段 超

（中國人民解放軍國防大學(xué) 政治學(xué)院（西安校區(qū)），陜西 西安 710068）

一、引言

“一帶一路”倡議的廣泛推進，為西部企業(yè)進入國際市場提供了新的發(fā)展契機，涉外投資企業(yè)的規(guī)模及數(shù)量呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢，2015年我國甚至出現(xiàn)了資本輸入向資本輸出的華麗轉(zhuǎn)變，用實踐證明了英國學(xué)者鄧寧的投資周期發(fā)展理論，即一國對外直接投資凈額（即對外直接投資額與吸收外國企業(yè)直接投資額的差值）與該國的經(jīng)濟發(fā)展水平呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。然而，在趨勢走好的同時，也出現(xiàn)了許多諸如高鐵受挫、華為并購被查等不利的案例，我國涉外投資風(fēng)險較多，亟待提供相關(guān)法律保護。目前我國涉外投資的法律保護不足尚多，難以適應(yīng)日益增長的涉外投資需求。因此，探討“一帶一路”倡議背景下我國涉外投資法律保護的完善，這具有極其重要的現(xiàn)實意義。

二、相關(guān)概念界定及理論基礎(chǔ)

（一）相關(guān)概念界定

1.“一帶一路”倡議?！耙粠б宦贰背h是習(xí)近平主席在2013年訪問中亞四國及印度尼西亞期間提出的構(gòu)想。李克強總理在2014年《政府工作報告》中將其列入全年的工作重點。該倡議主要包含“一帶”即“絲綢之路經(jīng)濟帶”，“一路”即“21世紀海上絲綢之路”。該倡議的全面實施是我國履行大國義務(wù)所提出的“帶動亞洲、非洲、歐洲乃至世界各國之間的貿(mào)易往來，促進全球經(jīng)濟自由化流動的偉大工程”。其本著平等互惠、合作共贏的基本訴求，謀求東西方之間的高效合作與交流，以古絲綢之路的基本路徑為輻射源，覆蓋東亞及歐洲沿線，將兩大板塊有效銜接，蘊藏著巨大的發(fā)展前景。

2.涉外投資。涉外投資是國際投資的重要延伸，其屬于當(dāng)中的次級概念。涉外投資是通過劃定資產(chǎn)跨國增值的基本發(fā)展目標，將自身所擁有的資產(chǎn)轉(zhuǎn)向國外進行投資，以實現(xiàn)其基本的盈利目的[1]。顯然，其中必然涉及資本的輸出與輸入轉(zhuǎn)換，“輸出”是本國向國外進行投資，“輸入”則是外國向本國的資本輸入。這其中要涵蓋企業(yè)對其資本的控制與管理，需要對法律范圍內(nèi)的權(quán)利與義務(wù)予以明確。

3.涉外投資爭端。涉外投資爭端是指在涉外投資活動中，參與各方主體之間產(chǎn)生的爭端，主要包括國家之間、私人涉外投資者之間及私人投資者與投資接受國政府之間的爭端。該類爭端的特殊性主要體現(xiàn)在，一方面爭端雙方之間的法律地位有所區(qū)別，另一方面引發(fā)爭端的原因復(fù)雜，使得爭端解決存在較大的難度，需要探索普遍適用的國際投資爭端解決機制。

（二）“一帶一路”倡議背景下涉外投資法律保護的特殊性

1.跨區(qū)域性。“一帶一路”倡議輻射的國家眾多，不僅具有亞太屬性，更橫跨亞歐兩大洲，地緣經(jīng)濟的范圍持續(xù)延伸，參與成員（國家、企業(yè)）及資金總額較大，因此涉外投資中所發(fā)生的各種矛盾及問題必然呈現(xiàn)明顯的跨區(qū)域性。由于經(jīng)濟發(fā)展和政治文化差異的存在，使得必須形成區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定予以規(guī)范，謀求最終的求同存異。

2.多功能性。“一帶一路”倡議的推行是我國政府站在國際發(fā)展大局所形成的基本構(gòu)想，其賦予了太多的歷史使命和人類使命，在此背景下的涉外投資蘊含著更深層次，更多維度和更高水平的合作期望，旨在通過凝聚相關(guān)參與方力量，來構(gòu)建包容、開放和互動的全新發(fā)展格局。

3.規(guī)則化。由于涉外投資所涉及的是國際交易，所參與的各國準入及管理標準的參差不齊，必然需要建立各國共同認可的貿(mào)易協(xié)定，盡量消除背景差異，謀求可能產(chǎn)生的問題和有效解決方法。為了更好地解決問題，各國都需要認可“自由貿(mào)易區(qū)式的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定”，形成類似TPP、TTIP的國際協(xié)定，規(guī)則化趨勢明顯。

