“善意”是動產(chǎn)抵押權善意取得的核心要件，但動產(chǎn)抵押善意取得過程中有“訂立抵押合同時的善意”和“抵押合同生效時的善意”，它們屬于兩種不同的善意?！坝喠⒌盅汉贤瑫r的善意”屬于締約過程中的善意，其認定標準比較低，該種“善意”通過影響無處分權之抵押合同的效力而影響動產(chǎn)抵押權的善意取得。“抵押合同生效時的善意”屬于善意取得中的善意，其判斷標準較高，且動產(chǎn)抵押善意取得之客體有一般動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)之別，在判斷善意時因客體之不同也有很大差異。權屬有爭議之動產(chǎn)也有被善意取得動產(chǎn)抵押權之可能性，這時也應對“訂立抵押合同時的善意”與“抵押合同生效時善意”進行區(qū)分。動產(chǎn)抵押權善意取得中登記具有對抗善意第三人的效力，善意取得之動產(chǎn)抵押權無論是否登記，都具有對抗原權利人和債權人的效力。

一、問題的提出

依據(jù)我國《物權法》第106條，“他物權”亦可被善意取得，動產(chǎn)抵押權屬于他物權的一種，在解釋論上自然也可被善意取得。從本條第3款之規(guī)定來看，善意取得動產(chǎn)抵押權之要件，參照善意取得所有權的要件。“參照”二字說明，動產(chǎn)抵押權善意取得之要件應與所有權善意取得之要件相似。但所有權的善意取得是所有權從一個主體轉移到另一個主體，而動產(chǎn)抵押權之善意取得則是在他人之物上創(chuàng)設新的他物權，所以，動產(chǎn)抵押權善意取得之要件如何參照《物權法》第106條第1款和第2款的規(guī)定，仍有爭議。例如，有學者認為：“善意取得動產(chǎn)抵押權的要件極為簡單即權利人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的?！保?］在中儲糧宜昌直屬庫訴湖北當陽農(nóng)村商業(yè)銀行借款合同糾紛上訴案①中，人民法院也認為：“因抵押權的設立不以對價為要件且動產(chǎn)抵押權取自抵押合同，不依賴抵押物的登記和交付，因此善意取得動產(chǎn)抵押權的要件即為債權人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的?！鄙鲜鲇^點皆認為“抵押權人在訂立抵押合同時是善意的”是動產(chǎn)抵押權善意取得的要件。但在李某某訴滄州渤海新區(qū)華航船務工程有限公司動產(chǎn)抵押權糾紛案②中，人民法院卻認為，抵押人無船舶所有權而謊稱有所有權，該謊稱行為足以使抵押權人產(chǎn)生信賴，即構成了抵押權人在訂立抵押合同中的無過錯，但該善意并不能使債權人取得抵押權。而我國《物權法》第188條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押權自抵押合同生效時設立?！笨梢姡趧赢a(chǎn)抵押權善意取得過程中存在“訂立動產(chǎn)抵押合同時的善意”和“動產(chǎn)抵押合同生效時的善意”，然而不論在理論上還是實務上對二者進行明確區(qū)分者甚少。那么，這兩種善意的具體內(nèi)容是什么，判斷標準為何，在動產(chǎn)抵押權善意取得中分別具備何種作用，都有認真分析和研究的必要。

二、抵押權人意思表示中的“善意”

抵押權人意思表示中的“善意”是抵押權人與抵押人訂立抵押合同時的善意，該種善意發(fā)生在訂立抵押合同過程中，因抵押人欠缺處分權，所以該種善意通常與抵押人的欺詐行為密切相關，而欺詐通常會對抵押合同的效力產(chǎn)生影響。那么，合同訂立時抵押權人的善意如何判斷，合同效力如何，對動產(chǎn)抵押權善意取得又產(chǎn)生何種影響呢？

（一）訂立動產(chǎn)抵押合同時抵押權人之“善意”

