張 強(qiáng)

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

習(xí)慣無疑是法學(xué)中一個非常重要的基本概念，[注]在漢語世界里無論是個人習(xí)慣還是社會習(xí)慣皆用“習(xí)慣”一詞指代，但這二者在英語里有明確的區(qū)分，前者為habit，后者為custom。habit僅表示個體行為的規(guī)律性，不具有規(guī)范性內(nèi)涵，而custom是在社會層面對行為的規(guī)定性要求，具有規(guī)范性，本文的研究對象為社會習(xí)慣(custom)。另外需要指出的是，在我國法學(xué)界關(guān)于“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”的區(qū)分存在爭議，但這并不構(gòu)成本文的難題，因?yàn)橛嘘P(guān)習(xí)慣法的研究是在討論“習(xí)慣是不是或何以是法律”等問題，其核心要素仍是社會習(xí)慣(custom)。學(xué)界從法社會學(xué)和法人類學(xué)的角度對特定的民族習(xí)慣、習(xí)慣的司法適用等問題有著較多的研究，[注]詳細(xì)論述參見高其才.中國習(xí)慣法論[M].北京：中國法制出版社，2008；梁治平.清代習(xí)慣法[M].南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2015；厲盡國.法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.但對“習(xí)慣”的基本問題——習(xí)慣的規(guī)范性——從法哲學(xué)層面的關(guān)注明顯不夠。習(xí)慣的規(guī)范性是使習(xí)慣得以作為一種公共性的尺度對糾紛當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的正當(dāng)性根基，不可不察。那么，習(xí)慣的規(guī)范性來源為何？對此問題的回答又直接關(guān)聯(lián)于習(xí)慣的生成路徑。因此，本文擬從法哲學(xué)的視角剖析習(xí)慣的生成及其規(guī)范性來源，以求教于方家。

一、主體性視角下的習(xí)慣

人們通常以一種疊加性的方式定義習(xí)慣，即以客觀要素和主觀要素的結(jié)合看待習(xí)慣，并將主觀要素即主體的內(nèi)心確信作為根本要素，體現(xiàn)的是行為個體的主體性。這種主體性視角有不可避免的難題，無法有效闡釋習(xí)慣的生成路徑。

(一)疊加性定義方式的主導(dǎo)地位

疊加性定義方式將習(xí)慣分解成客觀要素(物質(zhì)要素)和主觀要素(心理要素)兩部分，前者指行為的規(guī)律性，后者指遵守者內(nèi)心確信符合規(guī)律性的行為是法律所要求的?？蓮耐獠坑^察的行為模式和可使行為模式轉(zhuǎn)化成行為規(guī)范的信念、態(tài)度或確信之類的內(nèi)在狀態(tài)的結(jié)合即構(gòu)成習(xí)慣。這種疊加性定義方式自19世紀(jì)以來一直占主導(dǎo)地位。到了20世紀(jì)中期，它已成為一種廣為接受且不可或缺的老生常談。[1]凱爾森對習(xí)慣的定義體現(xiàn)了這種二分法，他在《國際法原理》中寫到：“習(xí)慣是一種慣常的行為模式，一種長期確立起來的實(shí)踐……但是行為的頻率，即某些行為或節(jié)制(abstentions)在特定時(shí)期內(nèi)被人們重復(fù)實(shí)施，只是被稱為習(xí)慣的這種創(chuàng)法性事實(shí)的一個要素。第二個要素是其行為構(gòu)成習(xí)慣的個體確信他們通過自己的行為或節(jié)制在履行義務(wù)或行使權(quán)利。他們相信自己在適用規(guī)范，但不必相信其適用的是法律規(guī)范?！盵2]進(jìn)入21世紀(jì)，疊加性定義方式仍被信奉著，貝德曼在《習(xí)慣作為法源》中指出，“創(chuàng)制習(xí)慣性規(guī)范的最好法則是那種傳統(tǒng)的觀念，即必須有相關(guān)共同體內(nèi)的客觀實(shí)踐和對規(guī)范表達(dá)的價(jià)值的主觀決斷，無論該價(jià)值是表達(dá)為義務(wù)感還是規(guī)則的合理性。”[3]由此可以看出，體現(xiàn)為內(nèi)心信念、態(tài)度和確信的主觀要素包含了評價(jià)和判斷的內(nèi)容。

