鄭曉龍

■法學

傳統(tǒng)中國私力復仇的公權規(guī)制

鄭曉龍

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

“父母之仇，不共戴天”，受儒家經義鼓勵復仇的影響，在傳統(tǒng)文化、立法、司法中均有容許復仇的因素存在。然而法律畢竟是公權，禁止私力擅殺是其基本立場，為遏制古代社會堅韌的復仇之風，傳統(tǒng)法律通過不斷調整自身規(guī)范、強化制裁手段，最終實現了對復仇的控制。私力的衰落與公權的興起是歷史趨勢，傳統(tǒng)法律正是基于復仇自身的局限性和秩序價值優(yōu)位兩方面考量來進行規(guī)制?？偨Y傳統(tǒng)中國公權規(guī)制復仇的規(guī)則建構與經驗教訓，對于避免這種“血債血償”的悲劇發(fā)生具有當代鏡鑒意義。

復仇；公權規(guī)制；倫理價值；秩序價值

中國傳統(tǒng)法律文化深受儒家孝道倫理觀念的影響，尤其體現在復仇案件中，其不僅在古代常常引起禮與法的沖突，即使在法律健全的當下也同樣會引發(fā)爭論。2019年7月17日，張扣扣故意殺人、故意毀壞財物一案塵埃落定，張扣扣被依法執(zhí)行了死刑。雖然該案已經終結，但其引發(fā)的觀念分歧和理論爭鳴仍需我們進一步探討。而這起案件之所以引發(fā)輿論熱議，除了案情本身的殘暴外，更多在于辯護人和媒體所傳遞出“為母復仇”這一深層動因和標簽，觸發(fā)了公眾對倫理與法律、人情與司法的個體認知和傳統(tǒng)情愫。

復仇最早出現于公權缺位的狀態(tài)下，是人們通過私力手段來解決糾紛的一種自助方式。人類社會早期是以血緣結成的氏族形式存在，個人完全依附于氏族，“特別是族人被人殺死，或因傷重而死，報仇的責任全落在死者的族人身上，更是責無旁貸，義不容辭的了。報仇可以說是一種神圣的義務”[1]，此時復仇表現為血族復仇形式。后來氏族分化成許多小的家庭，復仇者的義務范圍也隨之縮小，進入由近親屬承擔的血親復仇階段。法律產生以后，國家公權機關裁決糾紛、提供正義，復仇也就失去了存在的正當性基礎。然而在傳統(tǒng)中國卻是例外，復仇非但沒有消除，反而呈現出更為強勁的生命力，這是一個顯著的反常表現。但禮治的式微與法治的興起、私力的沒落與公權的強化則是不可逆轉的歷史趨勢，基于這種認識，本文從國家干預的立場出發(fā)，通過考察歷史上禮與法在復仇問題上的博弈，進而分析其背后所蘊含的價值沖突與正當性追求，以期為當下法治建設中平衡法律與倫理的關系提供參考。

一、私力復仇文化的社會存在

在中國古代社會，復仇現象極為盛行，幾千年來屢禁不絕。歷史上發(fā)生的許多復仇故事至今仍廣為流傳，這其中既有感天動地的壯烈，也有血雨腥風的屠戮，既有舍身求義的從容，也有偏執(zhí)迷狂的丑陋。復仇之風是傳統(tǒng)社會的一個客觀存在，但是“復仇不單純是生物因素在起作用,也并非獸性發(fā)作時的野蠻行為,而是有、甚至主要是人文因素(理性)在起作用”[2]57。復仇的強韌與其所處時代的文化、立法和司法都有密切的關系。

（一）傳統(tǒng)文化中的復仇因素

傳統(tǒng)文化的核心是儒家文化，而儒家文化對社會影響最深的莫過于它的經學文化。儒家重倫理，尚孝道，對復仇持鼓勵的態(tài)度，這主要體現在《春秋公羊傳》《禮記》《周禮》等經學典籍和后世儒家學者的著述當中。

“君弒，臣不討賊，非臣也。不復仇，非子也”（《公羊傳·隱公十一年》），成書于漢初的《春秋公羊傳》是儒家經典中最早倡導復仇的，認為臣下為君主復仇和子女為父母復仇均是一項神圣的義務。此時儒家的主張也最激烈，認為復仇不受時間限制，“雖百世可也”。在書中儒家還確立了復仇的原則：首先，復仇的前提是罪不當誅，“父不受誅，子復仇可也。父受誅，子復仇，推刃之道也”（《公羊傳·定公四年》），這里隱含了一種樸素的正義觀念。其次，“復仇不除害”，即復仇時不能濫殺無辜，只能針對仇人本身，“惡惡止其身”（《公羊傳·昭公二十年》）。

成書于漢宣帝時的《禮記》一書，對復仇有兩處記載。在《禮記·曲禮上》中規(guī)定：“父之仇，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國”，殺父之仇是不能共存的，兄弟之仇要時刻做好報仇準備，朋友之仇不能和仇人在同一國家生活。在《禮記·檀弓》篇中則通過子夏請教孔子，借助孔子之口來增加復仇的權威性，即父母之仇未報時，要睡草席枕干木不出仕，通過惡劣環(huán)境來刺激自己不忘復仇，街市上遇見仇人時要直接殺將上去；與親兄弟的仇家不能在同一國出仕為官，受君命出使時相遇也不能報仇，除此外可復仇；堂兄弟之仇就不要帶頭，在他的家人復仇時輔助即可。可以看出在《禮記》中復仇的義務范圍進一步擴大，除父仇外，還納入了兄弟、堂兄弟、朋友之仇，且由于禮講差等，血緣親疏遠近不同，權利義務也就有別，君權、父權為尊，其他依次呈遞減狀?？傮w而言這一時期儒家的復仇主張稍趨緩和，再也沒有百世之仇仍可復那樣的決絕。

