楊一凡

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所, 北京 100009)

十二年前,我寫過一篇題名《重新認(rèn)識中國法律史》[1](P104-114)的論文;六年前,又出版了以《重新認(rèn)識中國法律史》為書名的專題文集[2],就如何全面和客觀地認(rèn)識中國古代法律體系、中國古代社會矛盾和法律的功能、古代法制發(fā)展的基本線索和規(guī)律、古代司法制度、傳統(tǒng)法制的基本特征等關(guān)系學(xué)科發(fā)展的重要問題及相關(guān)成說的缺陷,闡述了自己的觀點。這次又以類似的題目,談?wù)勛罱凶x古代法律文獻(xiàn)的新感受:即對四種成說修正及法史理論創(chuàng)新的看法。

為什么要反復(fù)強調(diào)質(zhì)疑成說、重新認(rèn)識中國法律史?這不是隨意提出的,而是大量新的法律文獻(xiàn)向我們提出了這個挑戰(zhàn)。改革開放40年來,承蒙學(xué)界和出版界共同努力,法律古籍整理和出版取得了重大進(jìn)展。這里僅匯報一下我主持的法律文獻(xiàn)整理出版情況。從1994年到現(xiàn)在25年來,已整理或影印出版法律古籍800余種(1)大型法律叢刊收入文獻(xiàn)數(shù)是:《中國珍稀法律典籍集成》(14冊)58種、《中國珍稀法律典籍續(xù)編》(10冊)61種、《皇明制書》(4冊)21種、《中國監(jiān)察制度文獻(xiàn)輯要》(6冊)18種、《中國古代地方法律文獻(xiàn)》(40冊)137種、《古代榜文告示匯存》(10冊,內(nèi)含榜文告示1000余件)60余種、《古代鄉(xiāng)約及鄉(xiāng)治法律文獻(xiàn)十種》(3冊)10種、《中國古代民間規(guī)約》(4冊,收入規(guī)約500余件)、《中國律學(xué)文獻(xiàn)》(5輯,33冊)60種、《歷代珍稀司法文獻(xiàn)》(15冊)72種、《古代折獄要覽》(16冊)46種、《歷代判例判牘》(12冊)53種、《古代判牘案例新編》(20冊)29種、《清代秋審文獻(xiàn)》(30冊)38種、《清代成案選編》(80冊)55種、《古代珍稀法律典籍新編》(30冊)35種、《清代判牘案例彚編》(100冊)44種。。今后三年內(nèi),還將有《古代法制資料鉤沉》《中國珍稀法律典籍集成》(修訂本)、《清代章程匯編》、明清食貨、禮制法律文獻(xiàn)等整理和編輯成果陸續(xù)出版。外國和我國臺灣省數(shù)百家圖書館藏中華法律古籍調(diào)研大體完成?！笆濉眹乙?guī)劃出版項目“中華法律古籍基本庫”編目和文獻(xiàn)掃描,已于2018年底完成。該庫首期工程收入古代法律文獻(xiàn)1 800余種,約3億余字?，F(xiàn)在可以大膽地說,我們已掌握了現(xiàn)存古代法律文獻(xiàn)的基本狀況。

豐富的法律文獻(xiàn)表明,長期流傳的“中國法律儒家化”“以刑為主”“諸法合體”“民刑不分”“司法行政合一”“古代律學(xué)等同法學(xué)”“古代經(jīng)濟(jì)立法欠發(fā)達(dá)”及明清“律例法體系”說、《會典》性質(zhì)“官修史書”或“行政法典”說、明代“無令”說、“清代成案系司法判例”說等支撐法律史學(xué)的重要論點,有些屬于臆斷,有些存在偏頗或缺陷,有些需要通過反復(fù)論證、爭鳴方能判斷其是否成立。鑒于中國歷史上皇權(quán)實際控制地區(qū)實行的是成文法制度,明清時期習(xí)慣已普遍規(guī)約化,如何看待和準(zhǔn)確闡述“習(xí)慣法”,需要繼續(xù)探討;鑒于古代社會中后期特別是明清時期,禮的內(nèi)涵、令的稱謂、律例的法律地位都有重要變化,如何科學(xué)地闡述禮與法的關(guān)系、律的地位變遷等,也需要慎密思考。

豐富的法律文獻(xiàn)還表明,法史研究的一些重要領(lǐng)域亟待開拓,研究的方法也需要改進(jìn)。比如,現(xiàn)行中國法律思想史實質(zhì)上還是一部刑法思想史,對吏政、食貨、禮制、軍政、民事諸方面的法律思想基本沒有挖掘。就刑法思想而言,還是套用先秦至秦漢儒家、法家的基本觀點“照葫蘆畫瓢”,好像漢以后的法律思想沒有什么發(fā)展,這不符合中國古代刑法思想發(fā)展的實際。又如,食貨法律是中國古代法律體系的重要組成部分,近年開始的元代以前食貨法律資料輯佚和明清食貨法律整理的初步成果表明,食貨法律無論是立法總量,還是在國家治理中的重要性,都不亞于刑事法律。以往也有一些研究中國古代經(jīng)濟(jì)立法的成果發(fā)表。古代“食貨法”的內(nèi)涵比較寬泛,具有經(jīng)濟(jì)、財政金融、行政諸法相結(jié)合的特色,且不說用“經(jīng)濟(jì)立法”表述“食貨法律”使用的概念有欠準(zhǔn)確,就研究狀況而論,還只能說是剛剛開始。又如,在中國古代法律體系中,既有朝廷頒布的法律,也有地方官府為實施朝廷法律頒布的大量實施細(xì)則性政令、法令,它們共同構(gòu)成了完整的法律體系,但地方法律以及相關(guān)的民間規(guī)約研究至今沒有受到應(yīng)有的重視。忽視了法律體系中的這個重要環(huán)節(jié),就很難揭示法律實施的真相。再如,多年的研究經(jīng)驗表明,只有把司法制度、司法指南類文獻(xiàn)、判牘案例類文獻(xiàn)結(jié)合研究,才能比較客觀地揭示古代司法制度的真相。以往的研究中,對司法指南類文獻(xiàn)涉及甚少,對于判牘案例類文獻(xiàn),又存在重案例、輕判牘的傾向,這就一定程度上削弱了研究成果的科學(xué)性。

