陳祖瀚

(華東政法大學法律學院，上海200042)

“套路貸”作為一種新型的犯罪類型，目前在理論上尚未得到一致的界定。“套路貸”具有極大的社會危害性，因深陷“套路貸”圈套而家破人亡、身敗名裂的事件頻有發(fā)生?；诖耍瑑筛邇刹竣俪雠_了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》、最高院出臺了《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》以及上海市、重慶市等地的司法機關均出臺了相應的指導意見及通知，明確“套路貸”入罪的必要性，旨在嚴厲打擊此類違法犯罪行為，保護公民的合法權益，還民間借貸領域一片祥和的凈土。一時間，嚴打“套路貸”之風盛行，但其中蘊藏的問題也不斷凸顯。

一、“套路貸”入罪問題之顯現(xiàn)

“套路貸”在明確可用刑法規(guī)制之后，各地均展開了嚴打“套路貸”的司法行動。從相關指導意見、通知的解讀以及相關裁判案例的解析中，可以看出“套路貸”類型案件相關罪名的適用有待商榷。

(一)相關指導意見、通知的引出

《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(法〔2018〕215號)指出：近年來，社會上不斷出現(xiàn)披著民間借貸外衣，通過虛增債務、偽造證據、惡意制造違約、收取高額費用等方式非法侵占財物的“套路貸”詐騙型犯罪，人民法院在審理民間借貸糾紛案件中，要切實提高對“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺。此通知認定“套路貸”具有詐騙性質。

《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》(滬公通〔2017〕71號)及《重慶市高級人民法院關于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會議紀要》(渝高法〔2018〕136號)均指出：犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”犯罪時，未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產的詐騙行為，一般以詐騙罪追究刑事責任。此指導意見明確，具備“套路貸”特性即可以詐騙罪規(guī)制。

(二)典型司法案例的引出

2018年一年之內以刑法規(guī)制的“套路貸”案件就高達48件，其中以詐騙罪論處的就有28件，占總數的58.3%。其中18起案件發(fā)生在上海地區(qū)，而其中就有17起被認定為詐騙罪②。

案例一：張某通過中介向夏某借款5萬元，夏某算出連本帶利要還12.5萬元，并抵押了張某的身份證等證件。此后，夏某向張某轉賬12.5萬元制造銀行流水賬，張某隨即返還8.5萬元，并支付了1 500元中介費，實際到手3.85萬元。后因張某要取回身份證，夏某便認定其違約，讓其立即還清款項，并將張某帶至卜某處借款平賬，歸還了12.5萬元。法院認為，夏某以非法占有為目的，采用虛構事實，隱瞞真相的措施騙取他人錢款8萬余元，數額巨大，構成詐騙罪。③

結合相關指導意見和司法案例，不難發(fā)現(xiàn)，司法機關下達指導意見的指導思路為：從整體性進行考量，未采用明顯暴力或威脅手段的“套路貸”可認定為詐騙罪。而司法實踐中，往往存在被害人“明知”的事實。如上述案例，被害人與被告簽訂虛高合同、走流水賬、乃至平賬行為都是在被害人“明知”的狀態(tài)下進行的。即便是因要回身份證被認定為違約，存在一定的欺詐性質，但被害人并非出于錯誤認識而進行平賬，更多的是迫于身份證不能歸還的畏懼心理。因而，被害人無因錯誤認識處分財產的行為，依據相關指導意見認定為詐騙罪值得商榷。筆者認為，即便是將以虛假訴訟的方式獲得被害人財產的情形，以“三角詐騙”理論裁定為詐騙罪也有不妥之處，詐騙罪難免有“口袋”罪名之嫌。基于此，相關指導意見的規(guī)定是否過于籠統(tǒng),以詐騙罪論處是否有失偏頗,對于“套路貸”類型犯罪應該如何準確認定,此類問題，亟需解決。

二、“套路貸”類型犯罪之解構

欲準確評價“套路貸”類型犯罪，需明晰“套路貸”犯罪的主要特征。可以概括為以下兩種主要類型④：

(一)平和手段虛構債權，虛假訴訟

平和手段類型的“套路貸”，常見的方式為：與被害人簽訂虛高的借貸合同，并制造銀行流水賬，以利息服務費等為借口，抽回一定比例的金額。此后，在被害人無法償還合同上所記載的本金時，認定被害人違約并要求其再度借款平賬，累高借款金額。更有甚者，故意制造違約情況，累高借款金額。在非暴力威脅型的“套路貸”中，當被害人不愿還款時，出借方往往采取“虛假訴訟”的方式，進行索“債”。平和手段型“套路貸”在整個行為過程中均以一個平和的方式進行，不存在對被害人的暴力或者威脅行為。