前述定義方式隱含了一個基本前提，即主觀要素是不可或缺的。后來，更是有學(xué)者明確指出主觀要素是最為根本的，客觀要素只是對主觀要素的證明。例如，萊帕德指出，“當(dāng)國家普遍地相信擁有規(guī)定、允許或禁止某種行為的權(quán)威性法律原則或規(guī)則在現(xiàn)在或不久的將來是可欲的時(shí)候，國際性的習(xí)慣規(guī)范就產(chǎn)生了。這種信念構(gòu)成‘法律確信’(opinio juris)并足以創(chuàng)造出習(xí)慣法規(guī)范。在各種情形下都必須要滿足‘一貫的國家實(shí)踐’這一單獨(dú)的要求是不必要的。當(dāng)然了，國家實(shí)踐可以作為一種證據(jù)來源以證明國家相信特定的權(quán)威性法律原則和規(guī)則在現(xiàn)在或不久的將來是可欲的?！盵4]

總體而言，疊加性視角下主觀要素的作用更為根本，只有當(dāng)置身于規(guī)律性行為中的主體持有某種正確的態(tài)度或心理狀態(tài)，即認(rèn)為他們受由行為規(guī)律性構(gòu)成的規(guī)則約束時(shí)，這種法律確信才使得規(guī)律性行為模式轉(zhuǎn)化成行為規(guī)范，即習(xí)慣。

(二) 疊加性視角的難題

習(xí)慣在受其支配的人們的行為中不斷得以實(shí)例化，習(xí)慣無法脫離于行為規(guī)律性而單獨(dú)存在，因而客觀要素是習(xí)慣概念的必備要素。但是主觀要素是否更為重要以致其作為一種個體的心理因素能證成習(xí)慣的規(guī)范內(nèi)涵，卻并不是不言自明的。

一般而言，與習(xí)慣相關(guān)的行為模式必然是顯著的，而該聚合性行為之所以具有顯著性，是因?yàn)樗哂猩鐣饬x。這種社會意義只有在實(shí)踐中才能被揭示，因?yàn)樗窃趯?shí)踐中自動生成的，是一種實(shí)踐的建構(gòu)。既然規(guī)律性行為模式轉(zhuǎn)化成行為規(guī)范的前提是行為主體具有法律確信，即認(rèn)為他們受行為規(guī)律性構(gòu)成的規(guī)則約束。那么，行為主體必須對顯著性行為模式的社會意義具有一致的法律確信才能形成習(xí)慣，換言之，實(shí)踐參與者內(nèi)心的規(guī)則必須有相同的內(nèi)容，且他們以相同的態(tài)度對待該規(guī)則。但誠如德沃金所言，共同實(shí)踐的參與者往往對規(guī)則有不同的認(rèn)識，而異議存在的地方，就不存在規(guī)則。[5]那么，如何保證人們抱持共同的規(guī)則，則成為一個難題。

為了解決這個難題，我們可以設(shè)定相應(yīng)的條件。一種可能的條件是，行為人遵守規(guī)則是因?yàn)槠渌藦V泛地遵守該規(guī)則。另一個可能的條件可以從哈特那里引申出來，即每個人必須將規(guī)則視為共同的公共標(biāo)準(zhǔn)。[6]但是，這兩個條件都無法實(shí)現(xiàn)我們的目的：第一個條件雖然能夠使得人們遵守相同的規(guī)則，卻無法保證人們對該規(guī)則抱有相同的態(tài)度。因?yàn)槟骋?guī)則被廣為遵守時(shí)，行為人可以在并不接受該規(guī)則的情況下出于自利的考慮而遵守它。第二個條件雖然可以保證內(nèi)在態(tài)度的一致性，但由于規(guī)則空缺結(jié)構(gòu)的存在，它難以消除人們對規(guī)則規(guī)定的行為模式的異議，即無法保證規(guī)則內(nèi)容的同一性。

由此可見，法律確信并不能證成習(xí)慣的存在及其規(guī)范內(nèi)涵。根源在于疊加性定義方式秉持的是一種主體性的立場，表征為法律確信的個體獨(dú)立的心理狀態(tài)并不能形成規(guī)范性的預(yù)期網(wǎng)絡(luò)，以致人們對規(guī)則的認(rèn)識缺乏同一性。