基于以上所述, 我以為, 質(zhì)疑成說, 重述法史, 已是關(guān)系到法律史學(xué)科發(fā)展能否走向科學(xué)面臨的重大課題。 重述法史， 是法史學(xué)科的自我革命和完善。 “重述”一詞的本意， 是“再次詳細(xì)復(fù)述”。 “重”是雙音多義字。 我們所說的“重述”， 除“復(fù)述”外， 還強調(diào)“重新認(rèn)識和闡述”， 即糾偏正誤， 彌補缺失， 開拓新領(lǐng)域， 創(chuàng)立新說。 因此， 重述法史與以往的學(xué)術(shù)成果， 不是隨意否定的關(guān)系， 而是繼承、 修正、 完善的關(guān)系。

因本文篇幅所限, 不可能一一介紹自己對這些成說的看法, 僅就四種法史成說能否成立簡述一孔之見。

一 “中國法律儒家化”說修正

半個多世紀(jì)以來,“中國法律儒家化”作為闡述漢以后中國古代法律史的重要學(xué)術(shù)觀點,在國內(nèi)外產(chǎn)生了廣泛影響,幾乎所有的法史教科書和論述古代法律史的著述都采用這一論斷,它成為絕大多數(shù)學(xué)者普遍接受的成說,至今仍在國內(nèi)學(xué)界占主導(dǎo)地位。誠然,也有一些學(xué)者對此說提出質(zhì)疑(2)對“中國法律儒家化”觀點提出質(zhì)疑的著述主要有:余英時《反智論與中國政治傳統(tǒng)》,載《歷史與思想》,臺北聯(lián)經(jīng)出版社1981年,第31頁;郝鐵川《中華法系研究》,上海復(fù)旦大學(xué)出版社1997年,第1-56頁;馬若斐(Geoffrecy MacCormack)《重估由漢至唐的“法律儒家化”》,載蔡京玉譯、柳立言主編《中國史新論·法律史分冊》,臺北中研院,聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2008年,第106-139頁;楊立言主編《傳統(tǒng)中國法律的理念與實踐》序,臺北中研院史語所2008年,第67頁;楊振紅《從出土秦漢律看中國古代的禮、法觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化商兌》,《中國史研究》2010年第4期;吳正茂《再論法律儒家化——對瞿同祖法律儒家化之不同理解》,《中外法學(xué)》2011年第3期。,但并沒有受到人們應(yīng)有的重視。武樹臣教授新作《禮法融合與古代刑法文化的演進(jìn)——兼論“中國法律儒家化”命題的不足》,深入剖析了儒家法家的學(xué)術(shù)淵源、政見分歧及歸宿,闡述了秦漢以降正統(tǒng)法律思想的確立與刑法實踐的演進(jìn),指出:“‘中國法律儒家化’說忽略了法家思想和在法家思想影響下形成的刑法制度的歷史地位。西漢以后的儒家思想已非先秦儒家思想,而是經(jīng)過荀子、董仲舒加工改造,將儒家思想和法家思想重新融合之后形成的古代正統(tǒng)法律思想。此間,法家思想在古代刑法實踐中始終發(fā)揮著實際的不可或缺的作用?！?3)武樹臣《禮法融合與古代刑法文化的演進(jìn)——兼論“中國法律儒家化”命題的不足》,見《“質(zhì)疑成說、重述法史”學(xué)術(shù)研討會會議論文集》,中國法律史學(xué)會東方法律文化分會、常州大學(xué)史良法學(xué)院編,2018年10月14日。該文將收入楊一凡、陳靈海主編《重述中國法律史》專題文集，中國政法大學(xué)出版社，2019。我贊同他的觀點,并在其研究成果的基礎(chǔ)上補充以下幾點。

其一,需要指出的是,陳寅恪先生在20世紀(jì)40年代是從研究禮與刑律關(guān)系的角度提出了刑律“儒家化”的命題[3](P102)。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》中,又從研究魏晉以降儒家思想與刑事法律相互關(guān)系的角度,比較系統(tǒng)地論述了“中國法律之儒家化”的問題[4](P327,329,345,346)。他們所說的“法律儒家化”,實際上是指刑事法律而言,沒有涉及行政、食貨、軍政諸法律。瞿同祖先生后來還強調(diào)說:“我這書(《中國法律與中國社會》)絕對不是法制史,法制史的內(nèi)容范圍要比這更多,還要有法典、審判等等內(nèi)容,而我那書里面都沒有?！吨袊膳c中國社會》作教材用不夠,只可以作為備課的重要參考書之一?！盵5]可見,瞿老也是反對用“法律儒家化”表述中國古代法律、中華法系的特征的。但許多學(xué)者卻忽視了他的本意,把這個論斷的內(nèi)涵無限擴大,說成是包括行政、食貨、軍政等在內(nèi)的古代一切法律乃至中華法系的特征,這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