案例二：項某獲悉校某急需錢款，遂介紹其向沈某及周某借款，并誘騙校某寫下金額為25萬元的借條，但校某實際得款10萬元。后因校某無力歸還錢款，項某又介紹其向高某借款，并誘騙其寫下金額為65萬元的借條，但實際得款30萬元。沈某及高某曾先后持金額為25萬元及65萬元的借條向法院提起訴訟，要求校某歸還借款及利息，后撤訴。法院認為，被告人項某、高某、沈某以非法占有為目的，采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數額巨大，均已構成詐騙罪。⑤

案例三：2017年11月2日，被告人周某伙同他人以“套路貸”的方式，與汪某乙簽訂人民幣10萬元的借款協(xié)議及人民幣3萬元的借條，實際借款人民幣2萬元。2017年11月15日，被告人周某至江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院起訴汪某乙，要求償還人民幣10萬元。2018年5月24日，周某被公安機關抓獲歸案，到案后如實供述自己犯罪的事實。法院認為被告人周某詐騙他人財物、數額巨大，其行為已構成詐騙罪⑥。

諸如此類以詐騙罪論處的案件，具備相似的行為特征，即，以平和的手段與被害人建立虛高“債權債務”關系，后以“虛假訴訟”的方式或可能以“虛假訴訟”的方式進行“索債”的，司法實踐中均以詐騙罪論處。

(二)暴力威脅手段強立債權，強行索債

此類型的“套路貸”較之平和手段類型“套路貸 ”，具備更為明顯的犯罪特征與更為嚴重的社會危害性，在行為過程中存在暴力或威脅的手段。暴力威脅型“套路貸”在事實認定上更為明晰，明確為犯罪并無不妥，罪名的適用亦無較大爭議。

案例四：徐某、劉某、蔡某給黃某辦理發(fā)放完貸款之后，以貸款不符合條件為由，強行收回黃某貸款所得，并對其進行言語威脅，敲詐勒索17 000元。同年，三人伙同沈某、陳某在何某貸款手續(xù)辦完后，準備離開之際，以貸款不符合條件為由，提前催收借款，其中蔡某使用暴力從何某處搶走6 400元現(xiàn)金和身份證。法院認為，徐某等人，以非法占有為目的，采取要挾手段，勒索他人財物，數額較大，已構成敲詐勒索罪，屬共同犯罪；蔡某在敲詐勒索的過程中對被害人使用暴力手段，足以使被害人不能抗拒，且當場奪取財物，已構成搶劫罪。⑦

此類型的“套路貸”，在整個過程中存在暴力、威脅的方式，主觀目的為非法占有被害人的財務，可認定為敲詐勒索罪、搶劫罪等侵財型犯罪[1]。

概言之，“套路貸”類型犯罪可以區(qū)分為暴力威脅型與平和手段型兩種類型。暴力威脅型“套路貸”具有極大的社會危害性，事實認定清晰明了，非法占有被害人財務的主觀目的明確。因而，在認定此類“套路貸”時，應以相應的“侵財型”“侵犯人身型”罪名，定罪處罰，無較大爭議。而平和手段型“套路貸”中，在建立虛高“債權債務”關系時，被告人與當事人均處于“明知”的狀態(tài)——明知合同金額是“虛高”的，被害人并無產生錯誤認識，亦無處分財產之行為。即便認為被害人“很傻、很天真”產生了錯誤認識同時“債權”亦具有財產屬性⑧，但借款合同為實踐合同[2]，被害人并未實際收到相應的款項，可視為“合同未成立”，“債權”無效。進言之，走流水賬的“表面”借款，也可從合同本身是“以合法手段掩飾非法目的”而設立的角度否定“債權”之成立，因而并無處分財產之舉。此后，若被害人主動償還“虛高債務”的，按理法律是不需要保護這種“過傻行為”的，但被害人仍可以“合同無效”為由，要求行為人返還財產。由于被害人無錯誤認識，因此對于行為人則不應以“詐騙罪”論處。在筆者看來，這種情況下甚至不能認為是犯罪，因為行為人并未逼迫被害人返還“虛高”債務，只是借款人的“一廂情愿”而已，訂立“虛高”債務可能只是行為人為保障借款人按時歸還欠款的一種措施罷了，并非是“訴訟欺詐”的預備行為。在存疑有利于被告原則的指導下，該行為若以犯罪論處難免過于嚴苛。因此，該情形應按照民事法律關系進行處理。對于出借方以“虛假訴訟”方式取得被害人財務的，如何定罪、能否以詐騙罪論處是本文探討的重點。