（三）涉外投資爭端的法律保護方式

1.司法保護。司法保護主要是指通過訴訟的方式謀求法律保護。司法解決方式一般指訴訟，即爭端當(dāng)事雙方自愿將爭端提交至具有管轄權(quán)的法院，由法院依法作出判決。根據(jù)法院的不同，可將其分為國際及國內(nèi)訴訟，前者涉及外國法院及國際法院兩種形式。對于接受投資的東道國而言，其外國法院是指投資方的母國法院，這就存在爭議一方可能是一個國家，存在國家主權(quán)豁免的特殊情況，即除非接受投資的東道國同意，否則，其不受外國法院的管轄。而國際法院則是指國際性的司法機構(gòu)，目前主要有聯(lián)合國國際海洋法庭等；后者則是指接受投資的東道國的國內(nèi)法院依據(jù)本國的法律進行判決。

2.仲裁裁決。仲裁裁決是依據(jù)雙方事先簽署的協(xié)議，由專門的仲裁機構(gòu)予以裁決，其具備獨立裁決、快速專業(yè)的基本優(yōu)勢，很受國際社會的普遍認可。日常處理中，爭端雙方一般會依據(jù)實際，首選友好協(xié)商，只有在協(xié)商不成的情況下才會進行仲裁裁決，目前主要有國際商會仲裁院、解決投資爭端國際中心（ICSID）等仲裁機構(gòu)。

三、現(xiàn)行涉外投資法律保護存在的基本問題

（一）涉外投資保險保障缺失

1.承保組織缺乏獨立性。我國涉外投資的承保組織一般是由中國出口信用保險公司來承擔(dān)，雖然單從法律意義上講該公司擁有獨立的法人資格，但其是由國家政府進行出資成立，擁有頒布相關(guān)政策及法規(guī)的權(quán)力，這就使得其在具體運作上類似于我國的行政機關(guān)的管理，政治性凸顯，與客觀所需的涉外投資保險機構(gòu)模式大相徑庭，缺乏獨立性，影響了有關(guān)制度的切實實施，也不利于部門之間相互監(jiān)督。

2.投保人概念界定模糊?？v觀我國目前涉外投資保險的相關(guān)法律，數(shù)量較少，且對一些重要問題的規(guī)定模糊，法律法規(guī)嚴謹性存在缺失，投保人概念界定模糊，西方一些發(fā)達國家將涉外投資的投保人范圍限定為具有本國國籍即可，就算是外國企業(yè)也可以投保。這就使得在同等條件下，我國的界定形式不利于我國企業(yè)涉外投資活動的保護。

3.代位求償權(quán)法律保護存在空缺?，F(xiàn)行僅有的相關(guān)法律法規(guī)只是對涉外投資保險的承保范圍進行了簡單劃定，而缺乏對保險公司的基本實施及“代位求償權(quán)”的實現(xiàn)規(guī)定。由于我國締結(jié)的大多數(shù)雙邊貿(mào)易協(xié)定都會涉及“代位求償權(quán)”的內(nèi)容，而國內(nèi)的法律法規(guī)并未有與之配套的法律內(nèi)容，這就使得投資中發(fā)生的諸多權(quán)利、義務(wù)得不到有效實施，無法有效降低涉外投資的風(fēng)險。

（二）國內(nèi)有關(guān)涉外投資的立法缺陷

1.缺乏配套完整的法律體系?，F(xiàn)階段我國有關(guān)涉外投資的法律法規(guī)主要是以部門規(guī)章及一些政策性文件為主，整體處于相對混亂的狀態(tài)，缺乏配套完整的法律體系。部門規(guī)章及政策性文件的法律地位在“位階排列上”畢竟遠低于法律，其形成程序及內(nèi)容把握上缺乏足夠的嚴謹性，極易受政治事件或經(jīng)濟事件影響，使得投資者投資時“對法的可預(yù)見性”有限，極易出現(xiàn)還未走出國門就已被國內(nèi)紛繁變化的政策文件弄暈方向的尷尬境地。

2.對涉外企業(yè)保護的范圍有限。目前我國進行涉外投資活動的主要是大型國有企業(yè)，其與一些進行涉外投資的民營企業(yè)相比，必然擁有較高的資金及資源優(yōu)勢，因此現(xiàn)行的法律法規(guī)只是強調(diào)對國有企業(yè)的法律保護，保護范圍有限，對一些民營企業(yè)的保護更是存在欠缺，這就挫傷了一些中小企業(yè)在境外投資的積極性。