二、主體間性視角下的習(xí)慣

在疊加性定義方式占主導(dǎo)地位的情況下，也有學(xué)者針對性地寫道：“國際習(xí)慣法的規(guī)則由于國家和其他國際法主體持續(xù)而統(tǒng)一的實(shí)踐得以產(chǎn)生和維持，這使得對未來相似行為的正當(dāng)預(yù)期得以產(chǎn)生”[注]See Maurice H. Mendelson.The Formation of Customary International Law[C]272 RECUEILDES COURS 155, 188 (1998),cited from GJ Postema, Custom, normative practice, and the law[C].Duke Law Journal,Vol.62,2012, p.713.。該定義的特點(diǎn)在于著重強(qiáng)調(diào)實(shí)踐產(chǎn)生并維持習(xí)慣，習(xí)慣為相似行為的主體提供正當(dāng)預(yù)期，而這首先需要我們解釋實(shí)踐的性質(zhì)。

實(shí)踐是規(guī)則指向的，[7]但單純的重復(fù)性行為無法產(chǎn)生規(guī)范性內(nèi)涵。例如，一個人每天下午6點(diǎn)去公園散步并不能證成他應(yīng)當(dāng)每天下午6點(diǎn)去公園散步，我們也無法形成他每天下午6點(diǎn)會去公園散步的預(yù)期。換言之，個體的獨(dú)立行為并不能在主體間生成相互性的期望，因而“實(shí)踐”絕非是單純的重復(fù)性行為，主體性視角無法解釋實(shí)踐的特性。既然如此，實(shí)踐必然是主體間的交互性實(shí)踐。因?yàn)闆]有主體間性，就不會有規(guī)則意識，更不會有對規(guī)則正當(dāng)性的自我反思意識。[8]

主體間實(shí)踐的行為主體是理性主體，他們形成、修正自己的信念、態(tài)度，判斷并實(shí)施符合理性的行為，承擔(dān)行為的責(zé)任，并對他人的行為進(jìn)行評判。異質(zhì)性的行為主體之間的協(xié)調(diào)問題不可避免，生成于主體間實(shí)踐的習(xí)慣通過提供行動理由對行為主體進(jìn)行規(guī)范性指引，能夠有效地解決協(xié)調(diào)問題。因而，主體間的實(shí)踐是一種公共的規(guī)范性實(shí)踐。

根據(jù)波斯特瑪?shù)年U釋，這種規(guī)范性實(shí)踐有三個基本的要素：相互承諾、正確性和共同性。行為主體在相互承認(rèn)各自身份處境的基礎(chǔ)上承諾判定某些行為是合適或正確的，承諾在符合這些判斷的情形出現(xiàn)時(shí)行動，承諾對不符合這些判斷的行為進(jìn)行挑戰(zhàn)，承諾以這些判斷對行為進(jìn)行辯護(hù)和批判。這些共同承諾的內(nèi)容是主體在實(shí)踐中實(shí)際應(yīng)該如何行為，而不是主體認(rèn)為或覺得應(yīng)該如何行為，承諾的用語是權(quán)利和責(zé)任，因而承諾在本質(zhì)上是規(guī)范性的。并且，雖然承諾包含了行為主體的心理態(tài)度，但它基于主體的相互承認(rèn)，且指涉的是以權(quán)利和責(zé)任架構(gòu)起來的主體間的行為模式，不可簡單地被還原為個體主觀的態(tài)度、信念、欲望或意志。因而，承諾完全有別于個體的內(nèi)心確信。從對承諾的分析可見，承諾隱含了一個正確性的標(biāo)準(zhǔn)，沒有這個正確性標(biāo)準(zhǔn)對行為進(jìn)行規(guī)定，將無法檢驗(yàn)行為的妥當(dāng)性。此外，所謂的共同性包含了兩方面的內(nèi)容：其一，有了承諾和正確性，規(guī)范性實(shí)踐最后必然表現(xiàn)為共同的行為，重要的是行為主體實(shí)際行動的一致性，而不是主體內(nèi)在思慮的一致性；其二，行為主體必須都有相應(yīng)的感知能力、表達(dá)能力、推理能力和判斷能力，只有如此，才能進(jìn)行判斷、批評甚至是懲罰。這些能力可以通過模仿習(xí)得，更重要的是在親身實(shí)踐中予以把握。[9]

