倪鐵，董磊

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 200042)

“套路貸”犯罪自2017年爆發(fā)以來熱度居高不下。2019年2月26日，公安部在北京召開新聞發(fā)布會(huì)通報(bào)了全國公安機(jī)關(guān)打擊“套路貸”犯罪的有關(guān)情況，“截至目前，全國公安機(jī)關(guān)共打掉‘套路貸’團(tuán)伙1664個(gè)，共破獲詐騙、敲詐勒索、虛假訴訟等案件21624起，抓獲犯罪嫌疑人16349名，查獲涉案資產(chǎn)35.3億余元?！盵注]參見朱紫陽：集中打擊“套路貸”新型黑惡勢(shì)力犯罪取得明顯成效[EB/OL],http://legal.people.com.cn/n1/2019/0226/c42510-30903232.html。早在2010年，民間借貸市場(chǎng)中便存在使用“套路貸”犯罪手段實(shí)施詐騙的行為，但由于犯罪行為極其隱蔽，司法機(jī)關(guān)對(duì)此類案件的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不足，實(shí)踐中多以“民間借貸”和“經(jīng)濟(jì)糾紛”處理。實(shí)際上，此類案件是不以貸款營利為目的犯罪，嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序、妨害司法公正，嚴(yán)重侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)安全和其他合法權(quán)益，甚至逼迫部分走投無路的受害人自殺，社會(huì)危害性極大。

一、“套路貸”犯罪的行為模式

(一)“套路貸”犯罪的界定

“套路”一詞在2016年被《咬文嚼字》雜志編輯部選入“2016年十大流行語”。網(wǎng)絡(luò)流行語境下的“套路”通常暗含貶義，它泛指“經(jīng)過精心編制的、用來迷惑人的說法或做法，甚至詭計(jì)陷阱等?！盵1]漢語中“套路”原來的意思指的是“編織成套的武術(shù)動(dòng)作，或指成系統(tǒng)的技術(shù)、方式、方法等”。很顯然，“套路貸”在公眾的認(rèn)識(shí)中是違法犯罪行為，是在貶義層面上使用“套路”一詞。因此，“套路貸”的字面解釋可以為“犯罪行為人精心編制的讓受害人向其貸款的圈套”。

從司法實(shí)踐的角度來說，“套路貸”最初起源于民間高利貸。但“套路貸”的目的不僅限于貸款，其本質(zhì)是以民間借貸為名，實(shí)施騙人錢財(cái)?shù)男袨??！疤茁焚J”不獨(dú)立成罪，其可能是多種罪名的隨機(jī)組合。[2]2017年10月25日，上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》(以下簡稱《上海意見》)，2018年3月18日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《浙江意見》)，都曾對(duì)“套路貸”案件進(jìn)行界定。[注]《上海意見》認(rèn)為：“套路貸”案件是指“以民間借貸為幌子，通過‘虛增債務(wù)’、‘制造銀行流水痕跡’、‘肆意認(rèn)定違法’、‘脅迫逼債’、‘虛假訴訟’等各種方式非法占有公私財(cái)物的犯罪”?！墩憬庖姟氛J(rèn)為：“套路貸”犯罪是指“假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’、‘簽訂虛假借款協(xié)議’、‘制造資金走帳流水’、‘肆意認(rèn)定違約’、‘轉(zhuǎn)單平帳’等方式，采用欺騙、脅迫、滋擾、糾纏、非法拘禁、敲詐勒索、虛假訴訟等手段，非法占有公私財(cái)物”的一類犯罪行為。兩份意見都是從對(duì)“套路貸”犯罪的行為模式和犯罪手段進(jìn)行歸納總結(jié)的角度進(jìn)行界定的。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于 2018年1月16日出臺(tái)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題指導(dǎo)意見》第20條的規(guī)定增加了主觀惡意條件，并對(duì)可能涉及的罪名進(jìn)行了列舉：“對(duì)于以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的的，假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’、‘簽訂虛假借款協(xié)議’、‘制造資金走賬流水’、‘肆意認(rèn)定違約轉(zhuǎn)單平賬’、‘虛假訴訟’等手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判?！?/p>

可見，“套路貸”案件的“套路”是一系列可以歸類的犯罪手段?！疤茁焚J”案件可以歸納為“通過一系列可以歸并總結(jié)的犯罪手段制造民間借貸的假象，達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的的犯罪。”

(二)“套路貸”犯罪的基本特點(diǎn)

1.發(fā)案勢(shì)頭迅猛且集中于沿海城市

浙江、上海等地率先曝光了披著民間借貸外衣，實(shí)則實(shí)施詐騙的“套路貸”案件。有報(bào)道顯示，自2016年9月以來，上海市公安局部署開展了“嚴(yán)厲打擊以借貸為名的非法牟利違法犯罪活動(dòng)”專項(xiàng)行動(dòng)。在此次行動(dòng)中先后打掉30余個(gè)“套路貸”犯罪團(tuán)伙，逮捕170余人。[3]根據(jù)上海市第二中級(jí)人民法院發(fā)布的《2016-2018年“套路貸”案件審判白皮書》來看，該院及所轄法院共審理“套路貸”刑事案件共31件(包括一審和二審案件數(shù)量)，涉及被告人124人，被害人達(dá)211人，涉案金額總計(jì)1.43億余元。