三、訴訟欺詐按詐騙罪論處之否定

通過“虛假訴訟方式”取得被害人財產的⑨，目前學理上存在虛假訴訟罪、詐騙罪、詐騙罪與虛假訴訟罪想象競合[1]三大爭論。而爭論的焦點在于訴訟欺詐能否以“詐騙罪”論處。目前認為訴訟欺詐能以詐騙罪論處的，存在兩大學說：一是三角詐騙理論，二是直接認定構成詐騙罪之理論。

(一)三角詐騙理論之否定

三角詐騙理論起源于德日刑法理論。該理論將詐騙罪中的受騙者和被害人分離，認為“詐騙罪中的被害人和受騙者可以不一致，但受騙人應該具備處分被害人財產的權能或地位”[3]。三角詐騙理論，實際上是將訴訟欺詐中的受騙人的角色限定為既不是財產的占有人也不是財產的所有者，但又在事實上或者法律上享有財產的處分權限或者是處于財產處分人的地位，這樣實際上就是將實際損害后果承擔者視同為詐騙罪的被害人[4]。應用三角詐騙理論將訴訟欺詐認定為符合詐騙罪之犯罪構成，筆者不贊同。

首先，三角詐騙理論中的受害人為間接受害人非詐騙罪中的直接受害人[4]。根據三角詐騙理論，“受騙人處分的財產既可能是自己占有的，也有可能是自己沒有占有的；之所以這樣，是基于三角詐騙中受騙人的角色特征——具有處分被害人財產的權限或者處于處分他人財產的地位?！盵3]換言之，三角詐騙中的受騙人對被騙財產具有處分權限，但同時不能是財產的占有人或者所以權人。因為一旦受騙人具備占有權或者所有權時，詐騙行為便僅僅只是雙方關系——行為人直接從占有人或所有人處騙取了財產，而非三角詐騙。這種脫離占有以及所有權人的處分權限，在民事領域存在于代理關系、委托關系等之中。依照民事法律關系，代理人、受托人、遺產保管人、財產保管人等管理人具有財產保管和處分之權限，這些人員在從事管理、委托事項時因不可歸責于自己的原因產生的損害后果，由被代理人和委托人承擔，其自身遭受的損失也能夠向被代理人、委托人追償。而在刑事法律關系中，受害人應當是指人身權利、財產權利或者其他合法權力受到直接侵害的人?！按砣恕⑹芡腥?、管理人等受欺詐而產生的損失由被代理人、委托人承擔對損失結果的分配，并非是將發(fā)生在行為人與代理人、委托人之間的欺詐行為直接等同于欺詐了本權利人?！盵4]在行為人、受騙人(即管理人)和本權利人之間存在兩層法律關系。第一層法律關系是，行為人與受騙人之間的關系，由于受騙人具有處分權限，行為人基于欺騙手段而從受騙人處騙取財物成立受騙人與行為人二者之間的詐騙關系，此時受到詐騙手段直接侵害的人是受騙人，受騙人應該是詐騙罪的受害人。第二層關系是受騙人和本權利人之間的關系。如果管理人(即受騙人)盡到自己的職責但仍然被騙，則管理人不用承擔賠償責任，相反如果其遭受損失了，還可以向委托人、被代理人追償。但這并不意味著詐騙關系中的被害人的身份也發(fā)生了轉移，受騙人仍然是詐騙罪中的直接受害人。概言之，三角詐騙理論中將本權利人視為受害人存在不妥，其只是詐騙犯罪中間接的受害人，被騙之人才是直接受害人，不能因為最終損害結果的承受而轉嫁詐騙犯罪中的被害人身份，創(chuàng)設所謂的“三角詐騙”理論，這有違刑事犯罪中對于被害人的角色要求。