成書于兩漢之際的《周禮》也確立了一些復仇原則，不過此時已經有公權力的介入，本文將在下一章詳細論述。漢以后的儒家學者對復仇也多有論及，如宋代理學家胡寅認為，“復仇固人之至情，以立臣子之大義也。仇而不復，則人道滅絕，天理淪亡?！保ā段墨I通考》卷一六六）明代思想家邱濬也認為，“復仇之義乃生民秉彝之道，天地自然之理?！保ā洞髮W衍義補》卷一一○）他們均將復仇視為人間的天道常理，屬于必須踐行的倫理義務。

在儒家文化的影響下，傳統(tǒng)中國的復仇形成了自身獨有的特征。首先，復仇的義務范圍呈先縮小后擴大趨勢，在經歷從血族到血親的發(fā)展后，儒家五倫觀念又將君上、朋友、老師等非血親關系納入其中，在兩漢有史可查的103起復仇案件中五倫關系均在其列[3]140-163。其次，對復仇結果追求是單一的，殺死仇人是唯一目標，“不與共生”是一種倫理和道義的要求，沒有私和余地，所以在《漢書·鮑宣傳》中將“怨仇相殘”列為導致漢代百姓死亡的七大原因之一。在儒家思想成為主流意識形態(tài)后，其影響力更是滲透到社會生活的方方面面。

（二）傳統(tǒng)律令中的復仇因素

法律作為一種普遍適用并以國家強制力做后盾的行為規(guī)范，對人們的行為具有指引、評價、預測、強制和教育的復合作用，可以說一個時代的法律規(guī)范必將對當時的社會關系產生深遠的影響。復仇是私力，法律是公權。作為公權的法律自產生之初就試圖將一切生殺之權壟斷在國家手中，禁止民間私力擅殺應是其基本立場，但在有些朝代會出現反復與倒退。

東漢章帝時就頒布了一部容許復仇的專門法《輕侮法》，其中規(guī)定父母遭受他人侮辱時，子女殺死侮辱父母者不僅不獲死罪，甚至還可以免刑。它的實施變相刺激了社會上的復仇之風，導致大量命案發(fā)生，很多人據此為自己開脫，以致章帝的兒子漢和帝繼位后宣布廢除。

曹魏時魏明帝頒布的《魏律》，一改父祖嚴禁復仇的法令，在《賊律》中規(guī)定“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟得追殺之。會赦及過誤相殺，不得報仇”。律文雖然做了嚴格限定，但允許復仇的態(tài)度是明確的。北魏的拓跋氏在立國之初，即拓跋什翼犍建立代國后，曾頒布正式法令，令“民相殺者，聽與死家馬牛四十九頭，及送葬器物以平之”（《魏書·昭成帝紀》），官府處理仇殺案件只需令殺人者物質賠償即可，一直到太武帝拓跋燾時才開始禁止復仇。后來北周頒布《大律》，仿效《周禮》之制規(guī)定“若報仇者，告于法而自殺之，不坐”（《周書·武帝紀》），法律又一次退回到許可復仇的狀態(tài)。

元朝允許復仇。元律規(guī)定：“諸人殺死其父，子毆之死者不坐，仍于殺父者之家征燒埋銀五十兩”（《元史·刑法志》），為父復仇者不但無罪，仇家還需付給五十兩銀子做喪葬費?！爸T奴受本主命執(zhí)仇殺人者，減死流遠”（《元史·刑法志》），奴隸被視為主人的私產，奴隸為主報仇，可以免死而處流放之刑。

除公開許可的條款外，還有以原則性來體現的。唐律中規(guī)定嚴禁當事人私和，體現了儒家有仇必復、不得接受賠償的原則：在祖父母、父母或丈夫被他人殺害時，如果和對方私下和解，要處流放二千里之刑；如果受財私和則要按《盜律》論處；即使沒有私和，但不報官也要被嚴懲。禁止私和的規(guī)定被后世宋明清律典所繼承。

明清律典雖禁止復仇，但對子孫復仇的處罰卻很輕。《大明律》規(guī)定：“若祖父母父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論”（《大明律集解附例卷之二十》），《大清律例》沿襲了此條規(guī)定。而杖六十在明清時是非常輕的刑罰，比死刑要輕十多等。對此清朝律學家沈之奇評論說：“義應復仇，故擅殺之罪輕。若目擊其親被殺，痛忿激切，即時手刃其仇，情義之正也，何罪之有？”[4]

上述立法中的復仇因素，除北魏和元朝屬于少數民族習慣對法律的影響外，其他均與儒家復仇觀有關。儒家學說自西漢中期官學化后，到東漢時影響力凸顯，從《輕侮法》開始復仇從觀念層面逐漸向立法層面滲透。后經曹魏、兩晉、南北朝長達數百年在立法上不斷引入儒家禮義，到《唐律疏議》時基本實現了禮法結合，故唐及以后復仇不再規(guī)定于具體條文中，而是作為一種精神來體現。法律乃治國之重器，其一經制定和公布，便具有獨立的價值和地位，律令中的復仇因素又會在客觀上進一步推動社會上的復仇之風。

（三）傳統(tǒng)司法中的復仇因素

傳統(tǒng)中國的復仇文化，不僅可以從儒家經義和律令法典中覓得蹤跡，在司法運作過程中也可以發(fā)現其獨特的身影。美國著名法學家龐德認為法律的生命在于其實施，揭示了法律實效研究的重要性?？疾熘袊墒飞系膹统鹞幕?，我們同樣不能僅關注律令條文本身，更應關注法律在社會上的實施效果。