“不保護惡意者”是立法的基本出發(fā)點，也是適用法律的基本要求。抵押權人在訂立動產(chǎn)抵押合同時存在過錯，尤其是在與無權處分人惡意串通而訂立抵押合同的，合同無效。抵押權人善意時，才可能存在一個值得保護的交易。動產(chǎn)抵押合同訂立中抵押權人的“善意”判斷需要從合同法上尋找答案。美國判例堅持合理信賴規(guī)則，在決定抵押權人是否有正當理由而對抵押人的行為產(chǎn)生信賴時，法院認為對“事實的陳述”構成正當理由，是可以被信賴的，該信賴是值得保護的，而對“純粹的見解”的信賴不構成“正常理由”，抵押權人不能僅以“純粹的見解”為由主張被欺詐。法國法院則進一步指出，抵押權人被過分明顯的謊言所欺騙，一個過分輕信謊言的抵押人不應得到法院的特別保護。［2］(P88)然而《德國民法典》第123條第1款，因詐欺而被誘使作出意思表示的人，可以撤銷表示，即如果欺詐人欺詐的目的旨在使另一方“上當受騙”，而另一方果然上當受騙，該行為就滿足了欺詐的事實構成，而受欺詐人是否在交易中盡到必要謹慎的情況下可以看穿欺詐，則在所不問。［3］（P646）詐欺僅需要“因果關系”，不要求相對人具備“理智”的因果關系，也不需要“合理地考慮有關情況”。［4］(P606)

我國《合同法》與《民法總則》對欺詐相對人的過失未作規(guī)定，但我國《合同法》不要求考慮被欺詐人的過失問題。［5］(P541)有學者指出：“對方的欺詐對當事人決定訂立合同產(chǎn)生了決定性作用，這里的決定性作用是指如果沒有欺詐人的虛假陳述，他將不會憑自己的判斷作出決定而成立合同?！保?］（P762-763）所以，對欺詐人意思表示的信賴，構成了相對人的無過失即善意。存在欺詐行為而使抵押權人作出意思表示的，即構成欺詐，不考慮抵押權人是否有過失。故此，對抵押人在訂立合同時所陳述之事實的信賴，構成了抵押權人的善意（無過失），當?shù)盅喝酥e稱對抵押財產(chǎn)有所有權時，并不要求其查明抵押人有所有權的外觀，也無須查明抵押人有處分權，更不能以抵押權人未盡到審查義務而認定其有過錯。

（二）合同訂立時抵押權人之“善意”對合同效力的影響

抵押權人存在善意時，他是值得保護的。那么，抵押人對抵押動產(chǎn)無處分權，欠缺處分權對抵押合同的效力產(chǎn)生何種影響呢？因為我國動產(chǎn)抵押權的設定采取登記對抗主義，與日本民法一致，所以日本學者關于欠缺處分權的合同之效力論述具有可借鑒價值。日本民法學者四宮和夫指出：“就他人之物所成立之買賣契約并非無效，只是因處分權欠缺，不發(fā)生處分效果而已?！保?］(P162)“不發(fā)生效力”與“無效”不同，它具有指向的特定主體，欠缺處分權的動產(chǎn)抵押合同對原權利人是效力待定的。依合同效力的相對性，我們應該從意思表示尤其是抵押權人是否存在善意，即對欠缺處分權的主觀狀態(tài)的角度出發(fā)，分析無處分權之動產(chǎn)抵押合同在抵押人與抵押權人之間的效力。

第一種情形：抵押人在明知對動產(chǎn)無處分權而設定抵押，但向抵押權人謊稱有處分權，且該謊稱是值得信賴時，抵押人則可構成欺詐，該抵押合同為可撤銷的合同，抵押權人有撤銷權；不撤銷的，動產(chǎn)抵押合同有效。至于抵押人的哪些“謊稱”可以被認為值得信賴，需要從具體情形來判斷，但此處的善意要求遠低于善意取得中的“善意”。

第二種情形：抵押人不知對動產(chǎn)無處分權而設定抵押時，如果抵押權人為善意的，抵押權人之善意可根據(jù)第一種情形進行判斷。這時可構成重大誤解，抵押合同屬于可撤銷的合同。因抵押人存在重大誤解，他也有合同撤銷權；不撤銷的，合同有效。

第三種情形：抵押人沒有處分該動產(chǎn)的權利，無論抵押人是否對無權處分這一事實知情，如果債權人明知或者應當知道抵押人無處分權仍與其訂立合同，抵押權人具有惡意，法律不能保護惡意的抵押權人之利益，該動產(chǎn)抵押合同無效。

