武樹臣

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安 710127)

自從黨和國家確立依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的策略以來,我們正在積極全面進行史無前例的現(xiàn)代化建設(shè)。法治中國建設(shè)既是長期實踐的過程,也是理論思索的過程。此間,一些揮之不去的問題常常影響著我們的思考——我們今天所謂法治何以稱其為法治?當今社會主義法治在人類歷史當中居于何種位置?西方的法治思想是如何在近代中國傳播的?西方的法治精神和經(jīng)驗給我們提供了什么樣的啟示?中國歷史上有沒有法治思想或法治傳統(tǒng)?它們對于當今法治建設(shè)是否具有借鑒意義?當今法治建設(shè)的基本框架應(yīng)當是什么樣的?我們應(yīng)當樹立什么樣的法治觀念?我們怎樣完成由古典法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)化,等等。這些問題,在段秋關(guān)新作《中國現(xiàn)代法治及其歷史根基》[1]當中,都一一得到了充分的闡釋。因此,該書一經(jīng)出版就在法史學(xué)界引起熱烈反響。

段秋關(guān)教授長期從事中國法律史、法理學(xué)研究,著作豐,立意高,造詣深,一直為學(xué)界所關(guān)注。近年以來,受商務(wù)印書館之邀,于七十高齡之際,整理長期思索之課題,寫成規(guī)模宏大、貫通古今中西的鴻篇《中國現(xiàn)代法治及其歷史根基》(以下簡稱《根基》),不論對法史法理還是當今法治理論建設(shè),均可謂功不可沒。該書上卷七章,論及現(xiàn)代國家的運行模式，法治國家的不同類型、法治理念的共同原則,法治中國建設(shè)的特征;下卷七章,探究中國古代的法治觀念和實踐的演進、法治觀念的古今之別以及中國古典法治的本質(zhì)特征,從而揭示中國法治的歷史根基。作者堅持論從史出的路徑,運用比較的方法,對中國古代法律思想的基礎(chǔ)性概念如法治、禮治、德治、人治、自治以及禮治法治相結(jié)合、德治法治相結(jié)合等命題進行重新梳理。其論證新穎而不落俗套,其結(jié)論深刻而令人信服。總之,《根基》一方面以西方法治實踐的歷史成果為視野,總結(jié)了西方法治的不同類型及其共同特征。另一方面又從中國現(xiàn)代法治出發(fā)溯及中國古典法治,從中國古代法律文化中尋找法治的源頭。在古今對比之中剖析現(xiàn)代法治與古典法治的區(qū)別的同時,指出中國古代法治思想的精髓。全書既體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化的自信精神,又體現(xiàn)了對現(xiàn)實理論的探索精神,堪稱中國法史學(xué)界不可多得的上乘之作。

一、法治的古今縱橫多元之說為中國古典法治安頓了不容忽視的一席之地

《根基》運用相當筆墨論證現(xiàn)代法治的起源、基本原則及不同類型。同時論證了中國古典法治的存在及其特征,從而將中國法治置于人類法治園地之中。

首先,作者從現(xiàn)代西方法治入手,運用橫向比較的方法,向我們展示了西方現(xiàn)代法治的不同類型。即君主立憲、聯(lián)邦制、責任內(nèi)閣制和普通法的英國式的法治,實行憲政聯(lián)邦制度、分權(quán)制、總統(tǒng)制和司法中心主義的美國式法治,實行三權(quán)分立的憲法體制的法國式法治,作為特例,還有二戰(zhàn)前德國的法西斯國家主義的法治。西方國家法治具有共同的法治理念,即法律至上、人權(quán)神圣、維護正義、制約權(quán)力。

其次,作者運用縱向比較的方法,引出了中國法治的概念。中國法治之所以能夠進入人類法治園地,是基于法治存在著不同形態(tài):形式法治和實質(zhì)法治。前者要求政府機關(guān)和民眾均受法律約束,這實際上屬于法制國家,它可以和民主、君主政體相結(jié)合;后者則強調(diào)主權(quán)在民和公民權(quán)利至上,強調(diào)對權(quán)力的制約和實現(xiàn)公平正義。中國古典法治表現(xiàn)為形式法治,而中國現(xiàn)代法治更注重實質(zhì)法治。