此外，規(guī)范性實(shí)踐本質(zhì)上是商談性的，主體間的社會互動依賴商談?wù)归_。規(guī)范性實(shí)踐的三種要素離不開商談機(jī)制，承諾的作出、正確標(biāo)準(zhǔn)的確定、對行為的支持與批判都要通過陳述理由進(jìn)行論辯，當(dāng)行為主體對規(guī)范性內(nèi)容產(chǎn)生異議時(shí)，他們必須陳述各自的理由并進(jìn)行論辯，從而厘定出規(guī)范。所以，習(xí)慣的規(guī)范性內(nèi)容只有在理由和論辯的網(wǎng)絡(luò)中才能確定。正因如此，主體間性視角不存在主體性視角的難題。這體現(xiàn)出一種整合性，并且這種整合性不是抽象的、理論性的，而是對行為和相互期待的調(diào)整和適應(yīng)。[10]因?yàn)榻?jīng)過實(shí)踐性商談，主體間方能形成相互咬合的預(yù)期。我們方能同意富勒的論斷：習(xí)慣出自人類互動的情形，每位參與者都通過對其他人將來行為的預(yù)期以及其他人對他行為的預(yù)期來指引自己的行為。[11]習(xí)慣不是官方制定的產(chǎn)物，它直接表達(dá)在主體間的行動中。[12]

總體而言，前述兩種視角皆是對習(xí)慣的性質(zhì)和生成路徑的闡釋，并未對習(xí)慣進(jìn)行本體論意義上的定義。法學(xué)領(lǐng)域的定義方法早已遭到了哈特的批評，[13]因而，對習(xí)慣下一個定義似乎并不明智。但出于明確性的考慮，結(jié)合前文的論述，仍有必要對習(xí)慣作以下總結(jié)：(1)習(xí)慣是共同體內(nèi)的社會規(guī)范，對共同體成員的社會互動進(jìn)行指引，由共同體成員共同遵守；(2)習(xí)慣是實(shí)踐性的社會規(guī)范，出自實(shí)踐，并規(guī)定特定的行為模式指引實(shí)踐，區(qū)別于直接訴諸于人的價(jià)值理念的諸如“尊重人的基本尊嚴(yán)”之類的非實(shí)踐性規(guī)范；(3)習(xí)慣關(guān)聯(lián)于行為主體間的相互期望。

三、習(xí)慣規(guī)范性的來源

習(xí)慣作為實(shí)踐性規(guī)范能為行為主體提供行動理由從而約束和指引行為主體，因而，習(xí)慣是有規(guī)范性的，約束力是規(guī)范性的應(yīng)有之義。那么，習(xí)慣規(guī)范性的來源為何，如何證成呢？從詞源上看，約束力與義務(wù)有根本性的關(guān)聯(lián)，因?yàn)榱x務(wù)的英文詞“obligation”源自拉丁語“l(fā)igare”,其意為“約束(bind)”。[14]但正如哈特告誡的，我們應(yīng)以限定性的方式使用“義務(wù)”一詞，它有以下三個要點(diǎn)：(1)義務(wù)是自愿性產(chǎn)生的；(2)向特定的有權(quán)利的人負(fù)有義務(wù)；(3)義務(wù)不是產(chǎn)生于強(qiáng)制性行為的性質(zhì)，而是出自行為人之間的關(guān)系。[15]這成為我們論證過程的內(nèi)在界限。有學(xué)者指出，習(xí)慣的約束力來源于習(xí)慣中的自然信仰因素、道德信仰因素、實(shí)用理性因素和秩序信仰因素。[16]這種論證并未深入到規(guī)范性實(shí)踐的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，既然習(xí)慣生成于規(guī)范性實(shí)踐，規(guī)范性實(shí)踐的要素就應(yīng)成為論證的起點(diǎn)。正確性和共同性都圍繞承諾展開，承諾的作出及后續(xù)對行為的評判通過商談機(jī)制獲得對習(xí)慣的共識，所以，如果能證明共同承諾能生成義務(wù)，習(xí)慣的約束力就自然得證了。借助于美國哲學(xué)家瑪格麗特·吉爾伯特的對共同承諾的闡釋，我們能夠?qū)崿F(xiàn)這個目標(biāo)。