根據(jù)已公布的關(guān)于“套路貸”案件的裁判文書統(tǒng)計(jì)[注]統(tǒng)計(jì)方法為：以“套路貸”、“刑事案件”為關(guān)鍵詞在“威科先行法律信息庫”的“裁判文書”分頁搜索，共搜索到100份判決書：無關(guān)判決書9份；因“套路貸”被害又成被告案件19份；有關(guān)判決書72份，其中二審判決書9份，一審判決書63份。本文的數(shù)據(jù)根據(jù)有關(guān)的63份一審判決書統(tǒng)計(jì)得出。，2017年8月28日至2019年2月27日的案件發(fā)生地主要集中于浙江、上海、江蘇等沿海省份。安徽、河南、吉林、江西、內(nèi)蒙古也相繼出現(xiàn)“套路貸”第一案，犯罪有向內(nèi)陸地區(qū)蔓延的趨勢(shì)。

圖12016-2018年“套路貸”案件數(shù)量和

涉案金額變化圖[注]上海二中院發(fā)布2018系列審判白皮書， http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAwOTQ4NTMmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwzx。

2.被害人多為正常融資渠道受阻人群

根據(jù)判決書和媒體披露來看，犯罪嫌疑人的作案目標(biāo)大多數(shù)為消費(fèi)不理性、自控力不強(qiáng)、金融知識(shí)不豐富人群，此特點(diǎn)多體現(xiàn)在未成年人和在校大學(xué)生身上。犯罪嫌疑人利用學(xué)生的這些弱點(diǎn)，用熟練的方式騙取被害人信任后實(shí)施犯罪。[4]老年人也是犯罪的目標(biāo)人群。由于老年人大多文化水平不高，家庭成員簡單，對(duì)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，易受蠱惑控制。有的房產(chǎn)證上只有本人的姓名，便于后期轉(zhuǎn)移房產(chǎn)。還有的針對(duì)部分“創(chuàng)業(yè)人員”和非理性消費(fèi)者。犯罪嫌疑人抓住此類人群資金吃緊，急需資金周轉(zhuǎn)又不符合銀行借貸標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)，把自己偽裝成為民間借貸者，通過借款變?yōu)榫揞~債務(wù)放貸者。

3.犯罪人呈男性占主導(dǎo)、文化水平低和前科劣跡比例大的特點(diǎn)

(1)犯罪人男女比例懸殊。統(tǒng)計(jì)的63份一審判決書中，被告人共291名，除去判決書中未寫明性別的3名被告人，女性僅有19名，占比7%；男性高達(dá)269名，占比約92%。

(2)犯罪人文化程度普遍偏低。291名犯罪人中，除96名未在判決書中寫明文化程度外，接受過本科教育的僅為2人，高中及以下學(xué)歷的占比超過47%。

圖4犯罪人文化程度統(tǒng)計(jì)圖

(3)有前科劣跡的犯罪人人數(shù)較多。統(tǒng)計(jì)的291名犯罪人中，有前科劣跡的人員共64名，占比約為21.99%。除去6名犯罪人的前科劣跡未被公開，其他涉及的刑事罪名共19個(gè)， 行政違法共8項(xiàng)。涉及的刑事罪名中，“盜竊罪”、“尋釁滋事罪”、“非法拘禁罪”各占比8%。行政違法以“吸毒”占比最大。

圖5 犯罪人前科劣跡統(tǒng)計(jì)圖

4.利用多種手段圍獵目標(biāo)人群

犯罪嫌疑人以“無抵押貸”、“手機(jī)貸”、“車貸”、“校園貸”、“美容貸”、“房貸”、“校園裸貸”等各種名義誘惑被害人上鉤。根據(jù)媒體披露和判決書的不完全統(tǒng)計(jì)，到目前為止，實(shí)踐中出現(xiàn)過的“套路貸”詐騙渠道有微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)文章、熟人介紹、街邊小廣告等。犯罪嫌疑人在設(shè)計(jì)這些“宣傳文章”、“宣傳廣告”時(shí)，主要利用了被害人急需用錢、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足、對(duì)民間借貸規(guī)則不熟悉、非理性消費(fèi)等心理。這些文章及廣告的內(nèi)容、話術(shù)針對(duì)不同的被害人有不同的宣傳對(duì)策。有些甚至?xí)槍?duì)特定被害人設(shè)計(jì)獨(dú)有的劇本，誘使被害人一步步陷入犯罪嫌疑人的圈套，簽下高額借貸合同。

5.團(tuán)伙運(yùn)作呈警惕風(fēng)控的企業(yè)化模式演進(jìn)