“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也”（《荀子·正論》），這是傳統(tǒng)司法的一個基本立場，但是在復仇問題上卻并不盡然。首先，隨著儒家文化的發(fā)展，復仇觀念深入人心，復仇者得到社會輿論的普遍同情和贊揚，這其中既包括執(zhí)掌司法權柄的各級官吏，也包括標榜以孝治天下的君王，他們往往會法外開恩寬赦復仇者。東漢靈帝光和二年，酒泉郡女子趙娥復父仇后到縣衙投案，縣長不愿治其罪竟辭官而去，守尉見趙娥不愿逃走強行將其送回家，最后皇帝下詔大赦趙娥并嘉獎；東漢汝南郡人郅惲為友復仇后去自首，縣令不愿受理，郅惲主動去監(jiān)獄，縣令情急之下竟光著腳追到監(jiān)獄拔刀以死相逼，最后郅惲離去；晉成帝咸和六年，桓溫的殺父仇人病逝，桓溫謊稱是吊唁賓客進入仇家，伺機將正在為父守喪的仇人三個兒子全部殺死，最后桓溫不僅未受追究，反而被“時人稱焉”，得到皇帝重用官至首輔大臣。歷史上這樣屈法而伸倫理的案例不勝枚舉。

其次，從董仲舒開始儒家推崇原心定罪，重視考察人的主觀動機，“本直者其論輕”，動機合乎儒家倫理道德要求的，即使犯罪也可從輕論處。唐憲宗元和六年，富平縣12歲男孩梁悅殺死殺父仇人后去縣衙投案，知縣將案情上報朝廷，唐憲宗命尚書省集議，職方員外郎韓愈呈《復仇狀》，引經據典據理力爭，最后梁悅被處以“減死之法，宜決一百，配流循州”（《舊唐書·刑法志》），得以免死。

最后，傳統(tǒng)中國大赦頻繁，使很多復仇者最終得以逃避法律制裁。以兩漢為例，“西漢214年歷史，凡86次大赦天下，平均二年半左右即赦一次。東漢195年歷史，凡88次大赦天下，平均二年即有一次。所以有的復仇者是入獄后，逢赦獲免”[3]47。著名法律史學者霍存福教授曾對收集到的85例報仇既遂即殺死了仇人的案例中復仇者結局進行分析，發(fā)現受到追究的比例非常低，不受追究的有46案，記載不明但明顯未受到追究的有22案[5]。

司法中變通甚至超越法律的作法無疑是助推復仇盛行的又一重要因素，這種明顯的傾向性在社會上產生了錯誤的引導和激勵作用，使很多人誤以為復仇殺人不僅國法不會嚴懲，還會受到表彰和贊譽。在這樣的社會環(huán)境下復仇案件多發(fā)也就不足為怪，很多復仇者不管有沒有能力，為了證明自己是孝子并被社會輿論所認可，紛紛選擇以身試法去殺人，“雖有怯弱，猶勉力而行之”，使整個社會呈現出一種以行私刑為追求的不正常狀態(tài)。

二、公權規(guī)制私力復仇的歷史脈絡

傳統(tǒng)中國公權規(guī)制復仇的發(fā)展路徑，正暗合了禮法兩大系統(tǒng)的沖突對抗過程。作為與儒家相對立的學派，歷史上禁止復仇態(tài)度最堅決、最全面的是法家。法家奉行垂法而治，反對將法律與倫理相混同，主張法律適用應不別親疏、不殊貴賤，事皆斷于法。韓非最早從理論上闡釋了在有法可依的情況下，復仇就是一種違法犯罪行為：“今兄弟被侵，必攻者，廉也；知友辱，隨仇者，貞也。廉貞之行成，而君上之法犯矣?！保ā俄n非子·五蠹》）本章擬以唐朝為分界，梳理在法律完善之前和成熟以后的兩個階段中公權規(guī)制復仇的歷史脈絡。

（一）唐朝以前：立法有反復，司法趨松弛

夏、商、西周時期是傳統(tǒng)法律形成的早期，以不公開、不成文的習慣法為基本形態(tài)，夏商時有無規(guī)制復仇的內容尚不可知，但《周禮》中記載了西周時對復仇的規(guī)定?！胺矆蟪鹱囌?書于士,殺之無罪”（《周禮·秋官·司寇》），復仇者需事先向官員報告并登記后，殺死仇人的無罪，否則就要受到制裁。這是公權開始以積極的方式干預復仇，還有一種采取消極方式來避免復仇，即“調人掌司萬民之難，而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。”（《周禮·地官·調人》）西周設有調人一職，專司調和民眾之間的糾紛，在調人主持下鄉(xiāng)民可就過失殺傷人案進行和解，允許“以民成之”，但為了杜絕復仇隱患，殺人者必須移鄉(xiāng)以避仇，“凡和難父之仇，辟諸海外；兄弟之仇，辟諸千里之外；從父兄之仇，不同國”。西周通過采取“書士”和“避仇”兩種辦法，對復仇進行規(guī)制，這也是中國古代公權介入復仇的肇始。

春秋、戰(zhàn)國時期，在法家主導下各國制定和公布成文法成為潮流，李悝著《法經》，商鞅受之以相秦。但這一時期由于國家分裂動蕩，公權行使不濟，造成游俠刺客出現、復仇之風盛行，以致瞿同祖先生認為“說先秦是復仇自由的時代大致是可信的”[1]77。其實這個復仇的自由時代并不可信，自西周始公權規(guī)制復仇的努力從未停止，在公布成文法過程中已經開始對復仇進行有意識地抑制，尤其秦國在商鞅變法時即明令“為私斗者，各以輕重被刑”，認為復仇是以私義干涉公法，必須進行嚴懲。秦國通過嚴格執(zhí)法，復仇很快就得到控制，民眾無不“勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治”（《史記·商君列傳》）。