其二，中國法律是不是都“儒家化”了？我翻閱了《中國法律古籍基本庫》(4)《中國法律古籍基本庫》是“十三五”國家出版規(guī)劃項目,楊一凡主編,已于2017年12月完成了編目和文獻(xiàn)掃描,定由社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社出版。收入的390余種古代立法類文獻(xiàn),感到這個論斷不好成立。在中國古代,律、令、例等各種法律形式并存,吏、戶、禮、兵、刑、工各類法律并存。從立法總量看,刑事立法只占較小一部分,以明清兩代為例。明朝頒布的20多種基本法律,除《大明律》《大誥》《問刑條例》外,其他都是非刑事法律?！吨腥A法律古籍基本庫》收入清代立法和法律匯編性文獻(xiàn)253種,刑法類為31種,占立法總數(shù)的12.2%。從戶類、兵類、工類法律看,絕大多數(shù)法律并不具有“儒家化”的色彩,也不都是在儒家思想指導(dǎo)下制定的。如戶類法律也深受農(nóng)家思想的影響,兵類法律則受兵家思想影響不小,法醫(yī)類文獻(xiàn)則受醫(yī)家影響較多?？陀^地講,儒、法兩家對古代法律影響巨大,儒家思想在吏政、禮制、刑事、民事法律領(lǐng)域的影響占主導(dǎo)地位,但墨、名、陰陽、道、農(nóng)、兵、醫(yī)、雜等諸子百家,也不同程度地影響著法律制度和法律文化,簡單地用“儒家化”表述似過于絕對。

其三,刑事法律“儒家化”的論斷,也與法律古籍的記載不相吻合。我查閱了唐至明清260余種古代律學(xué)和司法文獻(xiàn)序(5)張松、張群整理《古代法律文獻(xiàn)序跋選輯》(收入楊一凡主編《古代法律資料鉤沉》,即將由社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社出版),收入古代法律文獻(xiàn)序跋213篇,其中律例、律學(xué)類67篇,案例判牘類57篇,司法檢驗類19篇,官珍政書類60篇,其他10篇。我在撰寫此文時檢索了該書中的“法家”“儒家”出現(xiàn)次數(shù)。在此向兩位整理者表示致謝。，其中出現(xiàn)“法家”“儒家”字樣53處,內(nèi)有“儒家”2處,“法家”51處。詳閱這些文獻(xiàn)序跋可知,古代法律典籍中從未出現(xiàn)過“儒家化”三字,中國古代中后期“儒家”“法家”與先秦“儒”“法”的含義也差異較大。古“律”“法”同義,“法家”亦稱“律家”。明清人通常把從事法律職業(yè)且有貢獻(xiàn)的人士稱為“法家”,把注釋律學(xué)有重要成果的人士稱為“律家”或“法家”。不少法律文獻(xiàn)作者自稱法家,并把多種律學(xué)文獻(xiàn)稱為法家成果。如朱續(xù)曾《重刊宋本棠陰比事》序云:“和氏之《疑獄》掎摭故實,乃法家之成案”(6)(宋)桂萬榮撰《棠陰比事》卷首朱續(xù)增《重刊宋本棠陰比事序》,日本江都青藜閣刻本。;金師文《律例歌訣》序云:“此《律例歌訣》一書,不詳編者姓氏,大抵名法家先輩之所為也”(7)(清)佚名輯《律例歌訣》卷首金師文《律例歌訣序》,清光緒刻本。;張廷驤《辦案要略》序云:“王蔭庭先生為乾隆中葉法家老手,著有《刑錢必覽》《錢榖備考》《政治集要》等書行世?！?8)(清)王又槐撰《辦案要略》卷首張廷驤序,清光緒十八年浙江書局刻本。如此等等。有些法律古籍索性以“法家”命名,如《法家體要》《法家裒集》《新刻法家透膽寒》等。這些法家也都很“重禮”,它們的“禮法觀”與儒家毫無二致。元人柳赟在論及法家與儒家的關(guān)系時說:“法家之律,猶儒者之經(jīng)。五經(jīng)載道以行萬世,十二律垂法以正人心”(9)(唐)長孫無忌等撰《唐律疏議》卷首柳赟《唐律疏義序》,元至正崇化余志安勤有堂刻本。，認(rèn)為二者是“道”與“法”融合的關(guān)系。既然古人同時肯定儒、法兩家在制定完善刑事法律中的作用,律學(xué)家又往往自稱法家,今人的一些著述統(tǒng)統(tǒng)把“律家”界定為“儒家”,把法律和律學(xué)都說成是儒家的成果,就不太合適了。

另外,就古代中后期立法、司法指導(dǎo)思想而言,也不全是儒家法律思想,比如明初朱元璋推行“重典治國”方針,是以“亂世用重典”“先刑后教”為特色的“明刑弼教”思想為理論指導(dǎo),頒行了《大誥》峻令和諸多酷法?！爸匦獭薄跋刃毯蠼獭憋@然是與儒家的“慎刑”“先教后刑”主張對立的,能說《大誥》峻令也是“儒家化”嗎?又如,典例、律例關(guān)系理論是明清兩代最重要的法律思想,這一理論的內(nèi)容相當(dāng)豐富,包括“以典為綱,以例為目”“革冗瑣難行,法制劃一”“常經(jīng)之法與變通之法并用”“律例并重”等諸多觀點,它應(yīng)是吸收了歷史上法家、儒家等諸家學(xué)說形成的具有時代特色的正統(tǒng)法律思想,不加分析地把它劃歸于儒家思想顯然是不適宜的。

二、明清《會典》“官修史書”“行政法典”說修正

關(guān)于明清《會典》的性質(zhì),學(xué)界長期存在爭議,其中史學(xué)界持“官修史書”說者居多,法學(xué)界持“行政法典”說者居多。兩種對立的觀點各說各話,并行傳播,鮮見爭鳴。

(一)“官修史書”說修正

要弄清明清《會典》是法典還是“官修史書”,必須解決三個疑義:一是《會典》編纂的目的是什么?二是典文是否都具有法律效力?三是《會典》是否行用?