第三,世界之所以出現(xiàn)法治的不同類型,完全基于各國的歷史和具體國情。西方法治的多元形態(tài)并非取決于某個國家思想家的主觀創(chuàng)造,而是取決于歷史傳統(tǒng)和當時的政治經(jīng)濟文化發(fā)展的狀態(tài)。出于同樣的原因,古代中國的古典法治和當代中國的實質(zhì)法治,都是歷史傳統(tǒng)和具體社會條件的產(chǎn)物。回顧中國歷史,我們不必妄自菲薄;審視歐陸北美,我們亦不必望洋興嘆;面對法治建設(shè)事業(yè),我們更不能失去自我,唯西方是從。同時,也不能實行文化虛無主義,無視古代“法治”的歷史和本土的“法治”資源。習(xí)近平同志說：“我國古代法制蘊含著十分豐富的智慧和資源,中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失,挖掘和傳承中華法律文化精華,汲取營養(yǎng)、擇善而用。”[2]“中華法律文化精華”,其中就包含著古典法治的智慧和資源。

二、中國古典法治從初級形態(tài)向經(jīng)常形態(tài)的經(jīng)歷釀造了法治的原始精華和實踐成果

《根基》提出中國古典法治說,并指出中國古典法治經(jīng)過初級形態(tài)和經(jīng)常形態(tài)兩個主要發(fā)展階段。

第一，中國古典法治的初級形態(tài)。經(jīng)歷先秦道家以“道”統(tǒng)法、墨家“兼愛交利”、儒家“天下為公”等思想的陶冶,法家的“法治”學(xué)說奠定了古典法治的理論形態(tài)。法家主張“以法治國”,其“法”文字通俗易懂并公布于眾,同時還有專職官員加以講解,從而使普通百姓“以法自治”,知曉什么是合法、違法與犯罪,如何為新型國家耕戰(zhàn)、獲得賞賜或立功。要求君主“唯法為治”,官吏有“法”必循、執(zhí)“法”必信,社會各方面“皆有法式”。造成一種以執(zhí)法和司法為視角的“法治”國家圖景,即《管子·法法》所說的:“生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣、上下、貴賤皆從法,此之謂大治?！痹诜宜枷胫渲?秦國自商鞭變法后由弱而強,終于統(tǒng)一六國,創(chuàng)立了中國歷史上首個君主集權(quán)的官僚制國家,也是世界史上最具典型性和影響力的中央集權(quán)制度。法家主張成為古代中國重要的治國方略并形成制度,在建立與維護中央集權(quán)的統(tǒng)一國家、發(fā)展經(jīng)濟、社會安定等方面發(fā)揮了重要的作用。

第二，中國古典法治的常規(guī)形態(tài)。此間,先秦儒家法家道家等諸家思想已經(jīng)經(jīng)過深度融合,結(jié)束了壁壘森嚴的對立與隔膜,形成新的思想體系即古代正統(tǒng)法律思想。先秦末期的荀子和西漢的董仲舒、黃老學(xué)派等思想家為正統(tǒng)法律思想的確立貢獻良多。此后所謂儒家、法家、道家思想,實際上只是表明其原產(chǎn)地的一個符號。在長期的法律實踐過程中,儒家的德治仁政思想始終把握著法治發(fā)展的價值方向,道家“清靜無為”的思想釀造了國家政治生活的太平盛世,墨家的“兼相愛,交相利”和否定“不與其勞而獲其實”的價值觀在低層民眾中經(jīng)久不衰,法家的法治則為著維系君主集權(quán)制的泱泱大國的正常運轉(zhuǎn)做出不可或缺的貢獻。這種法治的常規(guī)形態(tài)是古代法律實踐經(jīng)驗的結(jié)晶,也是中華法系的基本形態(tài)與顯著特征,是保證中國古代法律持續(xù)地從野蠻走向文明的思想與制度的基礎(chǔ)。