目前來看，“套路貸”案件已呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化和企業(yè)化運(yùn)作模式特點(diǎn)，組織成員固定，分工明確，嚴(yán)格把控風(fēng)險(xiǎn)，公安部也明確將“套路貸”歸為新型黑惡犯罪的一種。從犯罪主體的職能劃分來看，當(dāng)今的“套路貸”案件不僅有幕后負(fù)責(zé)人指揮全局，形成固定的放貸模式，更有不同的職能部門專門負(fù)責(zé)整理放貸賬目，收集客戶信息，拓展客戶源，并進(jìn)行專門化培訓(xùn)，達(dá)到根據(jù)個(gè)性化劇本實(shí)施詐騙的地步。后續(xù)還有專門從事討債業(yè)務(wù)的人員進(jìn)行債務(wù)催收。有的甚至?xí)刚?qǐng)律師為其簽訂的合同作風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，嚴(yán)密設(shè)計(jì)“陷阱條款”，后續(xù)還提供訴訟服務(wù)。[注]參見(2017)滬02刑終1182號(hào)“徐文正非法拘禁罪、敲詐勒索罪上訴案”，曹某為犯罪團(tuán)伙委托的律師，其利用法律專業(yè)知識(shí)，專門負(fù)責(zé)提起虛假訴訟。在開庭審理案件過程中，曹某繼續(xù)虛構(gòu)事實(shí)，并在舉證環(huán)節(jié)出示虛假證據(jù)。

圖6 犯罪團(tuán)伙企業(yè)化運(yùn)作分工示意圖[注]參見(2018)皖0103刑初638號(hào)陸從剛、汪文偉詐騙、尋釁滋事、非法侵入住宅一審刑事判決書。

6.立案?jìng)刹榈谋粍?dòng)性和滯后性

從偵查實(shí)踐來看，“套路貸”案件進(jìn)入偵查機(jī)關(guān)視野，多因被害人無力還款，或被暴力催收，忍無可忍之下選擇報(bào)警。有的被害人民間借貸經(jīng)驗(yàn)不足，起初并未意識(shí)到貸款人貸款的真實(shí)意圖，直到累計(jì)借款金額超過承受能力才發(fā)覺上當(dāng)受騙。但出于害怕非理性消費(fèi)心理暴露，隱瞞借款的真實(shí)用途等心理，即使報(bào)警，提供真實(shí)有效的線索也存在一定困難。有的被害人資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)了短期困難，但個(gè)人信用記錄不佳或不滿足從正規(guī)融資借貸渠道獲得資金的條件，甚至有的被害人自身就屬于多年游走在法律邊緣的“灰色人群”，這些被害人開始往往抱著“多一事不如少一事”的心理，最終因扛不住犯罪嫌疑人的軟硬兼施才報(bào)警。也有的案件已經(jīng)提起民事訴訟，后被法官移送偵查機(jī)關(guān)偵查。如上海市發(fā)生的一起案件，2014年7月被害人完成首次抵押借款，2015年案發(fā)并起訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)合同無效。2017年9月法院才發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事案件，將案件移送至公安機(jī)關(guān)。犯罪嫌疑人于2018年6月到案，但抵押房產(chǎn)早已過戶至他人名下。[注]參見(2018)滬0101刑初882號(hào)，張純、李東旭詐騙一審刑事判決書。無論哪種情況，由于發(fā)案時(shí)間距離立案?jìng)刹闀r(shí)間過長，給后續(xù)的偵查取證工作帶來了極大的困難。

二、“套路貸”案件偵查的難點(diǎn)

(一)案件定性難

1.刑事侵財(cái)案件認(rèn)定難

“套路貸”案件長時(shí)間未被當(dāng)作刑事案件辦理，正是因?yàn)槠洹懊耖g借貸”的外衣太具迷惑性。許多“套路貸”公司雖以公司法人為名對(duì)外宣傳貸款業(yè)務(wù)，但實(shí)際簽訂合同時(shí)并非以公司作為貸款方，而是要求被害人直接與公司員工個(gè)人簽訂借款合同。雙方簽訂的書面證明材料由公司收回，將其違規(guī)發(fā)放小額貸款的行為掩飾為被害人與員工個(gè)人之間的民間借貸，因此很難發(fā)現(xiàn)公司的違法放貸行為。

有的被害人與犯罪嫌疑人之間存在一定程度真實(shí)的借貸關(guān)系，很難從犯罪嫌疑人提供的書面材料來判斷是自愿給付高額利息還是另有隱情。而犯罪實(shí)施過程中準(zhǔn)備的借貸合同和銀行流水等憑證，足以證明民事借貸關(guān)系的存在，使得名義上的“借貸糾紛”能夠順利進(jìn)入民事訴訟程序并獲得勝訴。為掩蓋犯罪行為，部分犯罪嫌疑人會(huì)誘騙、逼迫被害人簽訂多份借貸金額不同的借貸合同，選擇其中一份或多份提起民事訴訟。加之配備專業(yè)的訴訟律師，此類“借貸糾紛”很容易獲得勝訴并進(jìn)入執(zhí)行程序，給被害人的財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害。

2.案件進(jìn)入偵查程序后定性難

偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中有時(shí)很難判斷借貸行為是否涉嫌犯罪，審查案件材料時(shí)也難以區(qū)分相近罪名。《上海意見》率先指出，“對(duì)‘套路貸’刑事案件的定性，要結(jié)合案件的本質(zhì)特征從整體把握，‘套路貸’犯罪的主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財(cái)產(chǎn)，一般情況下應(yīng)當(dāng)以侵財(cái)類犯罪定罪處罰。未采用明顯暴力或威脅手段的，從整體上仍為詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任。既采用了詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟等手段，同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)罪名的，應(yīng)數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰?！薄墩憬庖姟吩谘赜谩渡虾Ｒ庖姟返幕A(chǔ)上增加了對(duì)“暴力手段”的限定條款：“暴力手段包括但不限于所謂的‘談判’、‘協(xié)商’、‘調(diào)解’以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等使被害人產(chǎn)生心理恐懼或心理強(qiáng)制等‘軟暴力’手段。”兩份文件對(duì)于“套路貸”犯罪案件的罪數(shù)問題給出了較為具體的指導(dǎo)意見，但實(shí)踐中出現(xiàn)“訴訟欺詐騙取財(cái)物的行為”與“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為與暴力取財(cái)行為并存”的情形時(shí)，多個(gè)行為之間是否有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)包含進(jìn)一個(gè)罪名中還是多個(gè)罪名分開等仍存在巨大爭議。