1.纂修《會典》的目的 從《會典》序、《會典》奏議和史籍的記載看,明清兩代編纂各《會典》的目的都是為了“完備一代大法”,“使臣民遵行”。正德《會典》是兩代編纂的首部《會典》,其編纂的目的在于增修《諸司職掌》(10)(明)徐溥等纂修、李東陽等重?！睹鲿洹窌桌顤|陽等《進(jìn)大明律會典表》,明正德六年刻本。?！吨T司職掌》詳記國家職官建置、職掌和活動規(guī)則,比較全面地規(guī)定了國家的基本制度,是洪武末至正德初被歷朝遵行的國家“大法”。《諸司職掌》實際上是明初的《會典》,只是未以“會典”命名。該書刑部“憲科”“比科”“司門科”“都官科”的“律令”下,詳記《大明律》律名門。因《大明律》當(dāng)時已刊布天下,該書為節(jié)省篇幅,未記各律條內(nèi)容。以往著述因疏忽所致,把它誤判為行政法律。正德《會典》收入《諸司職掌》全文,“以《諸司職掌》為主,類以頒降群書,附以歷年事例,使領(lǐng)其事,事歸于職”(11)(明)徐溥等纂修、李東陽等重?！睹鲿洹窌酌魑渥谡滤哪晔率湃铡队拼竺髀尚颉?明正德六年刻本。，“事類綱目一依《諸司職掌》”(12)(明)徐溥等纂修、李東陽等重?！睹鲿洹窌住斗怖?明正德六年刻本。。

2.《會典》是否具有法律效力 明正德《會典》和清乾隆、嘉慶、光緒《會典》采用典、例分編體例,明萬歷《會典》和清康熙、雍正《會典》采用典、例合編體例。就《會典》內(nèi)容結(jié)構(gòu)看,由典文和事例兩部分構(gòu)成。典文是祖宗“常經(jīng)”法律的整合,具有法律效力。事例由現(xiàn)行事例和遠(yuǎn)年事例組成。毫無疑問,現(xiàn)行事例具有法律效力?！肮傩奘窌闭f之所以發(fā)生誤判,是因為《會典》中記載了大量的遠(yuǎn)年事例。其實,《會典》收入的遠(yuǎn)年事例,都是按照“斟酌古今足法萬世”的要求,從浩瀚的前代事例中精心選擇仍能夠適用的事例編成的。古代法律的編纂方法與現(xiàn)代不同,遵奉祖宗成法被看作為政權(quán)和法律合法性的重要標(biāo)志。遠(yuǎn)年事例一旦編入法典,就被賦予法律效力。許多古代法典法律都是這樣編成的。事例屬因事立法,為防止官吏任意用法,明清兩代規(guī)定《會典》中遠(yuǎn)年事例的適用,必須呈報皇帝允準(zhǔn)。

3.《會典》是否行用 修史是為了“存信史”“供稽考”?！稌洹肥欠裥杏?這是區(qū)分它是“法典”還是“官修史書”的重要標(biāo)準(zhǔn)?？上Ф嗄陙?已發(fā)表的著述都沒有研究這個判斷《會典》性質(zhì)的要害問題。檢索明清史籍就會發(fā)現(xiàn),有關(guān)《會典》實施的記載比比皆是。僅據(jù)《度支奏議》《明經(jīng)世文編》《絲絹全書》《國朝典匯》《南京都察院志》《萬歷會計錄》《工部廠庫須知》《國朝列卿紀(jì)》《宜焚全稿》《皇明從信錄》《皇明書抄》《續(xù)文獻(xiàn)通考》《馬政紀(jì)》《王國典禮》《西園聞見錄》等15種文獻(xiàn)統(tǒng)計,“明會典”字樣出現(xiàn)上千次,其中行用的記載有200多處。既然《會典》被廣泛行用,把它的性質(zhì)界定為“官修史書”是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)“行政法典”說修正

把《會典》的性質(zhì)說成是“行政法典”也是不恰當(dāng)?shù)?。理由很簡?明代兩部《會典》把《大明律》458條列入典文,康熙、雍正《會典》把《大清律例》列入其內(nèi),嘉慶、光緒《會典》都把《大清律例》列入《大清會典事例》,僅乾隆《會典》因《大清律例》《中樞政考》等書已單獨刊行,為節(jié)省篇幅沒有收入,但對此作了特別說明。既然刑律被列入《會典》,把它說成是“行政法典”就犯了簡單的常識性錯誤。那么,明清《會典》的性質(zhì)是什么呢?閱讀《會典》序、有關(guān)《會典》的奏議和明清史籍可知,明清人把《會典》稱為“大法”或“大經(jīng)大法”?！敖?jīng)”者,“常道”也，“大經(jīng)大法”,即經(jīng)久適用的國家“大法”。