漢承秦制，蕭何參秦法而定《九章律》，故秦漢法律皆為法家之法，但實際上漢朝卻成為公權規(guī)制復仇由強變弱的轉折點。“漢律雖為法家系統(tǒng)，為儒家所不喜，但自漢武標榜儒術以后，法家逐漸失勢，而儒家抬頭，此輩于是重整旗鼓，想將儒家的精華成為國家制度，使儒家主張借政治、法律的力量永垂不朽”[1]257-258。受漢律已然頒行所限，漢儒們于是在解釋法律和適用法律方面另辟蹊徑，引入經義決獄，再加之皇帝和官員常常法外寬赦，造成了立法與司法嚴重分離成兩張皮，使兩漢成為復仇最為盛行的時期。東漢光武帝時議郎給事中桓譚的上疏就可以佐證這一點：“今人相殺傷，雖已伏法，而私仇怨結，子孫相報，后忿深前，至于滅戶殄業(yè)……。今宜申明舊令，……”（《后漢書?桓譚傳》）。從這段記述可以確定，西漢時立法上的確禁止復仇，但律令松弛造成嚴重后果，故桓譚建議“申明舊令”，以此來遏制復仇蔓延之勢。

但即使有像桓譚這樣深具遠見卓識的官員呼吁，也未能扭轉社會中的復仇狀況，以致建安十年曹操頒布法令，令“民不得復私讎，禁厚葬，皆一之于法”（《三國志·魏志·武帝紀》）。其子曹丕稱帝后又再次下詔:“喪亂以來，兵革未戢，天下之人互相殘殺。今海內初定，敢有私復仇者，皆族之”（《三國志·魏志·文帝紀》），不惜用族刑這樣嚴酷的刑罰來懲治復仇。而到魏明帝頒布《魏律》時又為復仇開了一個口，即官府通緝時兇手逃脫的可以復仇，但是“會赦及過誤相殺，不得報仇”。罪人被赦視為國法已彰，此時嚴禁復仇，但是這條法令的實施效果似乎并不理想，故后來晉武帝頒布《晉律》時又規(guī)定了殺人移鄉(xiāng)制度，即“殺人父母，徙之二千里外”（《宋書·傅隆傳》）。

南北朝時南朝法律基本沿襲《晉律》，法禁復仇規(guī)定大致相同，只是劉宋時增加了百姓殺害官員的遇赦不免并將家屬充軍。北朝的北魏由于不斷推行漢化，到太延元年時太武帝拓跋燾下詔全面禁止復仇，令“民相殺者，牧守依法平決，不聽私輒報復。敢有報者，誅及宗族，鄰伍相助，與同罪”（《魏書·世祖太武帝紀》），再次不惜以滅族重罪來禁止復仇，可見當時民間復仇的泛濫。《隋書·刑法志》記載，北齊的法律大抵采魏晉故事，故其應依舊禁止復仇。而北周的《大律》對復仇態(tài)度卻出現反復，起初規(guī)定事先向官府報告后復仇的無罪，但是實施后不久就被廢除，“又初除復仇之法，犯者以殺論”（《隋書·刑法志》），規(guī)定將復仇者以殺人罪論處。隋朝取代北周后，繼承了這一作法?？梢钥闯鲭m然這一時期在立法上時有反復，但是禁止復仇仍是主線，不過在司法上卻日趨松弛，鮮有復仇者受刑的記錄，這與唐以后的司法表現明顯不同。

（二）唐宋至明清：立法少特例，司法趨嚴格

《唐律疏議》繼承了漢代以來德主刑輔、禮法結合的傳統(tǒng)，被譽為“得古今之平”，加之這一時期國家強盛穩(wěn)定，公權行使充分，在復仇問題上立法與司法均表現出強烈的國家主義立場。首先，在律文中沒有了復仇的專門規(guī)定，將復仇案件按《賊盜律》相關條款進行處理，避免罰不當罪的情況出現?！短坡墒枳h》卷十七第256條規(guī)定，“謀諸殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬。從而加功者，絞；不加功者，流三千里。造意者，雖不行仍為首；雇人殺者，亦同?！睂τ陬A謀、殺傷或殺死仇人，還有協(xié)助、策劃和雇兇復仇等情況全部囊括在內，分別給予不同處罰，具有較高的科學性和可操作性。其次，唐律對子孫的防衛(wèi)權限也作出了規(guī)定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。”（《唐律疏議》卷卷二十三 第335條）這一內容對以往復仇不計后果的作法從制度上進行了清除，人們不能因目的正當性而對手段不加限制，超過必要限度時將受到嚴懲。最后，為避免國法已彰后再行復仇，唐律繼承了之前的立法經驗，規(guī)定了移鄉(xiāng)避仇制度。

唐朝在規(guī)制復仇上另一個顯著變化體現在司法中，這一時期對復仇者法外寬縱的減少，處以極刑的案例增多。武則天當政時發(fā)生了徐元慶復仇殺人案，起初武后想從輕發(fā)落，但大臣陳子昂認為“殺人者死，畫一之制也。法不可二，元慶宜伏辜”。但為了實現禮法兼容，既維護國法又表彰孝道，陳子昂提出一個折中的辦法：“宜正國之典，寬之以刑，然后旌閭墓可也?！保ā缎绿茣ば⒂褌鳌罚┳詈笪浜舐爮牧怂慕ㄗh，處死了徐元慶后又旌表閭墓。唐玄宗時發(fā)生的張瑝、張琇兄弟復仇案，當時朝野上下紛紛希望能寬赦他們死罪，但大臣裴耀卿和李林甫不同意。唐玄宗也認為“復仇雖禮法所許，殺人亦格律具存。孝子之情，義不顧命，國家設法，焉得容此。殺之成復仇之志，赦之虧律格之條”（《舊唐書·孝友傳》），最后下敕將張瑝、張琇處死?？梢钥闯鎏瞥y(tǒng)治者和朝臣維護法律的意識空前提高，雖然仍受到禮制觀念的約束，但開始努力尋求二者的平衡，而不是一味地屈法。