(二)涉案數(shù)額認(rèn)定難

《上海意見》和《浙江意見》都規(guī)定了“在‘套路貸’犯罪數(shù)額的認(rèn)定上，要把握‘套路貸’行為的犯罪本質(zhì)，將其與民間借貸區(qū)別開來，從整體上對(duì)其予以否定性評(píng)價(jià)。被告人在借貸過程中以‘違約金’、‘保證金’、‘中介費(fèi)’、‘服務(wù)費(fèi)’等各種名義收取的費(fèi)用，均應(yīng)納入犯罪數(shù)予以認(rèn)定。除了借款人實(shí)際收到的本金外，雙方約定的利息不受法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額，不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除?！?/p>

根據(jù)有關(guān)“套路貸”案件的判決書分析，目前法院認(rèn)定犯罪所得金額的計(jì)算方式較為統(tǒng)一。除去涉及房屋抵押和房屋買賣的案件未明確寫明具體涉案金額外，犯罪既遂的案件均采用“實(shí)際取得贓款數(shù)目-犯罪嫌疑人實(shí)際借出金額(本金)”，也就是根據(jù)被害人損失的財(cái)物數(shù)額來認(rèn)定。

偵查機(jī)關(guān)所面臨的困難則是如何全面收集被害人與犯罪嫌疑人之間的資金往來問題。首先是線上支付方式眾多導(dǎo)致取證困難。目前曝光的案件涉及到的支付平臺(tái)主要有支付寶、借貸寶、財(cái)付通等。此類支付手段客戶端記錄易被改動(dòng)，資金往來名目不清，收集完整資金來往證據(jù)困難。其次是現(xiàn)金交易方式案件取證困難。反偵查意識(shí)高的犯罪嫌疑人通常會(huì)選擇視頻監(jiān)控不能完全覆蓋的區(qū)域進(jìn)行現(xiàn)金交易。查明被害人當(dāng)場(chǎng)歸還犯罪嫌疑人的借款金額和實(shí)際取得的金額非常困難。如果案件是犯罪未遂形態(tài)，查證犯罪嫌疑人著手行為涉及的金額更是難度大。

(三)實(shí)際借款追回存疑

實(shí)踐當(dāng)中不止一個(gè)案例出現(xiàn)這樣一個(gè)問題：借款人簽訂了虛高的借款合同，也已實(shí)際取得一定數(shù)額的借款。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人或團(tuán)伙已經(jīng)著手實(shí)施“套路貸”犯罪行為，但因意志以外的原因未獲得任何非法收益，被害人實(shí)際取得的這一部分“借款”如何處理？

以2017年12月上海浦東新區(qū)判決的“李某某、盧某某等詐騙”一案為例，[注]參見(2018)滬0115刑初1941號(hào)李某某、盧某某等詐騙一審刑事判決書。被害人顧某因沉迷賭博而向李某某犯罪團(tuán)伙多次借款。顧某實(shí)際取得借款30余萬元，但債務(wù)被惡意累加至450萬元并簽訂借據(jù)。犯罪團(tuán)伙成員帶顧某至澳門賭場(chǎng)完成450萬元的資金走賬，并于2017年7月取兩張金額分別為人民幣100萬元的借據(jù)向上海市閔行區(qū)人民法院提起訴訟并要求被害人顧某歸還欠款及利息。犯罪團(tuán)伙成員于2017年8月被全部抓獲。至一審為止，被害人實(shí)際借款43.7萬元，歸還借款15.5萬元。剩余的28.2萬元的借款是否應(yīng)當(dāng)被追回？《上海意見》和《浙江意見》都未對(duì)這個(gè)問題作出相應(yīng)規(guī)定，《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》首次針對(duì)此問題作出了規(guī)定，“對(duì)被害人從犯罪嫌疑人、被告人處實(shí)際獲得并使用的本金，應(yīng)當(dāng)依法追繳”。若追回借款，考慮到被害人的特殊地位，應(yīng)當(dāng)如何實(shí)施以降低二次傷害的可能？

(四)團(tuán)伙組織架構(gòu)查證難

研究發(fā)現(xiàn)，各個(gè)犯罪團(tuán)伙都存在幕后的實(shí)際出資人。但由于資金分散給各個(gè)二級(jí)頭目，甚至更低級(jí)的成員，資金源頭查證困難，易存在漏網(wǎng)之魚。索債階段中經(jīng)常出現(xiàn)的“平賬”就是各個(gè)犯罪團(tuán)伙之間“合作”的最重要環(huán)節(jié)。部分案件也是因?yàn)檗k理一個(gè)團(tuán)伙犯罪時(shí)牽扯出多個(gè)其他團(tuán)伙。