三、明清“律例法體系”說修正

中國古代“法律體系”與“中華法系”是兩個內(nèi)涵既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別的概念。“中華法系”是與世界法律比較的意義上提出的,其內(nèi)容包括法律的歷史傳統(tǒng)、獨特的法律制度、法律思想、法律文化等,其地域涉及中國古代及受影響的東、南亞諸國?！胺审w系”則是從法律形式、分類和整體法律結(jié)構(gòu)的角度提出的。本文所說的“中國古代法律體系”,是指古代中國各個朝代的全部法律規(guī)范按不同法律形式及其表述的立法成果組合形成的體系化的、有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

如何正確闡述中國古代的法律體系,學(xué)界存在不同看法。這里僅就長期流傳的明清“律例法體系”說提出質(zhì)疑。

(一) “律例法體系”與明清立法實際相抵牾,難以自圓其說

“律例法體系”說與明清立法實際有五大抵牾:其一,此說是今人對明清法律體系的概括,但明清史籍中卻沒有這樣的記載。明清人所說的律例關(guān)系,是指刑律與刑例的關(guān)系,而不是律與各種形式的法律的關(guān)系。其二,《會典》是明清兩朝的“大經(jīng)大法”,在法律體系中居于最高地位,刑律是《會典》的組成部分,它與《會典》是綱與目的關(guān)系,此說顛倒了《會典》與刑律的關(guān)系。其三,明代除《大明律》外,還有《大明令》《諸司職掌》《大明集禮》《憲綱》《大誥》《皇明祖訓(xùn)》《禮儀定式》等12種基本法律。清代的基本法律還有《大清通禮》和各部院寺監(jiān)則例等多種,它們與《大明律》或《大清律》沒有從屬關(guān)系。“律例法體系”說把明代12種法律和清代多種基本法律排除在外。其四,嘉慶、光緒《會典》把《大清律例》收入《會典事例》,“律例法體系”說對這種編纂方式難以作出解釋。其五,明清例除刑例外,還有吏、戶、禮、兵、工諸例,立法數(shù)量超過刑例多倍,它們與律并沒有類似母法與子法這類關(guān)系。因此,以“律例法體系”表述明清法律體系是把多數(shù)法律排除在體系之外,顯然是錯誤的。

(二)明清典例法律體系的確立和完善

明初變革傳統(tǒng)律令體系,按照朱元璋“法貴簡當(dāng)”和“常經(jīng)與權(quán)宜之法”并用的立法原則,為簡化法律形式,把單行“令”的稱謂更換為“事例”,以“制書”表述國家典章制度，以“例”表述“權(quán)宜之法”。當(dāng)時法律草創(chuàng),缺乏立法經(jīng)驗,頒行的基本法律稱謂各異。洪武末,隨著國家“大法”《諸司職掌》的頒行和《大明律》的定型,初步建成了以典為綱、以基本法律和例為目的新的法律體系。在這個法律體系中,《諸司職掌》為“大經(jīng)大法”,《大明集禮》《大明律》等12種法律為國家基本法律,包括條例、事例、則例、榜例在內(nèi)的例為“權(quán)宜之法”,或“可變通之法”。

洪武末至弘治近百年間,明朝“衙門名目、制度改革、官員品秩、事體更易,又多與國初不同”[6](P132-133)，《諸司職掌》已不能完全適應(yīng)治理國家的需要,朱元璋頒行的13種基本法律彼此也有重復(fù)或抵牾之處,為整合祖宗成法,纂修統(tǒng)一的完備法典,于弘治十五年起編纂《會典》?！皶洹?即匯祖宗成法之意。正德《明會典》的編纂,標(biāo)志著明代典例法律體系的進(jìn)一步規(guī)范。正德《會典》頒行后,明代法律體系的構(gòu)成是:《會典》為“大經(jīng)大法”,《大明律》和后嗣君主精心修訂的條例為“常經(jīng)之法”,包括則例、榜例在內(nèi)的事例為“變通之法”。萬歷《會典》采取典、例合編體例,重修的目的是使“大經(jīng)大法”更加規(guī)范和完善,法律體系的構(gòu)成沒有新的變化。

清朝沿襲明代,進(jìn)一步完善了典例法律體系。與明代比較,在完善法律體系方面的主要進(jìn)展是:一是《會典》內(nèi)容和結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)密、規(guī)范;二是提升了則例的地位:則例成為表述國家基本法律的形式,以則例形式頒布了大量的規(guī)范中央機關(guān)活動的規(guī)則;三是《大清律例》的地位有所下降?？傮w上講,仍然是沿襲了明代的典例法律體系。

四、古代“司法判例制度”說修正

近20年來,論證古代“司法判例”“判例法”“判例制度”的著述日漸增多(13)近20年來出版的研究古代判例和判例制度的專著有十余部,發(fā)表論文數(shù)十篇,其中以“判例制度”為論文名稱的有:余海民著《中國傳統(tǒng)判例制度及其現(xiàn)代價值研究》,碩士論文,2004;楊思斌:《中國古代判例制度的演變與基本特征》,《法學(xué)雜志》2008年第2期;吳秋紅:《中國古代判例制度的缺失與當(dāng)代判例制度的確立》,《湖北行政學(xué)院學(xué)報》2005年第6期;陳婷:《中國古代判例制度之現(xiàn)代構(gòu)建》《市場周刊(理論研究)》,2007年第1期;胡興東:《中國古代判例制度形成的法文化語境》《人民法院報》2016年7月8日等。。中國古代是否存在“判例制度”，學(xué)界存在爭論。我對這個問題還沒有進(jìn)行全面研究,僅介紹一下研讀史料形成的初步看法。