第三,作者指出中國古典法治常規(guī)形態(tài)及古代正統(tǒng)思想的本質(zhì)特征是“禮法合治”?！岸Y治”是西周的思想產(chǎn)物。“禮治”的價值特質(zhì)是宗法血緣意識?！岸Y治”在國家政權(quán)形式上表現(xiàn)為世襲分封的宗法貴族政體?！岸Y治”在社會行為準則上表現(xiàn)為宗法家族的倫理規(guī)范。春秋以后,“禮崩樂壞”,法治思潮、變法運動、成文法登上歷史舞臺。“禮治”思想受到?jīng)_決。荀子的貢獻之一是“把過去國與家合一的一元化的禮,變成了國與家相分的二元化的禮”，從而使 “宗法世襲制下任人唯親的舊禮,便變成了任人唯賢的新禮”[3](P118-119)。其結(jié)果是使“禮”失去宗法貴族政體的依托,而僅僅在社會家族領(lǐng)域發(fā)揮作用,從而悄悄地完成了先秦儒家從堅持貴族政體向擁護集權(quán)君主制政體的政治轉(zhuǎn)移。西漢以后,“禮”在思想學(xué)術(shù)領(lǐng)域表現(xiàn)為以“孝”為核心的意識形態(tài),在朝廷日常行為領(lǐng)域表現(xiàn)為國家禮儀,在民間則表現(xiàn)為以血緣和姻親為紐帶的實行于熟人群體的禮俗,在刑事立法司法活動領(lǐng)域表現(xiàn)為與國家刑法典并行或高于國家刑法典的刑法原則。

荀子最早提出“禮法”一詞，它似乎傳達了三個信息:一是禮和法都是行為規(guī)范,在社會生活的某些領(lǐng)域,它們存在著融合的可能性,這個領(lǐng)域就是刑法;二是戰(zhàn)國的法過于強調(diào)國家的創(chuàng)制功能,相對忽視法對文化傳統(tǒng)和民間習(xí)俗的包容或維護;三是“禮”的精神常常是創(chuàng)制適用“判例”的前提,“禮”又靠“判例”加以維持?！芭欣眲?chuàng)制適用又以肯定法官的主觀能動性為條件,否定了法官的主觀能動性必然使成文法出現(xiàn)危機?？梢娷髯蛹确穸耸酪u的貴族政體,又主張在堅持成文法的同時繼承“判例”傳統(tǒng)。荀子的“有治人,無治法”(有十全十美的人而沒有十全十美的法)與“隆禮重法”是一脈相通的。

中國古典法治經(jīng)常形態(tài)中的“禮法合治”,簡言之,是在國家政治層面堅持集權(quán)君主政體,即堅持法家“以法治國”的法治,用龐大的無所不包的成文法系統(tǒng)來治理國家社會的各個領(lǐng)域,約束各級官吏的職業(yè)行為,使官僚群體既不能欺君瞞上又不能魚肉百姓;在社會領(lǐng)域則維系父系家族秩序,國家以維護父系家長特權(quán)為籌碼,換取父系家長對朝廷的效忠,讓他們發(fā)揮無俸之吏的職能,在皇權(quán)鞭長莫及的領(lǐng)域,共同維系王朝的社會基礎(chǔ);在思想領(lǐng)域則倡導(dǎo)以“孝”為核心的宗法倫理之“禮”,通過教育使百姓習(xí)得倫理觀念,自我約制,杜絕“犯上作亂”;值得強調(diào)的是,學(xué)界通行“中國法律儒家化”之說,認為漢魏以后儒家思想已取代法家,成為法律的主干。其實,不僅“漢承秦制”,后世各代都延續(xù)著集權(quán)、郡縣、選官等法家創(chuàng)設(shè)的基本制度,尤其是刑律體系。雖然增補了通稱為“禮制”的《禮儀》《禮律》等專項法律制度,但除刑事法規(guī)之外并未出現(xiàn)所謂“儒家化”現(xiàn)象,更不存在法制結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上明顯的“儒家化”趨勢。刑律之外的大多數(shù)法律法規(guī)不具備儒家色彩,也不全是在儒家思想指導(dǎo)下制定的。即使在刑事法律領(lǐng)域,法家思想及其法制實踐仍然發(fā)揮著不可忽視的作用。“一準乎禮”的《唐律疏議》,全文502條,與“禮”即宗法倫理直接相關(guān)的僅98條，維護國家政治秩序的條文卻超過半數(shù)?？梢?“一準乎禮”只是贊許之辭,“半準乎禮、半準乎法”才合乎實際。因此,作者將“禮法合治”作為中國古典法治的常態(tài)表現(xiàn)與主要特征,是值得肯定的學(xué)術(shù)判斷。