以上海市“天甘”、“怡智”、“浩威”公司案件為例，公安機(jī)關(guān)在辦理上海天甘資產(chǎn)管理有限公司涉嫌詐騙犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)朱某犯罪團(tuán)伙與天甘公司存在密切的業(yè)務(wù)往來，懷疑其涉嫌犯罪。同時(shí)，在偵辦上海怡智投資咨詢有限公司(以下簡稱怡智公司)涉嫌詐騙等犯罪過程中，又發(fā)現(xiàn)浩威公司與怡智公司存在業(yè)務(wù)往來，亦涉嫌犯罪。后經(jīng)審理查明，2015年初起，黃某等人從事個(gè)人借貸業(yè)務(wù)，后通過注冊(cè)成立天甘公司和控制怡智公司，分設(shè)業(yè)務(wù)部、后勤部、網(wǎng)簽部、催債組等部門，由黃某等人伙同其他多名被告人，以“無抵押貸款”等民間借貸為誘餌，實(shí)施“套路貸”犯罪行為騙取被害人錢財(cái)。[注]參見上海法院首次對(duì)三名“套路貸”人員判無期徒刑！“，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2679267。該案件共牽扯4個(gè)犯罪團(tuán)伙，犯罪團(tuán)伙人數(shù)多達(dá)36人，作案時(shí)長達(dá)3年之久。此類團(tuán)伙協(xié)作的案件人員組織龐大、關(guān)系復(fù)雜，言詞證據(jù)收集、書面證據(jù)固定、抓捕時(shí)機(jī)確定都十分困難。此外，各“平賬”團(tuán)伙間是否涉嫌共同犯罪的查證及其主觀共同犯罪故意證據(jù)的收集難度都相當(dāng)大。

三、解決“套路貸”案件偵查難點(diǎn)的理論探索

(一)“套路貸”案件與民事借貸糾紛的區(qū)別

“套路貸”案件與“借貸糾紛”在證據(jù)形式上存在一定相似點(diǎn)，如雙方簽字的借貸合同、資金來往記錄等。實(shí)踐中“套路貸”案件經(jīng)常與“高利貸”案件混淆。高利貸通常被認(rèn)為是“高于國家利率規(guī)定的民間借貸”，“本質(zhì)上是一種平等主體之間的商品交換關(guān)系”[5]。民間借貸糾紛屬于民事法律調(diào)整的范圍，“套路貸”案件與民間借貸存在本質(zhì)的區(qū)別。

1.民間借貸合同的簽訂，即使約定利率高于國家利率，也體現(xiàn)了平等主體之間的意思自治。借款人對(duì)合同中的本金和利息都有充分認(rèn)識(shí)，知曉應(yīng)當(dāng)按期歸還借款及利息的合同義務(wù)和法律后果。合同不會(huì)因利率高于國家規(guī)定而當(dāng)然無效。而“套路貸”案件中，犯罪嫌疑人對(duì)于虛高的金額含糊其辭，通常冠以“行規(guī)”、“保證金”、“違約金”等五花八門的名義，而非民間借貸中的利息。由于犯罪嫌疑人的欺詐或脅迫手段，借款人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或迫不得已而簽訂了合同，在《合同法》上屬無效合同。

2.民間借貸與“套路貸”犯罪主要獲利途徑不同。民間借貸中出借人是以收取高額利息為目的，依靠收取利息獲得收益。而“套路貸”案件的出借人是假借借貸之名，企圖非法占有借款人及其家人名下的房產(chǎn)或車輛等財(cái)產(chǎn)，以此獲得巨額非法收益。

3. 民間借貸與“套路貸”犯罪最顯著的區(qū)別在于，民間借貸違約主要是因?yàn)榻杩钊藷o力償還借款，逃避債務(wù)產(chǎn)生。出借人依靠利息獲利，因此實(shí)際上并不希望違約發(fā)生。而“套路貸”案件中的借款人會(huì)積極主動(dòng)制造借款人違約。有的出借人在約定還款時(shí)間時(shí)選擇有歧義的表述方式，有的將還款時(shí)間精確到分，有的約定當(dāng)面還款但突然失蹤。出借人故意制造各種情況使得借款人“被違約”，從而迅速展開索債行為。有抵押物的占有抵押物并設(shè)法轉(zhuǎn)移所有權(quán)，無抵押物的找人平賬或向本人及親屬索要巨額違約金。

(二)“套路貸”案件的定性方法

根據(jù)判決書和媒體曝光的案件來看，“套路貸”犯罪的主要作案手段如圖7所示。犯罪嫌疑人在尋找到合適的作案目標(biāo)后，主要實(shí)施簽訂合同、制造銀行流水、惡意認(rèn)定違約、強(qiáng)行索債等行為。犯罪嫌疑人主觀上表現(xiàn)出明顯的非法占有目的，但客觀行為可能觸犯不同的罪名，在案件辦理中應(yīng)當(dāng)隨著偵查工作深入，做出相應(yīng)的調(diào)整。