第四種情形：在抵押人和債權人皆知無權處分，二者惡意串通訂立動產(chǎn)抵押合同而損害原權利人利益的，該動產(chǎn)抵押合同無效。

第五種情形：債權人在與抵押人訂立抵押合同時雖然對無權處分不知情，但存在惡意，例如債權人通過欺詐、脅迫等方式使抵押人作出無權處分的，抵押人享有撤銷抵押合同的權利。［8］在法定撤銷權的行使期限內(nèi)，無權處分之抵押人是否應行使撤銷權而使抵押合同無效呢？我國《合同法》對此沒有明確規(guī)定。個人認為，無權處分之抵押人無論是否知道無處分權，而債權人通過欺詐、脅迫等方式使抵押人無權處分的，債權人存在可以使合同被撤銷的事由，為了保護原權利人之利益，在撤銷權存續(xù)期間，抵押人應撤銷動產(chǎn)抵押合同。

最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！北緱l說明買受人可以主張欠缺處分權的合同有效，從而有權要求出賣人承擔違約責任。但合同初始效力狀態(tài)有效的，買受人可以要求出賣人承擔違約責任或者解除合同；合同初始狀態(tài)為可撤銷的，如果在撤銷權行使期限內(nèi)沒有被撤銷的，合同有效，買受人也可以要求出賣人承擔違約責任或者解除合同。所以，合同終極狀態(tài)有效的，合同效力初始狀態(tài)未必有效?！扒啡碧幏謾唷钡暮贤褪沁@樣一類合同，其最終效力狀態(tài)有效，但訂立之初的合同效力狀態(tài)如何則需要詳細分析。從上述五種情形的分析來看，依據(jù)法釋［2012］7號第3條的規(guī)定，恰恰說明抵押權人也可以不要求抵押人承擔違約責任或解除合同，而是以抵押人欺詐為由撤銷合同，從而要求其承擔締約過失責任。所以，訂立抵押合同時抵押權人的善意可以影響動產(chǎn)抵押合同的效力。

（三）合同訂立時抵押權人之“善意”對善意取得的影響

在我國物權法起草過程中，曾在《物權法草案建議稿（第四稿）》中將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成要件之一。后因很多學者認為：從《物權法》采取的物權變動模式以及《合同法》第51條的規(guī)定來看，我國不宜借鑒臺灣地區(qū)的做法，屬于起草者誤將“轉讓合同有效”作為善意取得的要件，應當予以刪除。通過后的《物權法》最終沒有將“轉讓合同有效”作為善意取得的要件，對這一問題的爭論并沒有隨著物權法的通過而停止；相反，在物權法頒布之后，爭論越來越激烈。歸納起來主要有四種觀點。

第一種觀點認為：“無權處分人在無權處分的標的物上設定抵押權的抵押合同屬于無效合同，如果合同有效，債權人可以憑借有效合同而繼受取得動產(chǎn)抵押權，且抵押標的物也違反《物權法》的禁止性規(guī)定，第三人當然不能取得抵押權，這時應該借助動產(chǎn)抵押權善意取得制度保護債權人之利益。［1］

第二種觀點認為：“從不同物權變動模式出發(fā)，認為物權形式主義模式下債權行為的有效只是作為適用善意取得的前提而非要件存在。在債權形式主義模式下，交易行為有效是善意取得的要件之一。在意思主義的物權變動模式下，交易行為無效是善意取得的前提，交易行為被排除在要件之外?！保?］

第三種觀點認為：“欲善意取得，無權處分他人之物的合同應該是除無處分權外并不存在其他瑕疵的法律行為?！保?0］

第四種觀點認為：“一旦合同被宣告無效，就要發(fā)生恢復原狀的效果，善意取得自然也無法適用。因此，抵押合同有效乃善意取得的成立要件之一?！保?1］

在司法實踐中，有些法院的判決將轉讓合同有效作為善意取得的要件，而另一些法院的判決則認為善意取得需以合同無效為前提。為了解決司法實踐中的亂象，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》中明確指出，轉讓合同無效或被撤銷的，受讓人主張根據(jù)《物權法》第106條主張善意取得的，人民法院不予支持。但是本條并沒有明確指出“轉讓合同有效”是善意取得的要件，因此有學者認為，最高人民法院該條規(guī)定并非說明“轉讓合同有效”為善意取得的構成要件，而應根據(jù)合同無效事由之不同作區(qū)別對待。［12］筆者認為，如果動產(chǎn)抵押合同無效，則不存在一個值得保護的交易，動產(chǎn)抵押權善意取得制度則失去存在的價值，動產(chǎn)抵押權的善意取得應以合同有效為前提。

