顯，帶來的社會影響也有限。但對于網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件，犯罪地、涉案人員涵蓋多個地方，涉案資金巨大，很容易引起管轄爭議，偵查過程中稍有處置不當，引起的社會負面輿情無法控制。 比如2017 年公安機關(guān)偵辦的 “善心匯”傳銷案件，在前期的處理過程中，不明真相參與傳銷的人員被煽動從全國各地到北京非法聚集，63名犯罪嫌疑人因涉嫌妨害社會管理秩序犯罪被刑事拘留。[14]所以對于網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件，很多地方的公安機關(guān)在立案程序上會有一定的限制， 比如網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件作出了上提一級進行立案審核或者報備的規(guī)定。具體的辦案單位在受理案件后，應當及時履行向上級公安機關(guān)提請立案審核或者提交報備材料的手續(xù)。網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件涉及的地區(qū)廣，通過上提一級公安機關(guān)審核， 可以在更大的范圍內(nèi)掌握公安機關(guān)對案件的偵辦情況， 防止出現(xiàn)多個公安機關(guān)同時針對同一傳銷平臺偵辦的情況。 對于跨區(qū)域尤其是跨市州或者省的網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件案件， 如果由縣級公安機關(guān)偵辦， 在人員、 技術(shù)上都會有所欠缺，偵辦案件的難度較大，明確由市級公安機關(guān)負責具體的偵辦， 可以很好的保證網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的偵辦效果。

二是證據(jù)收集上。 線下傳銷案件涉及的案件證據(jù)材料多以言詞證據(jù)和實地收集到的實物證據(jù)為主，極少涉及電子數(shù)據(jù)。 調(diào)查取證人員收集這些證據(jù)的方式方法都與其他案件沒有太大的不同。但網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的大量證據(jù)材料，尤其是前期偵查摸排案件整體情況時基本是通過技術(shù)偵查措施獲取的電子數(shù)據(jù)。 該類證據(jù)的獲取方法具有隱秘性，一般是通過其他公開途徑不宜獲得或者不能獲得的材料。[15]這類證據(jù)在使用時需要注意保密不能暴露獲取的方法。電子數(shù)據(jù)是新增的一類證據(jù)，相對于其他證據(jù)類型的收集固定， 調(diào)查取證人員的熟悉程度還有待進一步的提升。 還有一個現(xiàn)實問題就是基層派出所、 辦案大隊往往不具備采取技術(shù)偵查措施的設(shè)備或者能力，在偵辦此類案件條件，他們無法通過技偵手段獲取整個傳銷網(wǎng)絡(luò)的后臺數(shù)據(jù)， 這也是為什么有些地方的公安機關(guān)要求將偵辦網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的主體提升至市級公安機關(guān)。

三是偵查措施適用上。 無論是線下傳銷案件還是網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件，適用扣押、查封都應以“與案件有關(guān)”為基本原則，不局限于證明有罪、罪重的財物、文件，對于證明無罪、罪輕等方面的證據(jù)也包含在內(nèi)，但不能以此對涉案財物、文件做過寬的適用。適用凍結(jié)，應以“犯罪嫌疑人的”財產(chǎn)為限，且不得重復凍結(jié)。①2018 刑事訴訟法第144 條和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第231 條都明確凍結(jié)的對象為犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。然而在網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件中，涉案資金基本上都是通過銀行轉(zhuǎn)賬進行流轉(zhuǎn)， 辦案單位在凍結(jié)相關(guān)賬戶的時候出于防止贓款轉(zhuǎn)移， 挽回和減少損失，以及發(fā)現(xiàn)新的犯罪線索擴大偵查戰(zhàn)果的目的，[16]極易出現(xiàn)擴大范圍進行凍結(jié)現(xiàn)象。 在對涉案財物的處理上，應當以法院的最后判決為準。

（二）降低案件風險

近年來， 網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的負面影響層出不窮， 社會媒體的正面報道和宣傳給眾多被蒙騙的受害者敲響警鐘， 同時也為公安民警打擊犯罪提出了更高的要求。 網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的風險研判和涉案維穩(wěn)工作，相較于偵破案件來說往往容易被忽視，而日常的宣傳力度和輿論攻勢又經(jīng)常不到位。案發(fā)時，層級較低的參加者往往成為受害者， 他們涉案人數(shù)眾多， 由于法律知識的欠缺， 在公安機關(guān)著手打擊后， 為挽回自己的經(jīng)濟損失往往容易引發(fā)群體性事件。由于參加人員在傳銷組織中的層級不同，獲得的收益與損失不盡相同， 對于虧損額在1 萬以下的人員，社會維穩(wěn)風險較低。 而隨著虧損額的增加，社會維穩(wěn)風險就會隨之提升。尤其是虧損額達到10 萬以上的時候， 參加人員就非?？赡転榱送旎負p失而相互串聯(lián)集訪。

因此，網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件的偵辦，應當主動將風險研判和涉案穩(wěn)控工作放在首位， 與偵查工作同謀劃、同部署、同推進，對可能引發(fā)群體性不穩(wěn)定事件的，要認真制定穩(wěn)控工作預案，切實做到防范在先、未雨綢繆，將問題解決在萌芽狀態(tài)和初始階段，確保不發(fā)生影響社會穩(wěn)定的事件。

同時，公安機關(guān)要加強與新聞媒體的溝通協(xié)調(diào)，加強宣傳，通過發(fā)布警示提示、張貼發(fā)放宣傳材料、開辟專欄、專家連線、公益廣告、手機短信等多種形式，宣傳國家政策法律和打擊成果，及時曝光典型案例，揭露傳銷的違法犯罪本質(zhì)、慣用手段和嚴重危害。

（三）構(gòu)建協(xié)作機制

整個社會的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)尚未構(gòu)建完善， 導致網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件滋生。 網(wǎng)絡(luò)傳銷刑事案件犯罪鏈條所涉及的社會行業(yè)，如工商、電信、銀行、公安等部門，職能分工明確有余，協(xié)調(diào)聯(lián)動不足。比如對涉案資金分析在整個案件偵破過程中尤為關(guān)鍵， 但對異常資金流動有監(jiān)控權(quán)的銀行沒有直接查處權(quán)力， 對傳銷活動進行打擊的工商、 公安部門則沒有對涉案資金賬戶的監(jiān)控權(quán)，這使得打擊成本大大增加，容易錯過最佳打擊時機。 因此各部門之間需要從自身職能出發(fā)，探索加強多范圍監(jiān)管領(lǐng)域的合作機制。

與此同時，公安內(nèi)部也要加強跨區(qū)域警務合作。在偵辦案件過程中， 涉及需要外地公安機關(guān)支持的方面，要主動溝通和協(xié)調(diào)，對外地來本地查辦案件的公安機關(guān)也要積極的配合協(xié)作，提供便利。公安機關(guān)內(nèi)部要加強警種間的合作。一方面，經(jīng)偵部門要發(fā)揮牽頭作用，全面掌握情況，認真履行業(yè)務主辦職能，網(wǎng)技部門則要發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，深入排查案件線索，全力提供技術(shù)支持，其他相關(guān)警種密切協(xié)作配合，樹立全局“一盤棋”的思想，發(fā)揮整體工作合力；另一方面，加強情報信息工作，要依靠群眾和政府部門的力量，收集信息，及時發(fā)現(xiàn)犯罪活動的蛛絲馬跡，做到防患于未然。