1.合同簽訂階段的行為定性。在簽訂合同階段要注意判斷，被害人是由于犯罪嫌疑人隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而簽訂虛高借款合同，還是因?yàn)槠扔诜缸锵右扇耸┘拥母鞣N壓力而簽訂合同。實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)過這樣的情況、犯罪嫌疑人為引誘被害人簽訂巨額借款合同，前期會(huì)給予幾次真實(shí)的借款，取得被害人信任后伺機(jī)與其簽訂虛高借款合同。倘若被害人不肯簽，犯罪嫌疑人會(huì)將之前未還的借款一并索取，加上恐嚇、威脅等手段，最終被害人不得不簽訂遠(yuǎn)高于真實(shí)借款金額的合同。2014年4月11日《最高人民檢察院關(guān)于強(qiáng)迫借貸行為適用法律問題的批復(fù)》中規(guī)定，“以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財(cái)物，符合刑法第263或者第274條規(guī)定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任?！币虼?，如果被害人當(dāng)真缺乏借貸經(jīng)驗(yàn)，對(duì)犯罪嫌疑人采用的話術(shù)信以為真而簽訂借貸合同的情形，應(yīng)當(dāng)初步定性為“詐騙罪”；若被害人對(duì)犯罪嫌疑人的作案手段有一定認(rèn)識(shí)，迫于壓力不得不簽訂借貸合同的，應(yīng)當(dāng)定性為“敲詐勒索罪”或“搶劫罪”

圖7 “套路貸”犯罪模式示意圖

2.索債階段的行為定性。索債階段的定性最為復(fù)雜，根據(jù)圖示可以發(fā)現(xiàn)，索債的手段主要有口頭威脅、提起民事訴訟、限制人身自由、毆打、非法占有抵押物等。采用不同的手段觸犯的罪名并不相同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作出不同的定性。

(1)欺詐與脅迫手段并存的索債行為的定性。詐騙罪一般認(rèn)為是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。處分財(cái)產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)與欺騙行為存在因果關(guān)系。詐騙罪的基本構(gòu)造如圖8所示：

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，采用威脅方法，強(qiáng)行奪取公司財(cái)物，數(shù)額較大的行為。其基本構(gòu)造如圖9所示：

圖8詐騙罪基本構(gòu)造示意圖

圖9敲詐勒索罪基本構(gòu)造示意圖

刑法理論對(duì)于欺詐與敲詐勒索行為并存的定性問題主要存在三種觀點(diǎn)：“獨(dú)立定性說”、“競(jìng)合說”與“具體分析說”。我國大多數(shù)學(xué)者贊成具體分析說[6]。筆者也贊成具體分析說。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，消極自由是否缺乏是詐騙罪與敲詐勒索罪在罪質(zhì)層面的根本差異?！拔覀兛梢砸罁?jù)被害人是否陷入心理強(qiáng)制狀態(tài)，認(rèn)定索債行為的性質(zhì)。如果被害人受到心理強(qiáng)制，被害人的隨之行為可能成立敲詐勒索罪；反之，則成立詐騙罪?！盵7]具體到“套路貸”案件中，只有當(dāng)被害人相信借款事實(shí)，犯罪嫌疑人取得財(cái)物并未使被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制的情況下，才能認(rèn)定為詐騙罪。若被害人因口頭威脅、限制人身自由、遭受毆打、未經(jīng)訴訟程序非法占有抵押物而給付財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。

犯罪嫌疑人通過提起民事訴訟索債的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步根據(jù)具體情況思考。假設(shè)表面的借貸關(guān)系真實(shí)，犯罪嫌疑人聲稱的民事訴訟并未提起或未出判決結(jié)果，被害人的意志自由因犯罪嫌疑人的惡害通告而受到了更多限制，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪；若犯罪嫌疑人已提起民事訴訟，或已進(jìn)入審判、執(zhí)行程序，被害人因此而遭受財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

(2)訴訟欺詐騙取財(cái)物行為的定性。以提起民事訴訟的方式索債除了符合敲詐勒索罪或者詐騙罪的犯罪構(gòu)成以外，還可能與虛假訴訟罪競(jìng)合。

《刑法修正案(九)》新增了“虛假訴訟罪”，規(guī)定：“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。” 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》可知，“妨害司法秩序、嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”必須達(dá)到法院“基于捏造的事實(shí)采取財(cái)產(chǎn)保全或者行為保全措施的、開庭審理，干擾正常司法活動(dòng)或基于捏造的事實(shí)作出裁判文書、制作財(cái)產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書”等標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上”便達(dá)到“數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)”，可處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。因此一般而言，數(shù)額如果達(dá)到詐騙罪的“較大”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，“訴訟代理人、證人、鑒定人等訴訟參與人與他人通謀，代理提起虛假民事訴訟、故意作虛假證言或者出具虛假鑒定意見，共同實(shí)施刑法第三百零七條之一前三款行為的，依照共同犯罪的規(guī)定定罪處罰；同時(shí)構(gòu)成妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

(三)實(shí)際借款的定性

1.實(shí)際借款的不當(dāng)?shù)美麑傩?。我國《民法總則》第122條規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，被害人從“套路貸”案件的犯罪團(tuán)伙實(shí)際借得的本金應(yīng)當(dāng)屬于民法上的“不當(dāng)?shù)美?。一般認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美某闪l件包括“一方受有利益、他方受有損失、受益與受損之間有因果關(guān)系、沒有合法根據(jù)。”[8]被害人從犯罪嫌疑人處借得本金使其財(cái)產(chǎn)總額增加，犯罪嫌疑人因借出本金使其財(cái)產(chǎn)總額減少，受益與受損間存在因果關(guān)系。根據(jù)最高人民法院審理的“(2017)最高法民終647號(hào)”案件，“出借人通過向社會(huì)不特定對(duì)象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，所簽訂之民間借貸合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效?！?/p>