3.涉外投資監(jiān)管不到位。目前對于涉外投資的監(jiān)管沒有明確的管理規(guī)定，參與的管理部門多，所涉及的管理權(quán)力難以集中統(tǒng)一，且涵蓋的審批權(quán)限從中央到地方各層面的部門繁多，審批及管理內(nèi)容極易重疊[2]。這既降低了相關(guān)部門的工作效率，又使得實際監(jiān)管過程中“監(jiān)管職能”難以到位，且影響涉外投資的正常進行。

（三）國際涉外投資法制不健全

1.多邊投資協(xié)定操作性欠缺。我國現(xiàn)行大多數(shù)投資協(xié)定是以一些“原則性規(guī)定”為基本方式，可操作性欠缺。多數(shù)多邊投資協(xié)定并不是在“一帶一路”倡議后才有的，可以追溯到改革開放中期，當(dāng)時就已經(jīng)涵蓋了諸多一帶一路沿線國家。這固然對現(xiàn)在的涉外投資及其發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，但同時也存在較大缺陷。以中國平安集團起訴比利時政府為例，由于當(dāng)時簽訂協(xié)定時規(guī)定“只允許與征收補償額有關(guān)的爭議提交仲裁”，導(dǎo)致ICSD以缺乏管轄權(quán)為由駁回平安集團的訴訟請求①《中華人民共和國政府和比利時-盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》第四條第一款。。

2.稅收間接征收認定缺乏統(tǒng)一標準。征收主要是指一國為實現(xiàn)某種利益（一般為社會公共利益），以公權(quán)力為手段剝奪或者限制其境內(nèi)的合法私人財產(chǎn)的行為，凸顯了私權(quán)讓位于公共利益的基本理念，其合法性源于國家主權(quán)。投資自由化的發(fā)展，促使直接征收逐漸被不直接轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的間接征收所替代，但對于該方式國際上并未形成一致的標準。我國雖然在相關(guān)法律中有征收條款，但都是較為籠統(tǒng)的闡述，只是用“與征收類似的措施”來進行闡釋，具體標準缺失。例如“或任何具有直接或間接剝奪締約另一方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資的效果”“不得采取征收有化或類似措施”。雖然中國與他國簽訂的大部分BIT協(xié)定在附件中對于間接征收的范圍作出了一些限制，但其余均是以一句話帶過。

3.“公平與公正待遇”的適用條件模糊。關(guān)于“公平與公正待遇”，我國與相關(guān)國家的投資協(xié)定并未對其是否適用于“投資準入前”進行明確規(guī)定，且其適用范圍也缺乏嚴格界限劃定。例如，在中俄協(xié)定（BIT）中規(guī)定該待遇適用于“投資和與該投資相關(guān)的活動”，而中芬雙邊投資協(xié)定則規(guī)定該待遇僅適用于投資，兩個協(xié)定的規(guī)定并不統(tǒng)一；且關(guān)于“與該投資相關(guān)的活動”包括哪些情況、內(nèi)容，相關(guān)協(xié)定并未作出具體說明；對于何為公平公正，相關(guān)協(xié)定也沒有給出具體可操作的標準。

四、我國涉外投資法律保護的有效完善

（一）完善涉外投資保險的法律保護

1.設(shè)立專門的涉外投資保險機構(gòu)。我國應(yīng)設(shè)立專門為涉外投資提供保險的機構(gòu)，要特別強調(diào)在承保過程中明確分離公權(quán)力與私權(quán)力，嚴格區(qū)別審批機構(gòu)和承保機構(gòu)。在法律性質(zhì)的劃分上，需界定擁有獨立法人資格的企業(yè)法人為保險承保機構(gòu)，自負盈虧、獨立經(jīng)營，開展專門的涉外投資保險業(yè)務(wù)，嚴格脫離行政干涉。此外，可以采取“雙邊投資保險和單邊投資保證相結(jié)合”的模式，并以雙邊投資保險模式為主，促進我國涉外投資的發(fā)展，將國內(nèi)法律機制和國際保險規(guī)則有機結(jié)合，從而達到合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險的效果。

2.嚴格界定投資者與投保人的界限。在保險法律法規(guī)完善的過程中，要明晰投資者與投保人的基本條件。目前各國認定海外投資保險中“投資者條件”的標準雖不統(tǒng)一，但大部分都涵蓋了“本國公民、法人或其他組織機構(gòu)、外國企業(yè)或組織機構(gòu)”等。我國投資者要想進行涉外投資活動并向保險公司投保，必須滿足“經(jīng)主管部門審批、滿足規(guī)定的資格和具有相關(guān)能力的基本條件”。然而，在實際運作中，能完全滿足該條件的只能是國有企業(yè)，但顯然難以適應(yīng)涉外投資的基本需求。今后應(yīng)允許諸如自然人個體和民營企業(yè)在內(nèi)的其他主體也參與涉外投資市場。