其次，法院亦不符合三角詐騙中受騙人角色之需求。根據三角詐騙理論，要求受騙人具有處分被害人財產權限或者處于可以處分被害人財產的地位。判斷受騙人是否具有處分的權限，理論界有主觀說、陣營說和授權說三種學說。主觀說認為：“受騙人是否為了被害人而處分財產，如果受騙人為了被害人則定詐騙罪，反之，行為人的行為成立盜竊罪。”[3]法院作為司法機關，判案憑借的是“以事實為依據，以法律為準繩”的準則，這意味著法院是中立、公正的，不具有傾向性。此外，被害人作為訴訟欺詐中的“被告人”，其處于 “明知”的過程，明顯不符合盜竊罪的犯罪構成。因而，此學說從“主觀方面”說明了法院不具有處分權限，但其將訴訟欺詐認定為盜竊罪明顯不符合盜竊罪的犯罪構成。陣營說認為：“受騙人是與行為人的關系密切還是與被害人的關系密切為標準,換言之,以受騙人是屬于行為人陣營還是屬于被害人陣營為標準。如果受騙人屬于被害人陣營,則行為人的行為成立詐騙罪;反之,則成立盜竊罪?！盵3]該學說認為受騙人需要有“陣營”的選擇，很明顯法院作為司法機關，是中立位置，其裁決結果是基于法律與事實，并非出于陣營的選擇。因此，從該學說的角度也說明了法院不具備受騙人應該擁有的處分權限，但以盜竊罪論處明顯不妥。授權說認為：“受騙人在被害人概括性授權范圍內處分財產時,肯定其行為屬于處分行為,因而行為人的行為構成詐騙罪;反之,受騙人處分財產的范圍超出了被害人的概括性授權時,則不屬于處分行為,因而行為人的行為成立盜竊罪。”[5]441該學說認為，受騙人的處分權限來源于被害人的授權。但在訴訟欺詐中，被害人并不愿意也未授權法院予處分權，況且法院作為國家權力的延伸，被害人也無能力對其進行授權，只是法院產生的生效判決“命令”被害人“被動”處分財產罷了。換言之，法院受騙的內容僅僅是其“生效判決”，法院不具有處分被害人財產的權限，但同時訴訟欺詐也不能以盜竊罪論處。筆者認為，即便法院強制執(zhí)行被害人的財產，這系列行為也僅僅是錯誤“生效判決”的衍生行為，并非直接從法院處騙得了本權利人的財產，更何況如前所述法院亦無被害人財產的處分權限。概言之，在訴訟欺詐中，受騙的是法院，法院作為國家的司法機關，是整個司法系統(tǒng)的核心，代表著司法公平、公正，本身就處于司法系統(tǒng)的“心臟”位置[6]，扮演著“裁判者”的角色，任何學說都不可能動搖其中立地位。

一言以蔽之，三角詐騙理論不適用訴訟欺詐類型犯罪。訴訟欺詐中，行為人、法院和本權利人實則為兩層關系，詐騙僅發(fā)生在行為人與法院這一層雙方關系中。質言之，法院不符合擁有處分本權利人財產的處分權限，且法院受騙的內容也僅限于作出的錯誤 “生效判決”。故，訴訟欺詐行為不宜以三角詐騙理論認定為詐騙罪。

(二)訴訟詐騙徑直以詐騙罪論處之否定

直接將訴訟欺詐行為認定為詐騙罪的觀點認為：“本權利人并非被騙人，法院才是被騙人，同時也是財產處分人，訴訟詐騙是行為人與法院之間的詐騙關系，與本權利人無關，因而訴訟詐騙符合詐騙罪的犯罪構成，并不需要以三角詐騙為橋梁?！盵7]此觀點將詐騙關系認定為是法院與行為人之間的關系，不無道理。但，觀點中將法院認定為被害人財產的處分人違背詐騙罪的構成原理。根據傳統(tǒng)的詐騙罪原理：“詐騙罪的核心模式依然是基于行為人欺騙、隱瞞行為的本質，致使被害人陷入了錯誤認識而處分自己占有或者所有的財產。”[4]進言之，“詐騙的成功，是行為人與被害人‘正面相對’甚至是‘堂堂正正’地進行協(xié)商和‘交易’，在被害人的‘積極配合’下，以一種非暴力的方式平和地完成”[8]，所以，在詐騙罪中被害人因錯誤認識“自愿”處分財產是一個必備的要件。不能將法院的行為視為“自愿”處分財產。

一方面，訴訟欺詐的犯罪對象是法院的“生效判決”，而非被害人的財產?；谛袨榈南鄬π?，被騙人是法院，而非被害人。此外，法院并非是被害人財物的所有權人或占有人，行為人實施訴訟詐騙的直接目的也不是從法院處騙取財物，而是獲得法院的“生效判決”，進而侵害他人的合法權益。