2.借款行為的不法原因給付屬性。被害人從犯罪嫌疑人處取得的利益沒有法律上的原因。犯罪嫌疑人的給付行為是基于詐騙的故意，也就是基于不法目的，屬民法上的不法原因給付行為。不法原因給付指的就是違反強(qiáng)行法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。不管是大陸法系的不法原因給付制度，還是英美法系的不法約定制度，主流的民法規(guī)制路徑幾乎是一樣的：“基于不法原因的給付或基于不法約定而移轉(zhuǎn)的金錢、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)均不得要求返還，除非不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方?！盵9]借出的本金在民法上失去了救濟(jì)途徑，刑法是否可以對(duì)這筆借款進(jìn)行規(guī)制？有的學(xué)者提出，“正因?yàn)榭紤]到不法原因給付者的財(cái)物喪失了法益的要保護(hù)性，所以也就不需要?jiǎng)佑眯谭右员Ｗo(hù)?！盵10]

3.筆者認(rèn)為，借出的本金應(yīng)屬于刑法上“供犯罪所用的本人財(cái)物”，是為實(shí)施侵財(cái)犯罪而付出的必要金錢誘餌。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第20條也明確規(guī)定：“對(duì)于名義上為被害人所得、但在案證據(jù)能夠證明實(shí)際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施后續(xù)犯罪所使用的‘借款’,應(yīng)予以沒收?！钡沁@個(gè)認(rèn)定存在時(shí)間點(diǎn)上的困難：判斷本人財(cái)物的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)施犯罪時(shí)還是實(shí)施犯罪后。倘若以實(shí)施犯罪的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，借出的本金顯然屬于犯罪嫌疑人所有，被害人獲取的本金應(yīng)當(dāng)予以沒收[注]江蘇鹽城經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院審理的黃某、唐某等尋釁滋事罪一審刑事判決書[(2018)蘇0991刑初117號(hào)]首次作出“被告人黃某退出的犯罪所使用‘借款’人民幣8500元，依法予以沒收”的判決。；倘若以實(shí)施犯罪后的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，借出本金占有即所有，應(yīng)屬被害人本人財(cái)物。[11]無論選擇哪個(gè)時(shí)間作為標(biāo)準(zhǔn)，在案件偵辦或?qū)徖頃r(shí)，本金都是由被害人實(shí)際取得，或者已經(jīng)使用完畢，此時(shí)予以追繳或沒收，實(shí)際當(dāng)中存在非常大的困難。被害人原本就處于受害一方，再對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)、扣押亦有雪上加霜之意味。但從反詐騙的角度來說，對(duì)本金的追繳確有合理之處?！疤茁焚J”案件的被害人之所以選擇非正規(guī)途徑借款，少數(shù)確實(shí)出于實(shí)際需要，但大多數(shù)出于賭博、非理性消費(fèi)、本身征信記錄不良等原因。對(duì)借出的本金置之不理，讓被害人(尤其是未遭受財(cái)物損失的被害人)獲得并無法律上原因的金錢并揮霍，其示范效應(yīng)不可忽視。

四、“套路貸”案件的具體偵查方法

(一)擴(kuò)大案件來源，保持打擊“套路貸”高壓態(tài)勢(shì)

公安部明確將嚴(yán)厲打擊“套路貸”類違法犯罪活動(dòng)作為深化掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的具體舉措，以切實(shí)維護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)治安大局穩(wěn)定。除了法院移送的案件，“套路貸”案件多數(shù)以債務(wù)糾紛引發(fā)的打架斗毆、限制人身自由、尋釁滋事等警情的形式進(jìn)入公安機(jī)關(guān)視野。因此，在日常接處警過程中應(yīng)注意甄別案件的基本性質(zhì)，特別注意在索債過程中出現(xiàn)聚眾鬧事、尋釁滋事、非法侵入住宅、非法拘禁、故意傷害的情況。同時(shí)應(yīng)當(dāng)甄別是否為逃避真實(shí)債務(wù)，借“套路貸”被害的理由逃避債務(wù)的虛假報(bào)案?，F(xiàn)場(chǎng)處置警情時(shí)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)詢問被害人是否牽涉民間借貸，若出現(xiàn)虛高的借款合同應(yīng)當(dāng)高度警惕。尤其應(yīng)注意借款雙方關(guān)于約定虛高金額的名目以及是否存在轉(zhuǎn)單平賬行為。偵查機(jī)關(guān)也應(yīng)增強(qiáng)發(fā)現(xiàn)和打擊犯罪的主動(dòng)性，發(fā)揮陣地控制優(yōu)勢(shì)，及時(shí)獲取與“套路貸”案件相關(guān)的犯罪情報(bào)，并對(duì)相關(guān)證據(jù)與犯罪行為進(jìn)行同步固定，有條件的情況下及時(shí)避免被害人遭受財(cái)物損害的情況發(fā)生。

(二)掌握“套路貸”案件犯罪模式，搜集關(guān)鍵性證據(jù)