動產(chǎn)抵押權人在訂立合同時善意的，抵押合同才可能有效。如果將抵押合同有效作為善意取得的要件，動產(chǎn)抵押權人在訂立抵押合同時善意的才會有發(fā)生其善意取得動產(chǎn)抵押權的可能。這里的“善意”主要解決了抵押權人在訂立合同中的善意，其尚不屬于善意取得中的“善意”，即使抵押權人具備了訂立合同時的“善意”，也并非當然認為其在取得動產(chǎn)抵押權時是“善意”的，它僅影響善意取得動產(chǎn)抵押權要件中“轉讓合同有效”問題。如果抵押權人在訂立合同時為惡意，則將影響抵押合同的效力，從而影響動產(chǎn)抵押權的善意取得。

債權人在與抵押人訂立合同時善意的，并不能當然認定其能夠善意取得，在不能善意取得但其在訂立合同時存在善意時，債權人可以要求其承擔違約責任，而不能依據(jù)《物權法》第172條之規(guī)定認定抵押合同無效由當事人按照各自過錯來承擔責任，這時即使無權處分之動產(chǎn)抵押合同無效，抵押權人因“無過錯”亦可以要求抵押人根據(jù)其過錯承擔民事賠償責任。例如，在前述李某某訴滄州渤海新區(qū)華航船務工程有限公司動產(chǎn)抵押權糾紛案中，人民法院就認為，債權人李某某雖然不存在過錯，但也不能善意取得動產(chǎn)抵押權，李某某可依欺詐為由主張撤銷合同，如果李某某不撤銷的，合同有效，可以向抵押人主張違約責任。

三、善意是動產(chǎn)抵押權善意取得的核心要件

我國《物權法》第106條將“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”作為善意取得的第一個構成要件，足見“善意”在善意取得之構成要件中的分量之重，甚至有學者認為，“善意”是動產(chǎn)抵押權善意取得的唯一要件。［1］

（一）善意取得動產(chǎn)抵押權中“善意”的時間點

依《物權法》第106條規(guī)定，“受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時”是“善意”的時間點，因動產(chǎn)抵押權之設定采取意思主義，動產(chǎn)抵押合同成立時抵押權設立，不存在動產(chǎn)之“交付”，也就不存在抵押權人“受讓該動產(chǎn)時”這一時間點，所以學者就將“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”作為判斷動產(chǎn)抵押權善意取得中“善意”的時間點。從時間點的概念看，合同有效不存在時間點的概念，而是對一個存在的合同進行效力判斷，若合同依法簽訂，從簽訂合同那一刻開始，合同就是有效的；但有效的合同未必會生效，例如簽訂一個附始期或附生效條件的動產(chǎn)抵押合同，該合同成立之時未必生效。只不過多數(shù)合同從成立時即生效，所以我國《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，從成立時生效。但成立和生效是有區(qū)別的，且這種區(qū)別在動產(chǎn)抵押權的設立時間點上具有非常重要的意義。正因如此，我國《物權法》第188條將“抵押權自抵押合同生效時”作為動產(chǎn)抵押權的設定時間。所以，動產(chǎn)抵押權善意取得中“善意”的時間點應為“抵押合同生效時”而非“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”，為了將此處的“善意”與“訂立合同時的善意”進行區(qū)分，萬不能因抵押合同成立就生效，而認為“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”是動產(chǎn)抵押權善意取得中善意的判斷時間點。