宋律不僅沿襲了唐律中殺人移鄉(xiāng)的規(guī)定，而且也未制定專門的復仇之法。但是《宋刑統(tǒng)》在《斗訟律》中作了一個程序性規(guī)定，即“如有復祖父母、父母仇者，請令今后具察，奏請敕裁”。這是傳統(tǒng)法典中第一次明確了復仇案件的最終裁決權屬于皇帝，這樣既加強了皇帝對司法的控制權，又防止了地方處理時標準不一或私縱開脫的發(fā)生。

明清兩朝君主專制空前強化，國家司法權也進一步發(fā)展，調整了元朝許可復仇的規(guī)定，法律重新回到禁止的道路上，但明清律典中的處罰較唐宋明顯減輕，可見元律的影響還是存在。雖然律典正文處罰偏輕，但由于條例的有效補充，使復仇不僅得到了控制，而且在規(guī)制的路徑上又前進了一步，如明清時沒有了殺人移鄉(xiāng)的規(guī)定，殺人者刑滿釋放或遇赦免刑后可以返回家鄉(xiāng)，死者子孫如果報復就予以重懲?！白娓改?、父母為人所殺，兇犯當時脫逃，未經到官，后被死者子孫撞遇殺死者，照擅殺應死罪人律，杖一百。其兇犯雖經到官擬抵，或遇赦減等發(fā)配后潛逃回籍，致被死者子孫擅殺者，杖一百、流三千里。若本犯擬抵后援例減等，問擬軍流，遇赦釋回，便屬國法已伸，不當為仇。如有子孫敢復仇殺害者，仍照謀故殺本律定擬，入于緩決，永遠監(jiān)禁”[6]。從消極預防變?yōu)榉e極懲戒，這無疑是公權在規(guī)制復仇上的自信與進步，也一定程度上反映了當時整個社會法制意識的普遍提升。

三、公權規(guī)制私力復仇的邏輯考量

“家國同構”是儒家理想的政治模式，認為家是小國，國是大家，把君臣關系等同于父子關系，讓生發(fā)于血緣宗法的孝親與實現政權穩(wěn)固的忠君相統(tǒng)一，故為親復仇亦是忠君的體現，從道義上國法理應支持。實質上這種統(tǒng)一孝與忠的“家國同構”政治模式，只是儒家以情感為維度來建構的理想圖景，它的弱點就在于家國錯位的發(fā)生。孝親雖為人之天性，但忠君卻除了情感因素外更具社會屬性，孝與忠的不同在實踐中必然會發(fā)生碰撞，統(tǒng)治者雖樂見君父一體的地位，但在出現家國沖突時，當然還是國家利益優(yōu)先，統(tǒng)治秩序優(yōu)先。公權規(guī)制私力復仇的邏輯正是基于復仇自身無法克服的缺陷和法律秩序價值優(yōu)位兩方面考量。

（一）私力復仇的局限

復仇作為一種曾長期存在的社會現象，曾對人類親情凝聚和秩序匡扶都起到了本源性的動力作用。但是作為一種自助手段，復仇本身具有的非理性、擴大化和殘忍化等局限，與現代法治國家建設所要求的工具化的理性是對立的。

1.復仇對秩序的構建與破壞

“在一個缺乏政治力量維持公正的社會中，允許私人自行賠償不足為怪”[1]75。復仇最初產生是基于國家制度供給不足，只能通過個體力來執(zhí)行制裁并獲取賠償。正是基于此20世紀美國最杰出的法官霍姆斯認為“法律起源于復仇”[7]，復仇構成了法律制度的基礎——矯正正義，而矯正正義就是要使被侵害行為所破壞的社會關系恢復到原初的平衡狀態(tài)，法律是矯正正義的外化物。在具體制度建構上復仇也發(fā)揮了重要作用，西方的同態(tài)復仇和中國“殺人償命、欠債還錢”的理念，都與法律責任中罪責刑相適應原則、賠償制度直接相關；復仇情感是訴訟程序啟動的基礎，復仇的攻擊性與法庭對抗、證明責任等也有內在關聯。

復仇行為雖然具有野蠻性，但卻能在客觀上促進社會的安寧。“好勇斗狠，以危父母”（《孟子·盡心下》），畏懼報復的心理使人們努力保持克制，復仇的高成本與高風險也使人們不到萬不得已是不會去選擇的，這樣侵害數量將大為減少。于是和平共處的良性競爭成為了最優(yōu)選擇，而這反過來又推動了社會秩序的建構。

如果說復仇在客觀上建構了法律秩序的話，那么在公權登場后它的存在就是對業(yè)已形成秩序的破壞，因為“社會只要認可復仇心，就等于允許人在自己的訟案中自當法官，這正是法律打算防止的事情，而且復仇心通常又是一種過火的動機：它追求越出適當分寸施加懲罰”[8]。個體在復仇情緒支配下難以做到理性，加之既是裁判者又是執(zhí)行者，所以復仇的手段和力度往往會呈擴大化趨勢，如桓溫為父復仇，連殺仇人正在服喪的三個兒子；南朝劉宋時，沈林子兄弟二人報家仇，除殺死仇人外還將其家“男女無少長悉屠”（《太平御覽》卷四八一引沈約《宋書》）。復仇超過必要限度會引發(fā)再復仇，一報還一報，有時甚至將幾代人裹挾進去。

畏懼報復的心理還容易引發(fā)“斬草除根”等極端作法出現?！妒酚洝ぺw世家》記載晉國大臣屠岸賈發(fā)動政變，“殺趙朔、趙同、趙括、趙嬰齊，皆滅其族”，20年后趙家遺孤趙武長大復仇，“攻屠岸賈，滅其族”。《梁書·武帝紀》記載天監(jiān)十二年，成景儁雇人將殺父仇人常邕和刺死后，又將他的子弟全部毒殺。像這樣大規(guī)模的復仇，不僅造成大量無辜者不幸死亡，也給社會秩序帶來巨大的破壞。