(一)共同承諾的理論內(nèi)涵

在吉爾伯特看來，在闡釋“共同承諾”的內(nèi)涵前，必須先明確“個人承諾”(personal commitment)的內(nèi)涵?！皞€人決定”(personal decision)是個人承諾的典型范例，因?yàn)閭€人決定包含了一個承諾，個人決定做某事即是承諾做某事，他是決定的創(chuàng)造者，有行動的理由，并且也只有他自己能取消這個承諾。[17]當(dāng)他沒有遵守自己的承諾，沒有完成決定的事情時(shí)，他只對自己具有可責(zé)性(answerability)。[18]個人承諾具有約束力，原因在于，主體一旦作出決定，并且不改變決定，在沒有正當(dāng)?shù)膶剐岳碛蓵r(shí)，就有充足的理由要求他按照決定行動，這是符合理性的。[19]

與個人承諾不同，共同承諾是兩個人或更多人的承諾，共同承諾是一個整體性的承諾，其一般形式為：當(dāng)事人成為一體(as a body)共同致力于X，即人們聯(lián)合起來成為一體盡其所能地致力于某一目標(biāo)。[20]這種整體主義的表達(dá)只表明了共同承諾的創(chuàng)造者和其外在形式，尚未闡明共同承諾的創(chuàng)造過程。隨后，吉爾伯特指出共同承諾的創(chuàng)造有兩個核心要點(diǎn)：其一，這種創(chuàng)造包含了那些想成為共同承諾的主體的人的表達(dá)行為，這種表達(dá)行為表達(dá)出他們對創(chuàng)造共同承諾的樂意(readiness)，包括他們對共同承諾的理解以及為了使共同承諾得以存在他們應(yīng)該做什么；其二，相關(guān)表達(dá)行為的存在在相關(guān)主體之間必須是共知(common knowledge)，換言之，相關(guān)主體必須對共同承諾涉及的內(nèi)容有共同的知識。[21]但這并不意味著共同承諾中的每個個體間都相互認(rèn)識，盡管它們可能都相互認(rèn)識。[22]

通過與個人承諾的對比，我們可以總結(jié)出：(1)共同承諾的創(chuàng)造是所有人基于共知的表達(dá)行為的結(jié)果，個人無法單方面創(chuàng)造共同承諾，承諾的主體成為一體；(2)違背個人承諾只對自己具有可責(zé)性，而違背共同承諾則對所有人具有可責(zé)性；(3)個人可以單方面取消個人承諾，但任何人都不能單方面地取消共同承諾，只有所以人一起才能取消。此外，根據(jù)吉爾伯特的總結(jié)，還需說明的是，共同承諾創(chuàng)造出了一個具有心理特質(zhì)的新主體，對這些心理特質(zhì)的表達(dá)不是“你的”、“我的”、“我和你的”，而是“我們的”，比如我們的信念，我們的目標(biāo)，我們接受規(guī)則。這些特質(zhì)依靠共同承諾歸屬于“我們”這個整體。共同承諾將我們的行為動因統(tǒng)一起來，構(gòu)成一個新的實(shí)體。[23]但是，這并不意味著共同承諾里的每個人都接受被共同接受的事情，因?yàn)楣餐兄Z成為獨(dú)立實(shí)體后并不排除個人的自主性，只不過個人會受到共同承諾的約束。[24]這涉及到對共同承諾中主體間的義務(wù)和權(quán)利的闡釋。