3.明晰代位求償權(quán)利范圍。根據(jù)《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》規(guī)定，代位是“在對投保人支付或同意支付賠償時，投保人對東道國其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利或索賠權(quán)應(yīng)由機構(gòu)代位”，從而確認了MIGA 的代位求償權(quán)。在雙邊投資條約和區(qū)域性投資條約中，以相互承認對方國家的海外投資保險機構(gòu)的代位求償權(quán)為主要內(nèi)容。我國參與制定多邊投資條約時，一方面要堅持從宏觀層面進行代位求償權(quán)條款的總體認可，但需對一些并未將該內(nèi)容專門規(guī)定的國家進行代位求償權(quán)的基本確定。另一方面，要對其基本的權(quán)利范圍進行有效限定，涉外投資保險機構(gòu)通過代位獲得的權(quán)利或者請求權(quán)不應(yīng)超過該投資者原有的權(quán)利或者請求權(quán)，也不能損害締約另一方已經(jīng)獲得的該投資者的原有權(quán)利或者請求權(quán)。

（二）健全國內(nèi)涉外投資立法保護

1.以保護投資為重點進行法律調(diào)整。由于涉外投資輻射區(qū)域的廣泛性，使得投資者在實際投資過程中往往會遭遇各類風(fēng)險，這不僅包括一些商業(yè)領(lǐng)域的風(fēng)險，也可能會卷入到政治風(fēng)險之中。涉外投資法律的制定更多的是針對一些政治風(fēng)險問題的規(guī)避與解決，一般而言，其特殊性就在于商業(yè)性并不明顯，這主要是因為接受投資的東道國在進行外資管理或?qū)嵤┢渌袨闀r所發(fā)生的影響投資者利益的行為而導(dǎo)致投資者發(fā)生重大損失[3]。在這里，投資者作為一種私權(quán)主體，在擁有主權(quán)的國家面前，畢竟力量薄弱、無法與之抗衡，即使利益受到了損害，也難以以平等主體的身份尋求救濟。這就需要在立法層面上進行以投資保護為重點的法律調(diào)整，在保障資金安全與市場穩(wěn)定前提下盡可能降低海外投資門檻，由事前審查轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞髮彶?，以期促使更多有海外投資動機的國內(nèi)企業(yè)能夠順利的進入國際市場。此外，需要將現(xiàn)行效力層級較低而雜亂的各種規(guī)章規(guī)范加以梳理，結(jié)合目前中國在投資市場的雙重身份和未來發(fā)展趨勢，對《涉外投資促進法》《涉外投資管理法》《涉外投資保險法》等涉外投資功能性單行法律進行調(diào)整。

2.擴大涉外投資保護范圍。在涉外投資環(huán)節(jié)中，我國企業(yè)需明確從地域跨度上來講，一方面我們有強大的國家政府作為國際交往的強大支撐，另一方面其所涉及的“境外”是一種不同于國內(nèi)經(jīng)濟及市場發(fā)展狀況的投資環(huán)境，因此必須對其基本情況進行全面了解，這就需要在投資立法中注重投資法律保護范圍的擴大。一方面要明確立法權(quán)限，明晰全國人大及其常委會、國務(wù)院及其各部委等在涉外投資立法方面的權(quán)限范圍，明確其調(diào)整對象及適用范圍，消除越權(quán)立法及法出多門的現(xiàn)象；另一方面，也需要對現(xiàn)有法律進行系統(tǒng)整合，及時削減不適應(yīng)內(nèi)容，對一些內(nèi)容相抵的條款加以修正規(guī)范，保障涉外投資法律規(guī)范的集中化、系統(tǒng)化，以便投資者可以及時掌握法律調(diào)整動態(tài)，合理利用相關(guān)法律維護自身利益。

3.健全私人投資者涉外投資監(jiān)管?！耙粠б宦贰背h的全面實施，為民營企業(yè)的走出去發(fā)展規(guī)劃提供了更多的可能，他們更加積極地?zé)嶂杂谔剿鲊庑碌钠髽I(yè)生存和發(fā)展空間，一躍成為境外投資的積極主體[4]。因此，在涉外投資的保護上應(yīng)多注重為民營企業(yè)創(chuàng)造更多的生存空間和平等競爭的機會，將對外投資政策制定向非公有企業(yè)適當(dāng)傾斜。針對其之特殊情況，在涉外投資問題上，健全涉外投資監(jiān)管。對私人投資者涉外投資監(jiān)管主要是設(shè)立涉外的投資體事前審查及成立后的實際運行過程監(jiān)管，根據(jù)投資者的投資請求，分析投資利弊，維持持續(xù)監(jiān)管，實時監(jiān)控投資情況，及時發(fā)布投資訊息及政策調(diào)整，確保涉外投資監(jiān)管的實時到位。