2.復仇對人性的激勵與扭曲

在氏族社會時期，血族復仇具有凝聚族群向心力的作用?！皬统鹬L，初皆起于部落之相報，雖非天下為公之義，猶有親親之道存焉”[9]。由于外部風險的存在，氏族成員必須淡化內部矛盾，團結一致對外方能保證族群的生存繁衍。進入血親復仇階段后，近親屬之間的孝道更是人之天性，為父母復仇被視作天經地義，它對于人性之磨礪和親情之珍視都有極大的激勵作用。儒家復仇觀的倫理基礎與道義所在就是孝道。

然而，任何事情過了度就會產生相反的作用?！靶⒌婪ㄎ幕谶^分強化父權、族權之際，又抹殺了個體價值”[10]，復仇亦是如此?！案改钢穑还泊魈臁钡娜寮依砟?，讓復仇責任成為子女沉重的人生負擔，是其存活于世間的意義所在。而作為一個生物體來說，仇恨感會隨著時間的流逝和記憶力的衰退而不斷減弱，為了防止這種情況出現，儒家提倡“寢苫枕干、不仕”，通過外部環(huán)境來強化內心的仇恨感，直到完成復仇為止。在這里子女喪失了自己主體性地位，沒有了意志上的選擇自由，更像是作為死去親屬的一個復仇工具而存在，這些都和人的本性相反，尤其是在將它制度化后更是對人性的一種扭曲。

在鼓勵復仇的文化中，還隱含了一種不寬恕文化，追求死亡結果的單一性和禁止私和即是體現。儒家的復仇觀既是義務，也是榮譽，復仇者以手刃仇人為榮耀，往往會選擇以一種公開的方式進行，讓仇人“死個明白”的復仇才有意義?！熬訄蟪鹗瓴煌怼?，歷史上為復仇而拋夫舍子、散盡家產、忍辱茍活的例子很多，所有付出都是為了實現殺死仇人這一唯一目的。而這種長期在仇恨感浸泡下的復仇很容易走向殘忍化的極端，如《戰(zhàn)國策·趙策》中記載趙國創(chuàng)始人趙襄子最恨智伯，竟漆其頭以為飲器；《北史·序傳》記載李充為報父仇，“乃手刃仇人，啖其肝肺。”《清史稿·孝義二》記載楊獻恒殺死仇人后，“抉其睛啖之”。在這里復仇者已經不滿足于僅僅殺死仇人，還加以殘毀尸體、剖心食肝等變態(tài)行為，而當時的人們對此竟常常予以包容，這種現象極大異化了人們的心靈。

（二）秩序價值的優(yōu)位

隨著人類社會的發(fā)展和交往的頻繁，發(fā)生糾紛的風險也在增加，人們迫切需要一種成本更小、成功率更高且可預測的糾紛解決方式來切斷復仇往復的鏈條,從而實現社會的穩(wěn)定有序。最終隨著“國家的出現，結束了復仇的歷史，代之而起的是刑罰權的行使”[11]。殺傷行為雖然是發(fā)生在私人間的犯罪，但它同時也是對國家和社會的侵犯，這種罪行具有高于個體的社會危害性，由公權代表私人來伸張更為合理。因而在國家形成后，刑罰權成為了國家唯一合法擁有的權力，國家努力將復仇引向理性化與法制化的軌道，將私人之間的糾紛交由公權機關進行處理，從而實現通過公力救濟替代私力救濟的復仇。

而在公權興起和完備后的傳統(tǒng)中國，由于家國同構的社會結構存在，并沒有徹底否定復仇存在的正當性，加之儒家的宣揚和鼓動，使其披上了倫理的外衣，代表了“禮”的精神，成為一種法不應禁的義舉；但國家仍努力將復仇限制在法制的范圍之內，“國家設法，事在經久，蓋以濟人，期于止殺”，秩序價值是法律的首要追求。儒家的“禮治”與法家的“法治”本是兩套相對立的治國方略，但在服務君主專制這個共同目標下被結合起來，統(tǒng)治者既不愿舍棄“禮治”所宣揚的道德教化，更離不開“法治”所擁有的強制力后盾。禮法結合雖然在很多方面可以實現共治，但在復仇問題上卻無法兼容，這種不可調和的內在矛盾性，使傳統(tǒng)中國陷入一個兩難的價值抉擇，“蓋以為不許復仇，則傷孝子之心，而乖先王之訓。許復仇，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣”（《全唐文·復仇狀》）。

究竟是倫理教化優(yōu)先還是法律秩序優(yōu)先，其實古人對此問題早已有深刻的洞見，王安石就認為復仇是百姓在亂世中的無奈選擇，在法制健全的社會如果還尊奉儒家早期的原則，就是對國家秩序的嚴重破壞：“蓋仇之所以興，以上之不可告，辜罪之不常獲也。方是時，有父兄之仇而輒殺之者，君子權其勢，恕其情而與之，可也。故復仇之義，見于《春秋傳》，見于《禮記》，為亂世之為子弟者言之也”[12]。

法律的秩序價值優(yōu)位于倫理的教化價值，是傳統(tǒng)國家在復仇問題上的最終選擇，因為“比之其他社會秩序，法律秩序具備一系列明顯的特點或優(yōu)點。這些特點或優(yōu)點，使法律秩序成為給予人類惠澤更多、影響更大因而對人類更顯重要的一種社會秩序”[13]。首先，儒家的倫理規(guī)范過于“迂闊”難以踐行，而依靠規(guī)則、制度建構起來的法律秩序則更為明確具體，易于執(zhí)法者操作和處理實際糾紛；其次，儒家倫理規(guī)范因人因事而異、復雜多變，而法律秩序具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和普遍性的優(yōu)點，便于民眾理解和遵循；最后，儒家的倫理教化本身更多依靠社會輿論、習慣等力量維系，而法律秩序則依靠國家強制力來保障實施，在實施效果上更為有力和及時。于是隨著專制國家的發(fā)展，法律的秩序價值越來越得到尊重，而復仇的倫理正當性則日漸瓦解。