（二）善意取得動產(chǎn)抵押權中“善意”的判斷標準

所謂善意，“不知有某事實之謂也”［13］(P16)。善意的宗旨在于對合理的信賴提供保護，從而為相應制度的適用提供條件。［14］善意取得之“善意”源于第三人對無權處分人權利外觀的信賴，這種善意與抵押權人在訂立抵押合同時的善意顯然存在很大差別。善意取得中的“善意”對“信賴”的“合理性”要求遠比訂立合同中的“信賴”的“合理性”要高很多，無權處分人的“謊稱有處分權”不足以引起抵押權人的信賴而使其善意取得動產(chǎn)抵押權而損害原權利人的利益。何以如此呢？筆者認為，合同效力的相對性和物權效力的支配性造成了這種信賴的差異。在訂立合同過程中，一方虛假的表示足以使對方產(chǎn)生信賴，該信賴對第三人的權利也不足以產(chǎn)生影響，既然抵押人之謊稱導致抵押權人產(chǎn)生了信賴，基于合同效力的相對性，抵押人要對抵押權人的信賴承擔責任；在無權處分情形下，抵押人要在動產(chǎn)之上為抵押權人設定抵押權，涉及物權變動，需要平衡原權利人和抵押權人之利益，抵押權人要取得動產(chǎn)抵押權，法律對其“善意”的要求自然更高。

（三）一般動產(chǎn)抵押權善意取得中的善意判斷

在采納不動產(chǎn)登記生效主義的國家，多賦予登記的公信力，借助登記公信力來保護善意第三人的利益，在理論上雖然也可以稱之為“善意取得”，但它在本質上屬于不動產(chǎn)登記之公信力效力的范疇。而占有是動產(chǎn)物權的公示方式，其能否產(chǎn)生權利推定效力從而產(chǎn)生公信力，各國物權法對此持肯定態(tài)度。但占有推定出的權利狀態(tài)與真實權利狀態(tài)不一致的可能性要遠遠大于登記，因此占有的公信力較弱，第三人要善意取得物權，除了對無權處分人的“占有”信賴外，還需要具備另外的構成要件。

動產(chǎn)占有具有公示物權的效力，無占有就無公信力。動產(chǎn)的受讓人只有在不知道且無重大過失不知道占有所標示的物權關系與真實物權關系不一致，屬于善意。［15］動產(chǎn)抵押權善意取得中，善意表現(xiàn)為第三人對無權處分人占有該動產(chǎn)的信賴，占有之公信力乃為善意取得制度不可或缺之基礎。抵押人不占有抵押之動產(chǎn)的，債權人不能善意取得動產(chǎn)抵押權。那么，單純地對一般動產(chǎn)的占有是否能夠足以證明占有人有處分權呢？有學者指出：“占有的公信力較弱，占有并不足以充分表征動產(chǎn)物權，善意取得制度不可能毫無例外地以占有作為構造基礎?！保?6］所以，一般動產(chǎn)抵押的，債權人尚需要結合抵押人的身份、財產(chǎn)狀況、交易場所、價格等綜合判斷其是否有處分權，而不能僅憑抵押人占有動產(chǎn)就判斷其有處分權，否則債權人的善意就需要大打折扣。

（四）特殊動產(chǎn)抵押權善意取得中的善意判斷

我國《物權法》對船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)的物權變動雖然采取了交付主義，交付是動產(chǎn)物權變動的公示方式，而登記并非動產(chǎn)物權變動的公示方式，但登記能夠使動產(chǎn)物權具有一定的對世效力。那么，抵押人因欠缺對這些特殊動產(chǎn)的處分權而設定抵押時，如何判斷債權人的善意呢？這涉及特殊動產(chǎn)的登記具有公信力還是占有具有公信力的問題。

從我國物權法之規(guī)定來看，不動產(chǎn)登記具有公示不動產(chǎn)物權的效力，而動產(chǎn)的占有具有公示動產(chǎn)物權的效力，且不論不動產(chǎn)還是動產(chǎn)都能被善意取得，這說明不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之占有具有公信力。但特殊動產(chǎn)之登記能否產(chǎn)生公信力呢？有的學者認為，登記對抗主義不具有權利正確性推定的效力，不具有公信力的效力。［1］但有學者認為，登記對抗主義也具有權利正確性推定的效力，即具有公信力。［17］此種動產(chǎn)物權之變動既以登記為對抗要件，自不能任憑占有而賦予公信力。［18］(P275)從最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條來看，在特殊動產(chǎn)一物多賣的情況下，先受領交付的買受人要優(yōu)于先行辦理登記手續(xù)之人取得所有權。如果出賣人將特殊動產(chǎn)交付給一個買受人，而將其登記給另一個買受人，登記買受人以該特殊動產(chǎn)為第三人設定抵押時，因特殊動產(chǎn)所有權采取交付變動主義，登記買受人顯然構成無權處分，債權人能否基于對登記的信賴而善意取得對該特殊動產(chǎn)之抵押權呢？有學者認為，債權人出于對登記公示的信賴而接受抵押，債權人善意取得對該動產(chǎn)的抵押權。［19］