三、納禮治、德治、法治于一爐的人治說概括了中國古典法治的本質(zhì)特征

《根基》指出:“從性質(zhì)類型上看,中國古代的禮治、德治、或法治、禮法合治都屬于人治范疇?！边@一判斷表明,在中國古代的思想庫里,禮治、德治或法治、禮法合治等主張雖然能夠自圓其說,然而其本身既不具有獨立的權(quán)威性也不具有實踐的必然性性。或者說,統(tǒng)治階級可以實行也可以不實行，它們是否被重視被實行并不取決于其理論自身是否完善,而是取決于統(tǒng)治階級的政治覺悟。

第一，推行“禮治”離不開對民眾的教化?！墩撜Z·為政》:“道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格?！毕鄬τ谡钚塘P這些外在的以國家強制力為后盾的行為規(guī)范,與恥相聯(lián)系的以人的內(nèi)在倫理感情為基礎(chǔ)的行為規(guī)范更為合理,因而也就更為有效。如何使民眾獲得以禮為內(nèi)容的倫理觀念?只能靠教化。于是,統(tǒng)治者必須淡化官僚的身份,把自己視為民眾的父母、社會的教師。因此你必須是循規(guī)蹈矩的謙謙君子。即孔子所謂“其身正,不令而行”。

第二，要對民眾施行教化,首先要解決民眾物質(zhì)生活的問題。即必須施行“德政”“仁政”。孟子提出施行“仁政”的路徑:“仁政必自經(jīng)界始”,首先解決土地問題,使“有恒產(chǎn)者有恒心”。然后獲得人民的擁護,在此基礎(chǔ)上對民眾進行教化,自然會事半功倍。否則,人民窮困無著、流離失所,教化焉能奏效。為此,統(tǒng)治者必須從統(tǒng)治階級的長遠利益出發(fā),約束自己的貪婪之心,實行輕徭薄賦、與民休息。此刻,統(tǒng)治者的政治覺悟起著主導(dǎo)作用。

第三,在實行“法治”之際,皇帝、貴族和官僚群體的態(tài)度起著重大作用。在中國古代龐大的法律體系之中,沒有一條法律規(guī)定皇帝必須做什么和不得做什么。盡管皇帝的權(quán)力實際上受到來自各個方面的多種因素的制約,但是,國家的法治狀態(tài)在很大程度上受到皇帝的影響。在司法領(lǐng)域,國家的司法狀況在很大程度上也受到官僚群體的影響。法家感嘆“法之不行，自上犯之”,“智法之士與當涂之人不可兩存之仇也”,此乃世代忠于國家法律之勁士永恒不絕之孤憤也。

“中國古代的禮治、 德治、 或法治、 禮法合治都屬于人治范疇”一語, 道出在中國古代實行禮治、 德治的復(fù)雜性或然性, 更道出實行法治的艱難險阻, 法治乃先知先覺者非付之以生命熱血不足以奏效之事業(yè)也。

四、是堅守族親規(guī)范還是拓展公共規(guī)范:對儒家之禮和法家之法的現(xiàn)代審視

春秋戰(zhàn)國時代,儒家遵崇的禮與法家倡導(dǎo)的法曾經(jīng)處于對立狀態(tài)。西漢以后,儒法合流、禮法兼容,實現(xiàn)了禮法統(tǒng)一。禮法合治成為古代中國法律實踐的主旋律。今天,作為一種思想意識,傳統(tǒng)的“禮”和“法”是否已經(jīng)絕跡?是否與當今法治建設(shè)毫無關(guān)系?答案是否定的。