(一)本人以前對“判例”的理解

2005年,我和徐立志教授主持整理和出版了《歷代判例判牘》[7],當(dāng)時,我們認(rèn)為中國古代不存在西方那種“法官造法”的判例制度,在該書《前言》中指出:“在對歷代判例的認(rèn)識方面存在著許多誤區(qū)。有的著述把一些朝代的法律形式乃至一般性案例誤認(rèn)為判例,還有一些著述在把中國古代判例與英美法系的判例進(jìn)行比較時,認(rèn)為二者基本類似而沒有對其差別做科學(xué)的分析。”[8](P5)鑒于中國古代審判活動中曾存在“比附斷案”的情況,一時又找不到合適的法律術(shù)語表述,便仿效前人著述,采用了“判例”一詞。在《歷代例考》一書中,我又對使用“判例”一詞的特定含義進(jìn)一步作了解釋:“‘判例’一詞不是中國古代法律的法定用語。今人法史著述中所說的‘判例’,是對古代司法審判中可援引作為判決依據(jù)的這類案例的現(xiàn)代表述?！盵9](P11)當(dāng)時作這種解釋的用意,是擔(dān)心借用“判例”一詞表述古代故事會造成概念的混淆,誤導(dǎo)讀者。今天看來,把古代“比附斷案”表述為“判例”仍有兩個缺陷:一是“判例”一詞與西方英美法系“判例”以及現(xiàn)代法學(xué)使用的“判例”的內(nèi)涵、性質(zhì)不相吻合;二是古代中國無“判例”這一法律術(shù)語,用以表述“比附斷案”的法律形式分別是“比”“斷例”“事例”“通行成案”,它們屬于成文法的組成部分,使用“判例”一詞會誤導(dǎo)讀者產(chǎn)生中國古代實行的是“成文法與判例相結(jié)合”制度的結(jié)論。 “比”“斷例”“事例”“通行成案”這些古代的法言法語,生動具體體現(xiàn)了不同歷史時期比附斷案的法律形式及其變化,今人也能夠讀懂,用不著借用現(xiàn)代法律語言替代。

(二)古代“司法判例”說的缺陷

1.“判例”一詞不是古代的法定用語 古代史籍中尚無“判例法”“判例制度”這些稱謂的記載?！芭欣弊鳛榉捎谜Z,最早出于清抄本《刑事判例》《刑部各司判例》兩書。此兩書輯有清朝道光案例,可知其成書時間最早是道光年間。兩書書名也不是官府命名或君主欽定,至于是抄者所寫,還是后人所加,尚待考證。然據(jù)《刑部各司判例》“刑律”卷首赫然標(biāo)有“通行”二字,可斷定該書名中“判例”二字的含義,是指通行成案。清朝的“通行”是尚未被編入條例、則例,由各部院通令在全國或特定范圍內(nèi)遵行的皇帝諭旨及臣工條奏的統(tǒng)稱,是為補律例之不足而立法,它雖具有“案”的外部結(jié)構(gòu)形式,卻被賦予類似定例的法律效力,可以在司法和行政事務(wù)中援引適用,故不再具有純粹的“案”的性質(zhì),而屬于制定法的范疇。僅以兩書書名,還不能說清代已有“判例”“判例法”的稱謂。因此,今人著述中所說的古代司法“判例”“判例法”“判例制度”,并非歷史上的法言法語,而是今人用現(xiàn)代法律用語作出的表述。

2.“司法判例”說對“故事”“成案”的內(nèi)涵、性質(zhì)和功能論述有誤 古代行政事務(wù)和司法審判中援引的事案,漢、魏晉時期多稱為“故事”,隋唐以后多稱為“成案”,故事是成案的前身。“故事”的本意為舊事、舊史,即已發(fā)生的事件、史實,又稱為“先例”。“故事”內(nèi)容廣泛,以往的案例、規(guī)范、制度都稱為“故事”,既有司法方面的故事,也有儀禮、職官及行政公務(wù)管理方面的故事,且后者的數(shù)量較多。

古人所說的“成案”,通常是用以指稱已辦結(jié)的公文卷宗,也指辦理的行政諸事務(wù)的先例或訴訟中判定的案件。就成案內(nèi)容而言,大體可分為兩種類型:一類是行政公務(wù)類成案,一類是以刑案為主的司法成案。行政公務(wù)類成案是在具體的行政過程中產(chǎn)生的,通常采用公文的形式。其內(nèi)涵有廣義和狹義之分。從廣義上講,凡是各級衙門辦理公務(wù)形成的包括吏政、食貨、禮儀、軍政、外交諸方面的成案,都屬于行政公務(wù)成案。狹義即清代法律文書所說的可“援照”的行政先例成案,是指經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)、中央機構(gòu)咨準(zhǔn)具有規(guī)范性且能反復(fù)適用的成案,地方長官批準(zhǔn)的可反復(fù)適用的地方事案,也屬于行政成案的范疇。行政成案對行政事務(wù)具有指導(dǎo)意義,是各級衙門處理行政事務(wù)的權(quán)宜辦法,在以后的行政管理中,如出現(xiàn)法無明文規(guī)定的情況,可報請皇帝或上級批準(zhǔn),在特定的事務(wù),或特定的區(qū)域,或特定的時限內(nèi)援用。司法成案是通過審判活動產(chǎn)生的,以具體案例為表述形式。其內(nèi)涵也有廣義和狹義之別。凡訴訟中已結(jié)案的案件都屬于司法成案的范疇。狹義即一些臣工條奏、法律文書中所說的“成案”,是指案情在沒有律、例正文援引的情況下,以比附方式判決并經(jīng)中央機構(gòu)咨準(zhǔn)或由皇帝欽準(zhǔn)但尚未被確認(rèn)為“定例”或“通行”的案件。