筆者認為，機動車等特殊動產(chǎn)采取登記對抗主義，已經(jīng)登記的機動車等特殊動產(chǎn)，其公信力源于登記和占有，即對應當?shù)怯浀膭赢a(chǎn)，判斷債權人是否善意應從以下兩個基本面入手：其一，抵押人是否占有該特殊動產(chǎn)；其二，該特殊動產(chǎn)是否登記在抵押人名下。在登記權利人和占有人同為抵押人時，構成一個比較完備的善意判斷。當這些特殊動產(chǎn)的登記權利人與占有人分屬于不同主體時，登記簿的記載可以成為推定權利存在的依據(jù)，能夠產(chǎn)生一定的公信力，但因該類動產(chǎn)主要以占有為公示物權狀態(tài)的手段，特殊動產(chǎn)的所有權人登記的可靠程度也遠遜于不動產(chǎn)登記簿的權利登記。僅憑登記一項因素，特殊動產(chǎn)的登記權利人尚不足以被推定為所有權人。［20］所以，不能僅依登記即判斷登記權利人有處分權。例如，在前述滄州渤海新區(qū)華航船務工程有限公司與李某某動產(chǎn)抵押權糾紛上訴案中，河北省滄州市中級人民法院沒有認定無過錯的債權人善意取得對船舶的抵押權。該判決之科學性在于雖然抵押人能夠提供《漁業(yè)船舶登記證書》和《國內(nèi)漁業(yè)船舶證書》，但因抵押人沒有實際占有該動產(chǎn)，在特殊動產(chǎn)登記的情況下，不能僅憑登記或者占有就當然地認定抵押人有處分權，僅對登記或者僅對占有的信賴不能構成善意取得中的“善意”。

無權處分人占有特殊動產(chǎn)的，能否推定受讓人為善意呢？占有雖然能夠表征抵押人有處分權，但因該動產(chǎn)為特殊動產(chǎn)，接受抵押的債權人應當要求抵押人出具權利登記證書，抵押人不能出具權利登記證書但稱該特殊動產(chǎn)沒有辦理登記手續(xù)時，債權人應盡到合理的查證義務，查明該特殊動產(chǎn)是否確實沒有登記。查證后具體分為三種情形。（1）如果確實沒有登記，對占有的信賴就值得保護。（2）如果已經(jīng)登記且登記權利人和占有人均為抵押人的，對占有和登記的信賴就值得法律保護。（3）如果已經(jīng)登記且登記權利人和占有人不同，不能僅憑登記或占有作為認定債權人善意的依據(jù)，這時應該進一步查證抵押人是否有處分權：登記權利人為抵押人的，應向占有人查證該財產(chǎn)是否屬于抵押人；占有人為抵押人的，應要求抵押人提供充分的證據(jù)證明其有處分權，譬如占有人能夠向抵押權人出具特殊動產(chǎn)的買賣合同等。

因此，善意取得中的善意要求對權利外觀的信任，債權人應通過占有、登記、交易場所、價格等各方面綜合判斷抵押人是否有處分權，而不能僅憑抵押人的陳述。債權人主張善意取得動產(chǎn)抵押權，需要盡到較高的注意義務和審查義務。

四、權屬有爭議之動產(chǎn)抵押權善意取得之善意

依據(jù)《物權法》第184條第4項，所有權、使用權有爭議的財產(chǎn)，不得抵押。從字面理解，以這些財產(chǎn)設定抵押時，債權人不能取得抵押權，但能否在這些動產(chǎn)上善意取得動產(chǎn)抵押權呢？有法院判決認為：“權利人主張抵押人無處分權，屬于有所有權或使用權有爭議之財產(chǎn)，債權人不能善意取得抵押權。”③筆者認為，根據(jù)我國物權法的規(guī)定，有權屬爭議之動產(chǎn)不得抵押，但不排除其善意取得動產(chǎn)抵押權的可能。