“禮”是一個歷史悠久且十分復(fù)雜的概念。從禮的概念又可以演化出禮治、禮制、禮儀、禮義、禮法、禮數(shù)、禮俗等具體概念。從行為規(guī)范的角度來看,“禮”是血緣親族的道德觀念和行為規(guī)范。古代的“禮”字正反映了人們對祖先神祭祀的活動。人們通過祭祀以期獲得神祇的保佑,同時獲得神祇的指示。久而久之,“禮”就成為血緣群體的行為規(guī)范的代名詞?！皣笫?在祀與戎”，能夠把祭祀與戎事聯(lián)系在一起的就是戰(zhàn)爭祭祀。戰(zhàn)爭把所有有聯(lián)系的氏族團結(jié)在一起,形成生存共同體，他們通過祭祀發(fā)布誓命,指揮戰(zhàn)事。這些誓命軍令明示何種行為系違法又當如何處罰,故可以視其為最早的“成文法”。戰(zhàn)后獻祭,論功行賞,所謂“用命賞于祖,弗用命戮于社”?！白妗笔茄壷?“社”是地域之神。戰(zhàn)爭結(jié)束后,如果在賞罰方面遇到爭議,則由法官來斷案。古代“灋”字就反映了獨角獸“廌”神判的痕跡。甲骨文有“御廌”，當即司法職官?？梢?在遠古時代“禮”與“法”本來是相通的。

簡而言之,“禮”是血緣群體的內(nèi)部行為規(guī)范,它與風(fēng)俗習(xí)慣密不可分,它靠著人格魅力、道德輿論、風(fēng)俗習(xí)慣來實現(xiàn)。“禮”體現(xiàn)了血緣內(nèi)部的差異性精神,它注重人們先天的血緣身份?！胺ā眲t在一定程度上跨越了血緣族親的柵欄,相對注重個體自然人的存在和后天的行為,并且以超血緣的氏族共同體的集體暴力作為后盾。

春秋戰(zhàn)國時代,諸家涌現(xiàn)。經(jīng)過孔子的改造,使“禮”脫離了原先的神祇外衣和鐘鼓玉帛的貴族形式,成為適用于所有人的道德倫理觀念和行為規(guī)范?？鬃拥?“道之以德,齊之以禮”,孟子的“仁政”和“謹庠序之教”,均旨在向民眾灌輸宗法倫理道德?？鬃又鲝埖摹案缸酉嚯[”不僅與“父子無訟”的精神相一致,且與后世秦律的“非公室告”如出一轍。法家的“法”是國家制定的成文法。成文法是改革的產(chǎn)物,又是改革的催化劑。法家倡始的改革以沖決血緣貴族政體為手段,以建立集權(quán)君主政體為目的。此間,尊君與尚法相輔相成——尊君是行法的前提,尚法是尊君的手段。法治與賞罰并行,賞罰提高了法的權(quán)威。推行法治的結(jié)果是在血緣貴族廢墟之上建立了超血緣的地域國家。此時,國家正式按地域劃分居民,在個體自然人之間、個體自然人與國家之間建立了簡潔的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。維系這種關(guān)系的就是新式成文法。這就使法家之“法”成為陌生人群體的法,以個體自然人為基礎(chǔ)的法。而墨家之天義,“兼相愛,交相利”的信條,正是陌生人群體的新型道德。縱觀春秋戰(zhàn)國思想學(xué)術(shù),其最可貴之觀念,莫過于“仁”和“法”，就其啟蒙意義而言,“仁”有可能成為個體自然人的圣經(jīng),“法”有可能成為個體自然人的圣典。

當然,就現(xiàn)代法治建設(shè)而言,我們應(yīng)該借鑒儒家仁德教化的優(yōu)良傳統(tǒng),以德育人,也應(yīng)當注意消除傳統(tǒng)的親疏有別的族親觀念。我們應(yīng)當汲取法家“以公去私”、持法平等、賞罰公正等主張,也應(yīng)當消除尊君為上、以法制民等糟粕。

法家所主張的“法治”有四個顯著特征:一是既“尚法”又“尊君”,強調(diào)建立和維護集權(quán)君主政體;二是實行“刑無等級”“一斷于法”,強調(diào)國家法律在治國中的普遍作用;三是要求各級官吏嚴格依法辦事,不得以私害公;四是富國強兵、終止割據(jù)、統(tǒng)一國家。他們崇尚的“君臣上下貴賤皆從法”“刑無等級”“行罰不避權(quán)貴,賞善不遺匹夫”等主張,作為古典法治的初級形態(tài)(形式法治)的成果,對我們今天的法治建設(shè)仍然具有借鑒意義。在司法實踐中,我們沒有理由遜色于法家的形式法治,相反,我們有理由和條件遠遠超越古代法家。