四、公權規(guī)制的規(guī)則建構及當代鏡鑒

傳統(tǒng)中國公權規(guī)制私力復仇起始于西周，秦時法治主義高昂，禁止復仇也最為徹底有效；漢以后儒家抬頭，強調德主刑輔，規(guī)制力度減弱；到唐宋明清時隨著專制國家進一步發(fā)展，越來越重視法律，公權逐步強化，復仇觀念開始衰退，案件數量也顯著下降?？偨Y這一規(guī)制路徑下的的具體規(guī)則建構，有助于深化理解傳統(tǒng)中國國家司法主義在法律至上與尊重倫理之間的努力和平衡，在嚴格執(zhí)法與“司法原情”之間的探索和協(xié)調，其中的一些實踐理性和傳統(tǒng)經驗對于我們當代司法仍有鏡鑒意義。

（一）公權規(guī)制的規(guī)則建構

隨著國家的形成和公權的興起，統(tǒng)治者認識到以復仇為代表的私力救濟盛行，最根本的原因還是與公力不濟、冤無可伸有關,“奉法者強則國強”，唯有嚴明律令方能定紛止爭。“法者，天下之程式也，萬事之儀表也。”（《管子·禁藏》）中國古代法家在公權規(guī)制復仇方面貢獻最大，他們認為只有法才是衡量天下人功過、是非、曲直的客觀標準和行為規(guī)范，是“尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也”（《管子·七法》）。為此進行了一系列制度設計和規(guī)則建構，一方面通過公力救濟來消弭復仇生發(fā)的基礎，另一方通過制裁復仇者來壓制復仇的沖動。

1．公力救濟替代機制

首先，國家通過制度設計，提供了一整套完備的司法運作體系，使苦主有伸冤的途徑。上古時期就有掌管刑罰的皋陶，從西周起國家開始在中央設有專司審判職能的最高司法機關，在地方各級政府的一項重要職責就是受理獄訟。國家以中立身份介入可以最大程度保證正義以公平的方式實現，既提高了復仇的成功率，也使當事人成本最小化。

其次，基于正義報應理念，傳統(tǒng)國家在法律上創(chuàng)設了完整的刑罰規(guī)則體系，以求在結果、手段或工具等方面給犯罪人以相等值的報復性懲罰。“殺人者死”是傳統(tǒng)法律的基本立場，在歷代法典中死刑都是最嚴苛的一種刑罰，它追求在結果上實現相同態(tài)的后果。我國古代很早就區(qū)分故意犯罪和過失犯罪，這里“殺人者死”中的殺人行為僅指故意犯罪而言，過失殺人律典一般另有規(guī)定，如西周時有過失殺傷人調和避難的規(guī)定，漢律中有“過失殺人不坐死”的內容，唐律也有：“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”?！皞苏咝獭眲t較為復雜，由于傷害程度、傷害部位、傷害工具甚至傷害對象的不同，需要公權機關進行一個等量的正義計算，從而“各以輕重被刑”，盡量實現犯罪與應受的刑罰相當。傷人行為一般不會被處以死刑，在奴隸社會多以肉刑（墨、劓、刖、宮）懲罰為主，進入封建帝制時代后多以徒刑、流刑懲罰為主。

再次，執(zhí)行方式上的報復性。中國古代死刑的執(zhí)行方式種類繁多，按照所犯罪行的輕重等級進行劃分，帶有深深的報復性特點。甚至一些時期為撫慰受害人親屬的情感，在執(zhí)行死刑和流刑流放時，讓其到場見證，通過親眼目睹罪犯伏法來滿足內心的復仇愿望。

最后，強化司法權威和司法責任。在唐宋明清的法律中，禁止私和作為一項基本規(guī)定得以一以貫之，民眾間發(fā)生人命、奸情等公事犯必須交由官府處理，體現了國家司法權的強化。同時為了加強對司法官員的約束，我國早從西周時期就創(chuàng)設了法官責任制度，后經秦漢的發(fā)展，一直貫穿整個帝制時代?！爸袊糯y(tǒng)治者要求法官斷罪時必須認真援引有關法律條文，不得隨意裁判，違者要被處以刑罰”[14]，律典中還對于司法官員收受賄賂、出入人罪、違法斷罪等都有詳細規(guī)定。

2．對復仇者的規(guī)制

首先，復仇是一種犯罪行為，復仇者應承擔法律責任。本文第二部分對此已作論述，概言之在唐朝以前律令中大都通過申明嚴禁私斗、不得復私仇，否則犯者以相殺罪論，曹魏時甚至以族刑來懲處；唐朝以后律典將復仇者按《賊盜律》處理。

其次，復仇案件處理程序上具有特殊性。在古代禮法社會，復仇雖然是一種犯罪行為，但其具有倫理上的合法性，故在司法實踐中地方官常將案件上請皇帝或中央部門處理，宋時律典規(guī)定復仇案件均需“奏請敕裁”，由皇帝在法外作出權斷。

最后，移鄉(xiāng)避仇的規(guī)定。“諸殺人應死會赦免者，移鄉(xiāng)千里外?！保ā短坡墒枳h·賊盜》“殺人移鄉(xiāng)”條）傳統(tǒng)法典中一方面以懲治復仇者的積極態(tài)度來遏制仇殺，另一方面又采取移鄉(xiāng)避仇的消極舉措來防范復仇。移鄉(xiāng)避仇最早見于《周禮》，唐時被正式寫入法典，后被宋律繼承。殺人者遇赦免刑以后，被殺者家中如果有近親屬，為了防止復仇，被赦者不得再返回家鄉(xiāng)居住，而要被移居到千里之外落戶，以此通過空間的距離和現實的困難來淡化仇恨。