古代的“故事”“成案”,并不都是司法案例,也不是所有的“故事”“成案”都可以比附援用,只有經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)上升為法律的“故事”,或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)確定為“定例”或“通行”的成案,才具有法律效力?！岸ɡ?法也。成案者,事也?！?14)(清)孫綸輯《定例成案合鐫》序,清康熙六十年刻本。古人對“案”與“法”的內(nèi)涵有嚴(yán)格的區(qū)分。事案有參考和“案生法”的功能,但不具有法律效力,只有上升為法的事案才能在行政和司法中援用。“司法判例”說的致命性缺陷,是混淆了事案和法的性質(zhì)、功能。

3.中國古代是否實行判例制度 除先秦、秦漢和元代我尚未深入研究外,就其他朝代來說,各朝都禁止在司法活動中援引成案,由此可斷定這些朝代不存在法定的判例制度?，F(xiàn)在至少可以肯定,中國古代沒有普遍實行過判例制度。

中國古代實行成文法制度,成文法的編纂形式、體例多樣。有精心制定的法典、法律,也有隨時頒布的各種變通之法。就法律文本的形態(tài)而言,有些是由概括抽象的條文組成的,有些是由皇帝詔令或臣工題奏、官府文書組成的,還有一些是由案例組成的,或者在立法文本中夾雜有案例。比如,“例”作為古代重要的法律形式之一,就其內(nèi)容表述形式而言,有些是以抽象的、概括的條文表述的,有些是采取具體地闡述案例的表述方式。又如清代的“通行”成案,就是在朝廷來不及修例的情況下,把具有普遍適用性的案例冠以“通行”之名,頒發(fā)各地遵行。一些著述把記有案例的法律文本定性為“判例”,這與其不清楚古代成文法編纂的體例和方式有關(guān)。

以上淺見,敬請讀者指正。如今,“重述法史”已成為愈來愈多學(xué)者的共識。閱讀近年發(fā)表的有關(guān)“中華法系”“傳統(tǒng)法律思想”“禮與法”等方面著述,使我深切感受到,多年停頓的中國法律思想史研究又恢復(fù)了改革開放初期那樣的生機;“如何科學(xué)地闡述中國法律史”已成為學(xué)界普遍關(guān)注的議題。但同時也感到,重述法史是艱辛的探索,為避免重復(fù)出現(xiàn)前人研究中產(chǎn)生的偏差,有兩個突出問題需要關(guān)注和解決。

其一,諸多古代法律用語、概念理解的不一,名稱使用的混亂,需要學(xué)界盡可能形成共識予以規(guī)范。從已發(fā)表的成果看,有關(guān)“中華法系”“中國法律體系”“法律形式”“法律樣式”“禮”“德治”“人治”“法治”“禮治”“律學(xué)”“法學(xué)”“詔令”“令”“經(jīng)濟(jì)法”“食貨法”“判例”“判例法”“判例制度”“大經(jīng)大法”“例”“故事”“成案”“習(xí)慣法”“平民法”“習(xí)慣”，等等,有些歧義較大,有些概念混淆不清,有些各說各話,這成為影響學(xué)術(shù)研討深入開展的障礙。如果能夠圍繞這些概念、名稱的規(guī)范使用,召開一些研討會,對絕大多數(shù)法律用語內(nèi)涵的界定形成共識,這對于推動重述法史目標(biāo)的實現(xiàn)將極其有益。

我以為,古代法史研究中使用學(xué)術(shù)概念有必要堅持兩個原則:一是凡是今人能夠讀懂的古代法律術(shù)語,最好仍使用古人的法言法語,不必用西方現(xiàn)代法律用語替代。二是如果有些法律現(xiàn)象、法律問題的概括只能借用現(xiàn)代法律術(shù)語才能表達(dá)清楚,使用現(xiàn)代法律術(shù)語表述時,概念的內(nèi)涵、外延應(yīng)完全一致。比如,古人把經(jīng)濟(jì)和財政管理方面的法律統(tǒng)稱為“食貨法”,就不宜用“經(jīng)濟(jì)法”來替代,因為古代的食貨法還包括錢法、鈔法和戶口管理等。又如,在研究中華法系和法律體系時,我認(rèn)為使用“中華法系”“古代法律體系”“法律形式”這三個概念較好?！胺尚问健笔怯靡员硎龈鞣N法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式,法律體系是從立法角度表述某一朝代或某一歷史時期全部法律的組成、分類和整體結(jié)構(gòu),“法系”則是與世界法律比較的角度表述中華法律和法文化的特色和全貌。再如,在表述古代基層管理法律制度時,使用“地方法律”“民間規(guī)約”“習(xí)慣”這些概念比較科學(xué),應(yīng)摒棄“民間法”的概念,慎用“習(xí)慣法”“鄉(xiāng)規(guī)民約”的概念。因為古代中國除蒙古進(jìn)入中原前、清入關(guān)前及少數(shù)民族地區(qū)存在習(xí)慣法外,皇權(quán)控制地區(qū)特別是明清時期,漢族地區(qū)的“習(xí)慣”已規(guī)約化,“鄉(xiāng)規(guī)民約”既有官府頒行的,又有民間組織制定的自治自律性質(zhì)的,在使用這些概念時應(yīng)恰如其分,防止泛化。