“套路貸”犯罪團(tuán)伙組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜、分工明確、犯罪手法嫻熟，有的團(tuán)伙還會(huì)配備專業(yè)律師“指導(dǎo)”法律問題，給偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件、收集證據(jù)、控制贓物都帶來了很大的挑戰(zhàn)。針對(duì)此類犯罪案件，在分析和總結(jié)已掌握的犯罪模式基礎(chǔ)上，要摸索出有效的方法進(jìn)行偵查。

1.以被害人為切入點(diǎn)。仔細(xì)詢問被害人獲得借款途徑的信息來源、借款原因、簽訂合同的具體過程、簽訂虛高的借款合同是否存在威脅行為。重點(diǎn)把握被害人簽訂合同時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)，根據(jù)因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)還是心理強(qiáng)制簽訂，初步認(rèn)定分別涉嫌詐騙或敲詐勒索。

2.重點(diǎn)圍繞犯罪嫌疑人的犯罪行為。及時(shí)固定犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)賬和索債的資金來往證據(jù)。確定犯罪嫌疑人取款地點(diǎn)以及交易方式，及時(shí)獲取有關(guān)部門的協(xié)助，調(diào)取監(jiān)控錄像、銀行流水和轉(zhuǎn)賬記錄。犯罪嫌疑人向被害人收回的本金、利息和所謂的“違約金”、“保證金”、“中介費(fèi)”、“服務(wù)費(fèi)”等各種名義的費(fèi)用，均應(yīng)納入犯罪數(shù)額范疇予以準(zhǔn)確查證。[12]

3.摸清全案的犯罪模式。通過詢問、訊問，掌握犯罪嫌疑人認(rèn)定被害人違約的方式，通過書證及人證的收集，證明犯罪嫌疑人制造違約的主觀惡意。重點(diǎn)詢問被害人被索債的情況，索債的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、對(duì)象、手段等都應(yīng)當(dāng)作詳細(xì)記錄。若索債過程中涉及暴力，應(yīng)當(dāng)及時(shí)了解是否形成損傷，及時(shí)拍照固定，有必要的應(yīng)當(dāng)委托鑒定。若涉及非法拘禁，應(yīng)當(dāng)問清楚持續(xù)時(shí)間和地點(diǎn)。

(三)適時(shí)抓捕歸案，深挖串并案線索

《上海意見》指出：“有證據(jù)證明三人以上組成較為嚴(yán)密和固定的犯罪組織，有預(yù)謀、有計(jì)劃地實(shí)施‘套路貸’犯罪，已經(jīng)形成犯罪集團(tuán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)，對(duì)首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！?對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪，注意串并研判、深挖徹查，防止就案辦案，依法加快辦理。

針對(duì)正在進(jìn)行的“套路貸”犯罪案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密布控，掌握犯罪團(tuán)伙的人員信息、組織架構(gòu)；發(fā)現(xiàn)與其他犯罪團(tuán)伙存在平賬交易的情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)并進(jìn)行串并案。在摸清犯罪團(tuán)伙的具體涉案人員后，適時(shí)收網(wǎng)，及時(shí)抓捕并開展訊問，切忌打草驚蛇而致證據(jù)被銷毀。因此，通過前期偵查要及時(shí)查清犯罪團(tuán)伙的具體情況，包括人數(shù)、分工、參與的案件等?！案鳌劫~’犯罪團(tuán)伙之間的共同犯罪故意既可能是事前聯(lián)絡(luò)等形式的直接故意，也可能是放任危害結(jié)果發(fā)生的間接故意?！盵13]應(yīng)當(dāng)根據(jù)團(tuán)伙成員對(duì)彼此團(tuán)伙實(shí)施行為的認(rèn)識(shí)程度，成員之間是否存在交叉，資金來往的流向、頻率、次數(shù)等來證明團(tuán)伙間的共同犯罪故意。

(四)充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，減少被害人損失

《刑事訴訟法》第162條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪的，應(yīng)記錄在案，隨案移送，并在起訴書中寫明有關(guān)情況?！钡?1條第2款規(guī)定：“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素?！毙薷暮蟮姆l對(duì)偵查階段能否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度依舊給人以似是而非的感覺。[14]對(duì)偵查階段是否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的問題，學(xué)界存在不同的聲音。有學(xué)者明確提出偵查階段不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度：“認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的訴訟節(jié)點(diǎn)限制，只能在審查起訴階段和審判階段發(fā)揮特定優(yōu)勢(shì), 而不能適用于偵查階段?！盵15]

筆者支持如下觀點(diǎn)：偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)、查明案件事實(shí)的職責(zé)不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在偵查階段的適用。[16]在侵財(cái)類案件中，偵查機(jī)關(guān)非常重要也非常艱巨的任務(wù)之一就是追贓。被害人比起關(guān)心犯罪嫌疑人是否得到應(yīng)有懲罰，更關(guān)心損失財(cái)物是否能夠失而復(fù)得，能得多少的問題。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用能更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，也有利于節(jié)約偵查資源，獲得更大的偵查效益。盡管偵查階段如何適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并不清晰，但筆者認(rèn)為，在保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益和保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、合法性的前提下，可以在偵查階段主動(dòng)勸說犯罪嫌疑人認(rèn)罪、退贓。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪和退贓情況如實(shí)記錄在案，并在《起訴意見書》中寫入認(rèn)罪情況。