（一）有爭議之動產(chǎn)訂立抵押合同時善意的要求

權屬有爭議的財產(chǎn)主要是指不動產(chǎn)存在異議登記、涉及不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權歸屬之訴訟或仲裁正在進行，或者設定抵押時，第三人向債權人明確表示該財產(chǎn)權屬有爭議。權屬不明之財產(chǎn)設定抵押的，抵押合同效力如何呢？《物權法》第184條使用了“不得”一詞，從表面看以權屬有爭議的動產(chǎn)設定抵押的，抵押合同因違背法律的禁止性規(guī)定而無效。但德國法學家迪特爾·梅迪庫斯指出：“許多法律禁令，給判定（有關法律行為是否）無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據(jù)?！保?］(P491)所以，不能因抵押之動產(chǎn)權屬存在爭議的事實就必然得出動產(chǎn)抵押合同無效的結論。

從我國《物權法》之規(guī)定來看，無論是否接受德國民法上的物權行為無因性理論，《物權法》之制度構建還是以債權行為與物權行為兩種法律行為的區(qū)分為基礎的。例如，存在異議登記之不動產(chǎn)，登記權利人擅自訂立合同進行處分的，其合同效力如何，學術界存在不同的認識。［21］但是，從最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條之規(guī)定來看，似無禁止登記權利人處分該不動產(chǎn)之強有力的理由。因為，即使存在異議登記，受讓人或債權人明知權屬有異議，仍愿意購買或者接受不動產(chǎn)抵押，轉讓合同或不動產(chǎn)抵押合同有效，只不過其能否發(fā)生物權變動的效果屬于《物權法》的范疇，而不是合同法所要探討的問題。所以，如果第三人向債權人明確表示該動產(chǎn)之權屬或者明知圍繞該動產(chǎn)的權屬爭議訴訟或仲裁正在進行，而債權人仍接受該動產(chǎn)抵押的，從合同法上看，他與抵押人訂立的合同仍然有效。其與無權屬爭議之動產(chǎn)設定抵押最大的區(qū)別在于：債權人不能比照買賣合同之規(guī)定要求抵押人承擔權利瑕疵擔保責任。在債權人不知存在權屬爭議，而該動產(chǎn)之權屬又確實存在爭議，例如動產(chǎn)權屬正在訴訟或仲裁過程中，如果債權人善意的，動產(chǎn)抵押合同有效，如果該動產(chǎn)被認定屬于第三人時，債權人可以比照買賣合同之規(guī)定要求抵押人承擔權利瑕疵擔保責任。

（二）權屬有爭議之動產(chǎn)抵押權善意取得之“善意”

雖然按照《物權法》第184條之規(guī)定，權屬有爭議之動產(chǎn)不得抵押，但也不能據(jù)此否認債權人之“抵押合同生效時善意”而能夠善意取得動產(chǎn)抵押權，主要理由在于：一方面，權屬有爭議之動產(chǎn)設定抵押時存在善意取得動產(chǎn)抵押權的空間。例如，如果抵押人明知或應知財產(chǎn)所有權不明或有爭議，仍設定抵押的，經(jīng)確權后不屬于抵押人的，抵押人因對“權屬有爭議”明知或應知，構成合同欺詐，該抵押合同效力由善意之債權人決定撤銷還是繼續(xù)保持有效，占有該動產(chǎn)之抵押人向債權人作出有所有權的聲明或者隱藏該動產(chǎn)存在爭議的現(xiàn)實，債權人對動產(chǎn)權屬有爭議不知情而無重大過失的，這時并不能否認債權人對該動產(chǎn)善意取得動產(chǎn)抵押權。另一方面，依據(jù)國家工商行政管理總局頒布的《動產(chǎn)抵押登記辦法》④第3、4、5條的規(guī)定，工商部門在辦理動產(chǎn)抵押登記時，承擔的是形式審查義務，而不是實質審查義務，它通常不去查明，尤其是在抵押人占有抵押物的情形下也很難查明抵押之動產(chǎn)是否存在權屬爭議。作為登記機關的工商部門都無法查明權屬是否有爭議，讓一個普通債權人承擔查詢一項動產(chǎn)是否存在爭議的法律責任，這不可能，也不現(xiàn)實。所以，抵押人占有動產(chǎn)時，根據(jù)交易的時間、地點、具體情形等，抵押權人有理由認為抵押人有處分權，該動產(chǎn)之權屬即使存在爭議，從保護債權人利益的角度，不宜否定其善意取得抵押權。