另一方面，法院的錯誤“生效判決”并非基于“自愿處分”?！白栽柑幏帧笔浅闪⒃p騙罪的必要條件。首先，從被害人的角度，其明知行為人是虛構事實的訴訟詐騙行為，自然存在反抗心理，不會“自愿”處分自己的財產。相反，被害人會竭盡全力維護自己的合法權益。即便被害人財產被法院強制執(zhí)行了，也難以評價為是被害人的“自愿處分”行為；其次，從法院角度，其“生效判決”的作出也非基于“自愿”的心理因素。因為“自愿行為，是指被害人具備能夠作出處分與否的選擇權而選擇做出的行為，而法院依據法律事實、證據規(guī)制作出的民事判決沒有選擇性”[4]。故，作出生效判決時，法院是基于無法選擇的“非自愿行為”。

概言之，在訴訟欺詐中，被騙方為法院，其被騙的對象為法院的“生效判決”而非被害人的財物。并且，法院作出的“生效判決”也并非基于“自愿”因素，而是處于“沒有選擇余地”的裁判準則。故，訴訟欺詐不符合詐騙罪“自愿處分財物”的構成要件要求。

(三)虛假訴訟罪之適用

如上所述，對于訴訟欺詐行為不宜以“詐騙罪”論處。即便目前學理上仍然存在一定爭議，但無論是從“三角詐騙”理論之瑕疵，亦或是從詐騙罪背后之原理，訴訟詐騙均不符合“詐騙罪”之犯罪構成。換言之，訴訟欺詐無法嵌于詐騙罪的類型“模具”當中。鑒于此種情形，《刑法修正案(九)》為該犯罪提供了“容身之所”——即虛假訴訟罪，其犯罪構成為：“為謀取不正當利益，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”，與訴訟欺詐行為相契合。此外，此罪名的設立亦間接表明了詐騙罪對于訴訟詐騙評價之不足。因為《刑法》的修正及補足，只有在《刑法》出現(xiàn)漏洞或者不足時才會發(fā)生。因此，可以肯定的是，“虛假訴訟罪”就是為了應對此種訴訟詐騙行為而設立的。所以，對于訴訟欺詐行為，應以“虛假訴訟罪”準確評價。

一言以蔽之，三角詐騙理論以及直接認定為詐騙罪的理論，存在瑕疵，不能依據這兩種理論將訴訟欺詐行為評價為詐騙罪。從犯罪構成的角度，訴訟欺詐也不符合詐騙罪的犯罪構成，因而將訴訟欺詐行為評價為詐騙罪或者是詐騙罪與虛假訴訟罪想象競合的觀點不妥當。故，只能將虛假訴訟行為認定為虛假訴訟罪。

總結

嚴厲打擊“套路貸”類型犯罪，應該在罪刑法定的框架底下進行。相應“嚴打”刑事政策的實施，也不應逾越犯罪構成的鴻溝。“暴力威脅型”套路貸，需嚴格對待，司法實踐中對于此類型行為依“侵財型”“侵犯人身型”犯罪認定，無較大爭議。對于“平和手段型”的“套路貸”犯罪，被害人處于“明知”的狀態(tài)之下，不存在所謂的錯誤認識，不應認定為“騙”。平和方式下，未采取“虛假訴訟”索“債”的，不宜認定為犯罪，應按照民事法律關系處理；此后采取“虛假訴訟”的欺詐方式索“債”的，受騙方應為法院，而法院并不具有處分被害人財產的權限，也不具備“自愿處分”的意思表示，因而“訴訟詐騙”不符合詐騙罪的犯罪構成原理，只能以虛假訴訟罪論處。概言之，打擊“套路貸”，仍應嚴格從犯罪構成要件出發(fā)，遵循罪行法定原則，以維護公民的預測可能性，保障公民的行動自由。

注釋：

①兩高兩部，即最高人民法院、最高人民檢察院，公安部、司法部。

②截至2019年3月1日，在中國裁判文書網，以“套路貸”“刑事案件”為關鍵詞，檢索到48件相關案件。將地區(qū)限制在上海地區(qū)，共有18起案件，其中17起認定為詐騙罪。

③參見(2018)滬01刑終1084號。

④參見兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》。

⑤參見(2018)滬01刑終1975號。

⑥參見(2018)蘇0115刑初1058號。

⑦參見(2018)鄂0111刑初1101號。

⑧債權是否具有財產屬性，學術上具有爭議。一種觀點認為屬于財產，另一種不認為屬于財產?！疤茁焚J”中不存在真實“債權”。因而，債權是否具備財產屬性不是本文的討論重點。

⑨這種行為學理上稱之為“訴訟詐騙”。