五、中國現(xiàn)代政治實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)與艱難選擇彰顯了中國法治道路的必然性和優(yōu)越性

《根基》回顧了中國近代以來引進法治思想和探索實踐的歷史,總結(jié)了新中國成立以來國家政治生活的經(jīng)驗教訓(xùn),給我們?nèi)c啟示:第一,只有社會主義才能拯救中國;第二,只有改革開放才能富裕中國;第三,只有法治道路才能強盛中國。

可以將新中國前30年稱為“階級本位·政策法”時代。 “階級本位”的法律觀宣布: 法律是階級社會特有的現(xiàn)象, 是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn), 其最重要的職能是鎮(zhèn)壓敵對階級的反抗, 實現(xiàn)并鞏固無產(chǎn)階級專政。 這樣, 法律管理社會的巨大職能無意之間被大大弱化了。 “政策法”的理論支柱是: “政策優(yōu)于法律”, “政策是法律的靈魂, 法律是政策的表現(xiàn)”，“政策的社會職能高于法律”, “法律束縛人民群眾手腳”。 這就極大地限制了立法和司法活動的正常開展。 國家管理的形式仍然是“三合一”模式——政策·干部·群眾。 在這種特殊的歷史條件和文化背景下, “人治”因素逐漸發(fā)展并且支配一切, 隨之陷入“文化大革命”的劫難之中。 痛定思痛, 這場浩劫又促使了中華民族的覺醒, 并迎來了法治建設(shè)的嶄新時代。

中國共產(chǎn)黨和中華民族經(jīng)過長期的艱難探索,終于選擇法治模式作為治理國家的根本策略。正如習(xí)近平同志所說:“人類社會發(fā)展的事實證明,依法治理是最可靠、最穩(wěn)定的治理”;“歷史是最好的老師。經(jīng)驗和教訓(xùn)使我們黨深刻認識到,法治是治國理政不可或缺的重要手段。法治興則國家興,法治衰則國家亂。什么時候重視法治、法治昌明,什么時候就國泰民安;什么時候忽視法治、法治松弛,什么時候就國亂民怨?！盵4](P7,9)這一歷史性選擇來之不易,異常珍貴,值得全體中國人永遠堅守,永不放棄。

六、從古典法治走向現(xiàn)代法治:中國現(xiàn)代法治觀念的三度升華

(一)從法制到法治——法治的啟蒙階段

1978年中國共產(chǎn)黨第十一屆三中全會在徹底否定和反思“文化大革命”的基礎(chǔ)上,提出“發(fā)揚社會主義民主,健全社會主義法制”的原則,實行“有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴,違法必究”的法制方針。并強調(diào)：“要保證人民在自己的法律面前人人平等,不允許任何人有超越于法律之上的特權(quán)。”從而開啟了走向法治的大門。1997年黨的十五大報告首次明確提出“依法治國”,“建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略。1999年第九屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案》,將“中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”入憲。2018年第十三屆全國人大一次會議的《憲法修正案》,將“健全社會主義法制”修改為“健全社會主義法治”,從而使“法治”這一方略上升為憲法原則,獲得自身的合法性和權(quán)威性。

(二)法治的第一次升華——法治與德治相結(jié)合

亞里士多德指出，“良法之治優(yōu)于一人之治”,法治即“法律得到普遍遵從”。法律支配社會預(yù)先排除了惡法的統(tǒng)治,其前提是法律體現(xiàn)人的理性。

習(xí)近平同志強調(diào):“道德是法治的基石。法律只有以道德為支撐,才有廣泛的社會基礎(chǔ)而成為維系良治的良法”;“不是什么法都能治國,不是什么法都能治好國。越是強調(diào)法治,越是要提高立法質(zhì)量?！盵4](P633)黨的十八屆四中全會確立了“良法善治”的基本理念?！傲挤ā笔恰吧浦巍钡那疤?應(yīng)當以保障人民的福祉為宗旨,以維護公民的權(quán)利為首務(wù),以制約公權(quán)力為手段?！暗轮闻c法治相結(jié)合”體現(xiàn)了中國法治建設(shè)對于道德的追求?！暗轮巍迸c“法治”共同構(gòu)成了中國法治建設(shè)的重要話語。道德作為一種價值體系,對于法律而言是一種內(nèi)在的支配力量,它在向法律滲透的過程中賦予了法治以價值合理性。新時代社會主義核心價值觀是實現(xiàn)“良法善治”的基本前提。