傳統(tǒng)中國公權在規(guī)制復仇上的曲折是古代禮法共治模式下的內生矛盾所致，是禮法社會里難以克服的頑疾。擁有最高裁決權的歷代統(tǒng)治者不同程度受到儒家影響，使得法典時有反復，司法也寬嚴多變，出現因人因時而異的狀況，導致公權在規(guī)制私力復仇上出現很大的局限性。雖然法禁復仇漸趨嚴格，但仍然不徹底，只有隨著清末法律的近代化轉型，將法律與倫理相分離后，復仇制度才最終走向了地消亡。

（二）公權規(guī)制的當代鏡鑒

當今法治社會，復仇制度雖然已不存在，但是復仇觀念和復仇現象卻時有發(fā)生，在遭受犯罪行為侵害后，被害人及其親屬或多或少會產生復仇的心理這實屬正常。而如何在刑事司法中實現其復仇愿望，最大程度避免這種“血債血償”的悲劇發(fā)生，則需要我們以史為鑒，總結傳統(tǒng)中國公權規(guī)制復仇的經驗和教訓，并立足于當前司法實踐，從觀念和制度等方面進行深刻省察。

首先，應對公理與情理、法律與倫理在觀念上進行嚴格區(qū)分，不能將二者相混同。傳統(tǒng)法律在儒家影響下形成的倫理與法律相融合的倫理法特征，對中國人的思維方式、行為模式產生了深遠影響，時至今日很多人仍秉持復仇屬義舉理應從輕的觀念。這種誤解源于沒有認識到社會發(fā)展和制度的結構性變遷所帶來的變化，在今后法制宣傳中應引導公眾樹立正確的法治觀和倫理觀。

其次，保障和強化受害人的程序參與權利。目前我國刑事司法的核心是對犯罪的有效控制，實行“以犯罪人為中心的刑事政策”，強調對被追訴人訴訟地位和權利的保障，而對被害人復仇程序參與和心理滿足關注不夠。“被害人雖有訴訟當事人之名，卻難行訴訟當事人之實，突出表現是法官只是將被害人當作證人，若未提起附帶民事訴訟，被害人一般不會被通知參加庭審，即使作為附帶民事訴訟原告參加庭審，也不能參與刑事部分的審理等等”[15]。訴訟程序好似疏熱管道，被害人參與其中方可使其復仇的火焰隨時間的流逝而慢慢消退并回歸理性，唯有感受公權代為復仇的力量才會增強其對判決的接受度。

再次，堅持把正義作為司法的生命線?！叭藗円蟮乃痉?正義,不過是人類自然的報復本能的另一種說法”[2]61，復仇與正義是一體兩面，只有實現了正義才能徹底的消除復仇。而被害人復仇愿望的實現，在于法院能夠對被告人進行正確地定罪和量刑。但是實踐中量刑失衡的問題依然存在，有學者曾對221名律師和126名檢察官做了《關于刑事司法確定性的問卷調查》，其中86%的受訪者認為當前量刑存在著不平衡問題，其中有16%的人認為當前司法實踐中的量刑失衡比較嚴重[16]。所以加強司法責任制，賦予被害人一定的量刑建議權，在追求程序公正的同時保障實體公正。

最后，在刑罰執(zhí)行變更過程中，賦予被害人一方程序參與權利?！鞍凑宅F行法律和實際操作程序，對罪犯的減刑、假釋需要先由監(jiān)管執(zhí)行機關考察呈報，再由法院審查裁定。而法院通常不會開庭審理，做出裁定的主要依據往往只是刑罰執(zhí)行機關向法院提交的書面材料，既不征求檢察機關的意見，也不征求被害方的意見，有時就連被判刑人服刑期間的表現情況也不進行必要的核實，這使得法院對減刑、假釋案件的裁決權基本上成了‘橡皮圖章’”[17]。犯罪人在刑罰執(zhí)行過程中出現的減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行等變更情況，雖然都是依照法律規(guī)定進行，但卻直接關系到被害者一方心目中復仇愿望的實現，如果不能讓其及時知曉并參與進來，那么也無法得到其心理認同，甚至還會認為是被害人一方通過“找關系”而進行的司法腐敗導致。所以賦予被害人一方在刑罰執(zhí)行變更程序中的參與權利，既是對其人格的尊重，更是平息其內心復仇情緒，增加判決認同感的必要舉措。唯有在司法工作中努力保障被害方權利，做到釋法說理與教育疏導相結合，才能讓法律的正義徹底驅散仇恨的陰霾。

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Traditional Chinese Public Power Regulation of Private Power Revenge

ZHENG XIAOLONG

As the old saying goes, “Someone hates to live under the same sky due to conflicts”. Some factors lead to revenge in traditional culture, legislation and judicature influenced by the Confucian classics. However, laws represent the public right, which regards the prohibition of arbitrary killing as its basic position. In order to curb the revenges in ancient society, the traditional law has finally controlled revenge by constantly adjusting norms and strengthening the means of sanctions. The decline of private power and the rise of public power are historical trends. Traditional laws are regulated based on the limitations of revenge and the priority of order value. It is of contemporary significance to summarize the rule construction and experience and lessons of the traditional Chinese public right regulation on revenge to avoid such barbaric tragedies.

revenge; public power regulation; ethical value; order value

D929

A

1008-472X（2019）04-0086-10

2019-07-19

鄭曉龍（1984-），男，陜西彬州人，西南政法大學行政法學院博士研究生，西南民族法文化研究中心成員，研究方向：理論法學。

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學，教授，研究方向:民商經濟法。

焦和平，西北政法大學，副教授，研究方向:民法和知識產權法。