(二)共同承諾理論對習(xí)慣的解釋力

共同承諾理論適用于對習(xí)慣的闡釋嗎？這是我們以共同承諾證成習(xí)慣的約束力前必須回答的問題。答案是肯定的。習(xí)慣是在商談性的規(guī)范性實(shí)踐中生成的，是個體行為的產(chǎn)物，而不是個體理性設(shè)計(jì)的結(jié)果。[25]“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵26]恩格斯的這段話就表明了這一點(diǎn)。同時(shí)，它也確認(rèn)了習(xí)慣是針對協(xié)調(diào)問題的，因?yàn)橹T如生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品等都屬于人類互動行為，都涉及到兩人或者多人，單個人決定如何行為并不能導(dǎo)致群體行為的一致性，協(xié)調(diào)問題在所難免。而對協(xié)調(diào)問題的解決過程就是共同承諾的創(chuàng)造過程：產(chǎn)生協(xié)調(diào)問題的原因、解決協(xié)調(diào)問題涉及的因素是每個人都知道的，這形成一種群體間的“共知”。人們?yōu)榱私鉀Q協(xié)調(diào)問題，實(shí)行合作，他們會基于“共知”作出共同承諾，即對它們在面對協(xié)調(diào)問題時(shí)應(yīng)該做什么、不應(yīng)該做什么進(jìn)行明確的表達(dá)，表明他們對共同承諾的理解和樂意。作出共同承諾的人們成為一體，共同接受某一規(guī)則以解決協(xié)調(diào)問題，這一規(guī)則就是習(xí)慣。個人無法單方面取消習(xí)慣，只有全體彼此同意才能共同取消習(xí)慣，[注]全體共同取消并不是全體同時(shí)取消，往往是某一部分群體根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況不再遵守某一習(xí)慣，其他社會群體對該種做法表示贊同，這種贊同或者是明示的或者是默示的，那么，該習(xí)慣漸漸地就不再對社會群體有約束力，也就消亡了。習(xí)慣才會消亡。在習(xí)慣消亡前，不遵守習(xí)慣的人就會受到群體成員的責(zé)難。

此外，從對習(xí)慣的表達(dá)上看，共同承諾理論也對其具有適用性。不同的視角會產(chǎn)生不同的表達(dá)方式：外在視角下的表達(dá)只是對觀察結(jié)果的簡單記錄和描述 ，例如人類學(xué)家作為外來者對愛斯基摩人的原始部落進(jìn)行觀察后會說“他們有A習(xí)慣”； 內(nèi)在視角下的表達(dá)則是社會群體抱持一種批判反思態(tài)度對習(xí)慣的接受，愛斯基摩人遵守A習(xí)慣，將A習(xí)慣作為行動理由，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對偏離行為進(jìn)行批判，此時(shí)的表達(dá)方式是“我們有A習(xí)慣”。很顯然，外在視角下的表達(dá)只是一種理論態(tài)度，不涉及實(shí)踐參與者的實(shí)踐態(tài)度，內(nèi)在視角下的表達(dá)才是恰當(dāng)?shù)姆绞?，因?yàn)樽罱K我們的言說必須立足于我們所在群體里的實(shí)踐。這種表達(dá)方式背后的心理特質(zhì)與共同承諾造就的主體的心理特質(zhì)是一樣的，即當(dāng)社會主體為了解決協(xié)調(diào)問題作出共同承諾，接受A 習(xí)慣后，承諾主體的表達(dá)也是“我們有A習(xí)慣”。

(三)共同承諾對習(xí)慣約束力的證成

既然共同承諾理論適用于對習(xí)慣的闡釋，那我們可以通過共同承諾意義上的義務(wù)來證成習(xí)慣的約束力。可以確定的是，當(dāng)個人無法單方面地取消共同承諾時(shí)，各方間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)就事實(shí)上形成了。那么負(fù)有共同承諾意義上的義務(wù)意味著什么呢？吉爾伯特解釋道：“說一個人負(fù)有共同承諾意義上的義務(wù)就表明他對一個特定的人或者某些特定的人們負(fù)有義務(wù)，同樣他也有義務(wù)做某些或其他事情。事實(shí)上，我已經(jīng)表明，一個人不履行他的義務(wù)這里就蘊(yùn)含了對于他所負(fù)有義務(wù)之人的一種直覺上的背叛?！盵27]那么，義務(wù)又是如何產(chǎn)生的呢？