五、善意取得動產(chǎn)抵押權“登記”的效力

登記不是動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件，但當事人可以向登記機關申請登記，動產(chǎn)抵押登記具有何種效力呢？依據(jù)《物權法》第188條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，動產(chǎn)抵押權善意取得中，登記是動產(chǎn)抵押權的對抗要件，而非構成要件?！段餀喾ā返?88條中的“善意第三人”究竟是何人，立法上并不明確，這里主要涉及“善意第三人”是否包括原權利人及其債權人的保護問題。

動產(chǎn)抵押權已經(jīng)登記的，具有公信力［22］，其效力優(yōu)先于一般債權人。在動產(chǎn)抵押權未登記的情形下，有學者認為：“動產(chǎn)抵押權等依其本質即優(yōu)于債權，自不發(fā)生所謂對抗問題?！保?3］(P228)反對觀點則認為：“未登記的抵押權作為物權優(yōu)先于普通債權，有概念法學之嫌?！保?0］善意取得之動產(chǎn)抵押權優(yōu)于原權利人之債權，是基于物權的優(yōu)先效力?？v使動產(chǎn)抵押權未經(jīng)登記，善意取得者仍享有動產(chǎn)抵押權這一物權，可以對抗原權利人之債權人的債權。所以，這里的“善意第三人”不包括原權利人的債權人，它應該是對動產(chǎn)享有物權且不知其上存在抵押權的人。例如，動產(chǎn)抵押權善意取得后，又以轉移占有的方式為其他債權人設定了動產(chǎn)質權，質權人不知有動產(chǎn)抵押權的善意取得，抵押權人不能以此對抗質權人。

原權利人是否為此處的善意第三人呢？有學者認為，不辦理抵押登記就可以使第三人善意取得抵押權，這對保護本權人極為不利。因此，限縮解釋無登記的動產(chǎn)抵押權的優(yōu)先效力，取消其對抗查封債權人和本權人的效力，還原無登記的動產(chǎn)抵押權實際所具有的“債權化”本質。所以，因善意取得之動產(chǎn)抵押權沒有辦理登記，不具有對抗善意第三人的效力，而本權人享有真實物權，具有物權對抗效力，其權利應當優(yōu)于善意取得的動產(chǎn)抵押權，以此保護本權人物權的安定性。［1］所以，未經(jīng)登記，就不能對抗原所有權人。［11］筆者認為，無權處分人設定抵押時，本權人未占有動產(chǎn)，法律賦予動產(chǎn)抵押權善意取得的目的在于保護善意者對無權處分人占有的信賴，如果因動產(chǎn)抵押權未登記而失去對抗原權利人的效力，動產(chǎn)抵押權善意取得的制度價值將消失殆盡。因此，登記具有對抗原權利人的效力。

“訂立抵押合同時的善意”和“抵押合同生效時的善意”應分別屬于兩種不同的善意，前者屬于意思表示的善意問題，受合同法調(diào)整，影響無權處分之動產(chǎn)抵押合同的效力；后者則屬于抵押權人對抵押人表面上有處分權的信任，受物權法調(diào)整。但因抵押合同簽訂的時間通常就是抵押合同的生效時間，以致學術界和實踐界混淆了這兩種不同的善意，而這兩種不同的善意一個影響了無權處分之動產(chǎn)抵押合同的效力，另一個影響了動產(chǎn)抵押權善意取得。這兩種善意在具體的判斷時間點、判斷標準以及法律效果等方面存在諸多差別，司法實踐和法學理論研究必須認真區(qū)分這兩種不同的善意。

注釋:

①參見湖北省高級人民法院民事判決書（2013）鄂民二終字第00041號。

②參見河北省滄州市中級人民法院民事判決書（2014）滄民終字第2990號。

③參見浙江省嘉興市中級人民法院民事判決書（2015）浙嘉撤終字第6號。

④參見《關于貫徹國家工商行政管理總局〈動產(chǎn)抵押登記辦法〉的意見》（瓊工商市字（2008）19號）第8條。