（三）完善國際涉外投資法律保護

1.對多邊投資協(xié)定實施針對性調(diào)整。根據(jù)我國涉外投資的實際情況，在對多邊投資協(xié)定實施針對性調(diào)整的過程中，一方面要及時調(diào)整雙方投資協(xié)定的側(cè)重點，明確其宗旨不僅僅是為了招商引資，更是要在滿足各方利益的前提下，保障參與主體權(quán)利與義務(wù)的平等；明晰對涉外投資的基本保護，以確保在遭遇風(fēng)險時有法可依。另一方面，要對協(xié)定的基本內(nèi)容進行條文細化，不能只是局限于籠統(tǒng)的原則性規(guī)定；在條約的調(diào)整范圍、待遇標準和爭端解決機制等方面都應(yīng)明確、具體，使其更具操作性和實踐性，從而提高我國涉外投資活動的安全性。

2.規(guī)范稅收間接征收認定程序。第一，要對征收行為進行嚴格界定，在明確間接征收定義的前提下，適當(dāng)調(diào)整間接征收的風(fēng)險范圍，例如中國—印度BIT 協(xié)定中對于間接征收的規(guī)定：東道國有意采取一項或者一系列措施來使投資者陷于無法產(chǎn)生實質(zhì)收益或者無法產(chǎn)生產(chǎn)出回報的境地，且這一項或者這一系列的措施并不涉及正式的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者對財產(chǎn)的徹底奪取。這明顯構(gòu)成了間接征收的特征，從抽象的角度對間接征收的性質(zhì)做出了規(guī)定。2015年中國—韓國自由協(xié)定也采取附件的形式對間接征收問題進行進一步解釋①2015年《中國-韓國自由貿(mào)易協(xié)定》附件12-B 中“締約雙方確定對以下事項的共同理解：一、除非一締約方的行為或者一系列行為對一項涵蓋投資的有形或者無形權(quán)利造成影響，否則不能構(gòu)成征收……”。第二，在對間接征收補償標準的細化問題上，既要摒棄全有或全無的補償原則，又要將統(tǒng)一性補償與列舉具體考量因素相結(jié)合，以明確間接征收補償?shù)臉藴市?，有效平衡東道國與投資者的利益[5]。第三，強化間接征收過程中所產(chǎn)生爭端的裁決透明度，加強投資者與東道國、投資者與仲裁庭之間的溝通交流，確保最終裁決的公平公正，以實現(xiàn)矛盾的有效化解。

3.擴大國民待遇適用范圍。涉外投資國民待遇的擴大主要分為“準入前國民待遇”及“準入后國民待遇”[6]。前者主要是指締約國投資者在進入東道國投資市場時，其市場行為應(yīng)具有本國投資者同等的法律地位，其中包括其享受權(quán)利與履行義務(wù)與本國投資者的完全一致。準入階段的市場行為主要是指該企業(yè)在進行最終投資前的準備環(huán)節(jié)，如其企業(yè)的成立、規(guī)模擴大等內(nèi)容。準入后的市場行為指企業(yè)根據(jù)特定法律許可成立后，在后續(xù)的經(jīng)營、管理、變更等權(quán)利上與本國投資者享有同等待遇[7]。無論時間點在準入前還是準入后，外資的國民待遇都屬于涉外投資待遇的基本內(nèi)容，有必要擴大其適用范圍，這將有助于提高企業(yè)在東道國的競爭力。

五、結(jié)束語

“一帶一路”倡議的深入實施，使得涉外投資的范圍及所涉及區(qū)域不斷拓展。由于東道國政治、經(jīng)濟及文化環(huán)境與投資者母國的差異，使得涉外投資活動呈現(xiàn)出一定的復(fù)雜性，為涉外企業(yè)埋下了諸多的風(fēng)險隱患。因此，實施全面的涉外投資法律保護十分必要。本文通過對“一帶一路”倡議下涉外投資的初步剖析，指出了涉外投資法律保護存在的基本問題。進而，針對法律保護的完善，提出了一些值得思考的建議。希望能夠幫助我國涉外投資企業(yè)在“一帶一路”倡議背景下實現(xiàn)更加長遠的發(fā)展利益。