中國古典法治具有自身的道德話語體系, 這就是德治仁政。 古代法律和司法實踐只有符合德治仁政的精神才是良法善治。 現(xiàn)代中國法治建設(shè)當然不能離開傳統(tǒng)道德的支撐, 傳統(tǒng)的道德價值應(yīng)成為中國法治建設(shè)的有機組成部分。 一個有著幾千年傳統(tǒng)的道德大國的法治建設(shè)必然要吸收傳統(tǒng)的道德價值。

(三)法治的第二次升華——法治與人治相結(jié)合

當我們使用“人治”一詞時,其實正面對著三種“人治”。首先是先秦儒家的“為政在人”的“賢人政治”,所謂“其人存則其政舉,其人亡則其政息”。這種源于古老宗法貴族政體的“人治”思想,要求統(tǒng)治者首先要符合做統(tǒng)治者的標準,做到仁義恭寬信敏惠等，才能獲得人民的擁戴。其次是法理學(xué)上的與“法治”相對應(yīng)的“人治”。即“法”與“人”哪個最重要、孰為第一性?這是個法哲學(xué)上的命題。法家認為“人”具有許多弱點和不確定性,主張治理國家應(yīng)當靠法律。儒家認為法律既為“人”所立,又為“人”所行;“法”的缺誤要靠“人”來補救，所以治國應(yīng)當靠“人”。最后是當今社會用語中的“人治”。一般指獨斷專行,一言堂瞎指揮的長官意志,還泛指不遵守法律制度,不民主,不尊重群眾,甚至還可以延伸到裙帶關(guān)系,任人唯親,權(quán)錢交易,濫用特權(quán),貪污腐敗等。筆者是從第一、第二種視角說明法治與人治的相結(jié)合。

習(xí)近平同志在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上的講話中指出:“法治和人治問題是人類政治文明史上的一個基本問題,也是各國在實現(xiàn)現(xiàn)代化過程中必須面對和解決的一個基本問題。”法治建設(shè)是一項巨大的社會工程,離不開全體人民的自覺實踐行動。

首先,法律的制定和實現(xiàn)離不開公權(quán)力職業(yè)群體的作用。習(xí)近平同志說:“各級領(lǐng)導(dǎo)干部在推進依法治國方面肩負著重要責任,全面依法治國必須抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個‘關(guān)鍵少數(shù)’?！盵4](P108)領(lǐng)導(dǎo)干部對法治的態(tài)度影響著社會大眾對法治的態(tài)度。領(lǐng)導(dǎo)干部以身作則、身先士卒,才能帶動全社會信法遵法守法。黨的十八屆四中全會決定建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。實施依法治國,必須有一支具有合格政治、業(yè)務(wù)、道德素質(zhì)的法治工作隊伍。從某種角度而言,今天的“以德治國”和歷史上“以德治吏”的吏治傳統(tǒng)是相通的。因此,“以德治國”的本質(zhì)是強調(diào)國家公務(wù)人員特別是法治隊伍的素質(zhì),其中特別強調(diào)的是政治思想和道德品質(zhì)。他們既是依法治國的重要組織者和推動者,也是道德建設(shè)的積極倡導(dǎo)者和示范者。

其次,司法實踐離不開法官群體的主觀創(chuàng)制精神。一方面,中國古代素重成文法。社會生活的各個領(lǐng)域“皆有法式”;我們今天也形成了較為完備的社會主義法律體系,從而有法可依。另一方面,也應(yīng)注意克服成文法的弊端——既不可能包攬無遺又不可能隨機應(yīng)變,這就要發(fā)揮“人”即專業(yè)人員的能動性了。先秦的荀子最先發(fā)現(xiàn)成文法的不足,首倡“有法者以法行,無法者以類舉,聽之盡也”的混合法理論。經(jīng)過長期實踐,古代形成了“人法并用”的思想、“律例結(jié)合”的司法原則以及“比附援引”傳統(tǒng)。我國當前的成文法體系尚缺少“判例”制度,以致司法遇到新問題,常常要等待立法解決。這也是造成同案異判、“司法不一”的重要原因。