其二,要強調(diào)加強中國法律史學(xué)理論的研究。理論是學(xué)術(shù)的靈魂。任何一門學(xué)問要奠基在科學(xué)的基礎(chǔ)上,必須有科學(xué)理論的指導(dǎo)。法史學(xué)科亦是這樣。要讓法律史學(xué)成為一門存信史、存思想智慧、傳播法律文明精華的學(xué)問,必須創(chuàng)立一套符合歷史實際、區(qū)別于其他專業(yè)的學(xué)科理論。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn),現(xiàn)在的中國法律史學(xué)理論是蒼白的、滯后的、漏洞百出的。造成這種局面的原因是多方面的:與中國法律思想史未列為法律院校必修課、不受重視有關(guān),與專業(yè)基礎(chǔ)研究積累不夠有關(guān),與研究禁區(qū)多有關(guān),與生搬硬套西方法律術(shù)語講中國法的故事、研究方法欠科學(xué)、功利學(xué)風(fēng)盛行有關(guān)。為此,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真總結(jié)以往法史研究的經(jīng)驗教訓(xùn),采取有效措施,扎扎實實地推進(jìn)法史理論研究。這里,我提三點建議:

一是以質(zhì)疑成說為突破口,破中有立,修正舊說的錯誤或缺陷,在破舊中建立新說?！百|(zhì)疑成說”本身就是理論創(chuàng)新。最近,我和陳靈海教授主編的《重述中國法律史》第一輯，以“質(zhì)疑成說”為中心議題,收入專題研究性成果20篇,其中13篇是對“法律儒家化”、中國古代法律體系“律令說”、成文法公布、漢九章律、魏律頒行時間、《唐律疏議》制定的朝代、明清“律例法體系”說、明令、明清《會典》的性質(zhì)、清代成案的性質(zhì)等方面的成說專題駁正;另7篇就法史研究和文獻(xiàn)考訂中的疑義、前人不確之論或涉及的成說予以考辯,提出新見。這部文集將在2019年年底前出版。學(xué)術(shù)在爭論中發(fā)展,真理愈辯愈明。我們編輯此書的目的,是期望能夠以“重述法史”為學(xué)術(shù)目標(biāo),大興勇于求真、勇于爭鳴的良好學(xué)風(fēng),推進(jìn)法史理論的創(chuàng)新。

二是徹底走出“以刑為主”的窠臼,放寬視野,全面開發(fā)古人的法律思想和法律文化精華。恕我直言,相當(dāng)多的法史學(xué)者對古代法律文獻(xiàn)特別是對禮制、食貨、軍政、地方法律、民間規(guī)約等很少研讀,對刑事法律、司法、律學(xué)、判牘案例文獻(xiàn)了解也有限。在這種情況下,雖有良好的創(chuàng)新意愿,實際上還是用少量刑事法律或某一時期的刑事法律講古代法的故事,這就會出現(xiàn)理論抽象的誤差,也很難發(fā)現(xiàn)新的理論研究選題。以明清兩代為例?！懊餍体鼋獭笔侵匦陶叩闹匾碚撝е?“律例關(guān)系論”是刑事法律的指導(dǎo)思想,典例關(guān)系學(xué)說是構(gòu)建明清法律體系的理論指南,清統(tǒng)治者的食貨法思想是乾隆朝創(chuàng)建食貨法體系的理論基礎(chǔ),刑事、行政處罰分開思想為清代處分則例的制定開辟了道路。然而,這些重要的法律思想至今未受到關(guān)注。如果認(rèn)真挖掘、輯佚和研究古代法律資料,就不難看到,任何新的法律制定都有其背景和深刻的思想動機,法律思想隨著法制文明的進(jìn)程不斷發(fā)展變化,絕非簡單的重復(fù)。因此,研究某一理論選題時,不全面了解古代法律制度,不重視全面占有資料,不下“力圖窮盡資料”的笨功夫,就很難寫出高水準(zhǔn)的成果。

三是倡導(dǎo)交叉、比較的研究方法。所謂交叉研究,就是法律思想研究要與法律制度研究相結(jié)合,與古代哲學(xué)思想研究相結(jié)合。食貨法律思想研究則要與古代經(jīng)濟(jì)財政制度、思想研究相結(jié)合,如此等等。所謂比較研究,就是要重視中西法文化比較研究,古代各個時期法律思想變化的比較研究。與古代法律從來都是政治的從屬物一樣,法律思想也是各代正統(tǒng)統(tǒng)治思想的組成部分。只有堅持交叉、比較研究的方法,才能準(zhǔn)確理清法律思想與其他思想的相互聯(lián)系與區(qū)別,并準(zhǔn)確闡述有自身特色的理論。

法史學(xué)科的發(fā)展和走向科學(xué),需要幾代學(xué)者不懈努力。我們是站在前輩的肩膀上進(jìn)行學(xué)術(shù)探索的,既要充分尊重前輩學(xué)者的成果和貢獻(xiàn),也應(yīng)敢于質(zhì)疑成說,彌補前人研究中的失誤和缺陷,不斷把法史研究提升到更高的水平。當(dāng)然,要在短時期內(nèi)實現(xiàn)重述中國法律思想史、建立科學(xué)的法律史學(xué)理論體系的目標(biāo)是不可能的,但是,只要學(xué)界同仁看準(zhǔn)了開拓前進(jìn)的方向,抓住一些影響學(xué)科發(fā)展的重大理論問題,分工合作,每一課題用“十年磨一劍”的精神攻堅克難,并開展學(xué)術(shù)爭鳴,不斷完善,我相信在今后20年內(nèi),創(chuàng)新法史理論的目標(biāo)就有可能實現(xiàn)。