吉爾伯特早年以“共同命令”(joint order)論證共同承諾意義上的義務(wù)。他認(rèn)為，出于直覺將一個承諾視為一種特殊的命令是合理的。那么，共同承諾就是一個共同命令，而這個命令有以下三個特征：(1)由受令人(addressee)下達(dá)。以A和B作出共同承諾這種最簡單形式為例，A和B共同下達(dá)命令構(gòu)成他們的共同承諾：我們作為一體去做C。(2)這種命令雖然需要下達(dá)，但是不必言傳(voiced)，只須主體在心中理解即可。(3)這種命令在其被建構(gòu)為一種命令的意義上自然而然是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情況下，A不遵守命令，既是不遵守自己的命令，也是不遵守B的命令，會產(chǎn)生對B的背叛感，因?yàn)槊钍撬麄児餐逻_(dá)的。那么，依此推論可以認(rèn)為共同承諾的每一個參與人如果不遵守共同命令都將虧欠(owe)其他人某些行為。[28]在這個論證中，每一方都有義務(wù)遵守承諾，每個人都以義務(wù)人的身份遵守共同命令，每個人相對于負(fù)有義務(wù)的人都是權(quán)利人。

這種論證方式的問題是很明顯的，因?yàn)樵诩獱柌氐恼撟C中命令的人與被命令的人是合一的，然而命令與被命令的等同和命令的性質(zhì)是不相容的。[29]雖然吉爾伯特沒有明確放棄這種論證，但他后來主要是通過闡述“虧欠”(owing)來論證共同承諾意義上的義務(wù)。吉爾伯特指出，對于進(jìn)入共同承諾的每一個人而言，他有遵守共同承諾的足夠的行動理由，因?yàn)樗试S自己的意志受到一個單一意圖的約束，即受到共同承諾的創(chuàng)造者的約束。共同承諾的參與者們基于構(gòu)成性關(guān)系成為一體，即創(chuàng)造者。當(dāng)遵守共同承諾的行為被實(shí)施，我們就可以說創(chuàng)造者擁有(own)每個參與者對共同承諾的遵守。創(chuàng)造者作為擁有者處于要求參與者遵守的地位，當(dāng)參與者不遵守時(shí)，他們就會受到責(zé)難。每個參與者都虧欠創(chuàng)造者對共同承諾的遵守，并且共同承諾的任何一個參與者都可以以創(chuàng)造者的名義要求其他人遵守共同承諾，因?yàn)閰⑴c者與創(chuàng)造者間存在構(gòu)成性關(guān)系。此時(shí)，每個參與者都是共同承諾的共同創(chuàng)造者(co-creator)，也是遵守行為的共同擁有者(co-owner)。正因如此，所有參與者都受到共同承諾的約束，有遵守的義務(wù)。[30]每個參與者都虧欠于創(chuàng)造者，但是基于參與者與創(chuàng)造者之間的構(gòu)成性關(guān)系，這種虧欠關(guān)系具體表現(xiàn)在參與者個人之間，即一個人負(fù)有共同承諾意義上的義務(wù)表現(xiàn)在他對一個特定的人或者某些特定的人們負(fù)有義務(wù)。

由此我們可知，習(xí)慣對社會群體的約束力來源于參與者對共同承諾的創(chuàng)造者的虧欠，當(dāng)參與者進(jìn)入共同承諾生成習(xí)慣時(shí)，他們的個人意志就受到創(chuàng)造者的約束，具體表現(xiàn)為他們會遵守習(xí)慣。而共同承諾的創(chuàng)造者不是一種先驗(yàn)假設(shè)，是基于構(gòu)成性關(guān)系產(chǎn)生的可感而不可見的社會實(shí)體，可感就表現(xiàn)在社會群體的義務(wù)感。

四、結(jié)語

本文從法哲學(xué)的視角切入，從主體性視角轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w間性視角，從規(guī)范性實(shí)踐的內(nèi)在結(jié)構(gòu)出發(fā)闡釋習(xí)慣的性質(zhì)和生成，而最為重要的是援引吉爾伯特的共同承諾理論對習(xí)慣的規(guī)范性進(jìn)行了證成。這一方面可以補(bǔ)強(qiáng)理論研究視角上的豐富性，另一方面也可以為立法規(guī)定提供理論基礎(chǔ)。《民法總則》第10條即規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l表明習(xí)慣作為法源經(jīng)由立法實(shí)現(xiàn)了制度化，習(xí)慣成為解決糾紛的權(quán)威性的公共尺度。那么，習(xí)慣何以成為此種公共性尺度，換言之，習(xí)慣對糾紛當(dāng)事人的約束力來源為何？法哲學(xué)進(jìn)路的努力恰恰可以為習(xí)慣作為法源提供理論基礎(chǔ)，從而回答該問題。