(四)法治的第三次升華——法治與自治相結(jié)合

“自治”是民眾實行自我管理的一種方式,也是國家運行的高級模式。民眾通過社會組織或者團體進行自治,往往能取得其他模式不可企及的效果。自治秩序是法治秩序的堅實基礎(chǔ)?，F(xiàn)在,依法治國被納入“四個全面”戰(zhàn)略布局,加快法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。法治社會離不開群眾自治。黨的十八屆四中全會決定指出:“支持各類社會主體自我約束、自我管理,發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！币虼?在法治建設(shè)中如何引導(dǎo)和加強群眾自治建設(shè),是一個不容忽視的實踐課題。

在我國古代社會管理方式中,“自治”并不是僻冷的術(shù)語?！陡分赋?“首倡民眾自治的是中國春秋戰(zhàn)國時期的老子道家?！崩献又鲝埥y(tǒng)治者“無為而治”,讓人們依照“道”的規(guī)律自由生存發(fā)展。老子的“自治”是返回蒙昧?xí)r代“小國寡民”的“自治”。孟子對“仁政”的設(shè)計,五畝之宅,樹之以桑,忙時勞作,閑時學(xué)習(xí)禮樂,以倫理道德自律,人民富庶,與人無爭,正是一幅農(nóng)耕田園式的“自治”。法家主張公布成文法,使百姓“知所避就”,“定分止爭”。又實行地域管理,什伍相保,使百姓互相監(jiān)督匡正?！爸沃鳠o忠臣, 慈父無孝子, 欲無善言皆以法相司也, 命相正也?！?1)見《商君書·畫策》“故圣人立,天下而無刑死者,非不刑殺也,行法令明白易知,為置法官吏為之師,以道之知,萬民皆知所避就,避禍就福,而皆以自治也?！?2)見《商君書·定分》這是法家法治之下所謂“治不聽君,民不從官”(3)見《商君書·說民》的自治。在古代社會,家族共同體是社會自我管理的基本細胞。家族共同體憑借族長的個人威信、家族規(guī)范和習(xí)慣、日常紛爭的自我調(diào)解機制,共同維系著王朝的社會基礎(chǔ)。地方官員既是朝廷的官僚又兼著社會的教師,他們運用地方條教和儒家經(jīng)義來維持著一方安寧。中國古代的“混合法”除了成文法與判例制度相結(jié)合之外,還包括法律規(guī)范與非法律規(guī)范相結(jié)合。非法律規(guī)范常表現(xiàn)為黨紀黨規(guī)、行業(yè)慣例、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等,作為“國法”即成文法律規(guī)范的補充,它們在社會治理,尤其國家法律鞭長莫及的領(lǐng)域,發(fā)揮重要的不可替代的實際作用。

七、結(jié)束語

在我國社會科學(xué)領(lǐng)域,法學(xué)“西化”最早,程度最深?，F(xiàn)今之法律和法學(xué),其理論、原則、語言、邏輯、名詞、術(shù)語、形式，等等,似已全盤西化,甚至幾乎找不到傳統(tǒng)法律文化的影子了。如果說,民國時期的中國法律已經(jīng)看不見中國[5],那么,今天的中國法律幾乎看不到傳統(tǒng)文化。在有意無意之間,我們習(xí)慣于用如今的視野去看待古人而不自知,同時又用西方價值觀或理論去研究衡量中國問題而不自覺。當我們把西方的理論當做指導(dǎo)當今實踐的唯一圭臬之際,便不可避免地上演生吞活剝、曲高和寡的一幕幕戲劇。但是,現(xiàn)實是歷史的繼續(xù),歷史不會中斷,傳統(tǒng)也不會自動退出生活舞臺。只有實事求是地對待自己的文化傳統(tǒng)和域外法律文化成果,才能通過批判、繼承和借鑒,為當今法治建設(shè)提供信心、智慧和營養(yǎng)。在這方面,《根基》留給我們很多啟示，它被學(xué)界所關(guān)注,原因就在于此。