王 琦

一、案情及問題意識(shí)

被害人吳某2008年患上宮頸癌，在2014年至2017年3月期間，因術(shù)后轉(zhuǎn)移在醫(yī)院多次化療。2017年5月23日，吳某因疼痛難忍在家服農(nóng)藥（一種低毒除草劑）自殺，后被家人及時(shí)送醫(yī)院救治。自此至6月中旬，吳某多次請(qǐng)求相識(shí)多年的徐某某駕車撞死自己（吳某丈夫王某也參與了勸說），以擺脫痛苦，徐某某多次拒絕后最終于15日同意。當(dāng)晚20時(shí)許，徐某某在約定地點(diǎn)開車將吳某撞倒，隨后撥打110報(bào)警，吳某被送往醫(yī)院，但其不配合治療，6月17日主動(dòng)出院，19日凌晨死于家中。經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人吳某系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭死亡；車輛撞擊所致?lián)p傷對(duì)其死亡進(jìn)程稍有影響；其被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷2級(jí)。①該鑒定意見是3份鑒定書的結(jié)論匯總，分別是法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書、法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書、檢驗(yàn)報(bào)告。法院認(rèn)為，被告人徐某某及王某系共同犯罪，均構(gòu)成故意殺人罪未遂，綜合考慮犯罪情節(jié)、犯罪后如實(shí)供述罪行、得到被害人近親屬的諒解等因素，分別對(duì)徐某某和王某判處有期徒刑3年緩刑3年和有期徒刑2年緩刑2年。②參見江蘇省句容市人民法院（2018）蘇1183刑初字第13號(hào)刑事判決書。一審判決做出后，2名被告人均未提出上訴。（以下簡(jiǎn)稱“癌患囑托殺人案”）

本案中，在被害人死亡結(jié)果出現(xiàn)的情況下，法院為什么判處了故意殺人罪未遂？判決書并沒有具體闡述認(rèn)定未遂的理由，理論上，只可能是否定了死亡結(jié)果和故意殺人實(shí)行行為之間的因果關(guān)系。法院之所以否定了因果關(guān)系，可以想到的理由為：1.根據(jù)法醫(yī)的鑒定意見，被害人的死因系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭，即使沒有徐某某的撞擊，對(duì)于病入膏肓、命不久矣的吳某而言，死亡結(jié)果也無可避免，即沒有結(jié)果回避可能性，所以，否定因果關(guān)系。①本文所稱的因果關(guān)系系廣義上的，即結(jié)果最終歸屬于行為人的“作品”。2.根據(jù)法醫(yī)的鑒定意見，車輛撞擊所致?lián)p傷對(duì)其死亡進(jìn)程只是稍有影響，很容易聯(lián)想到日本的著名判例——大阪南港案②大阪南港案的案情大致是，被告人在第一現(xiàn)場(chǎng)對(duì)被害人施加暴行，致其因內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而處于失去意識(shí)的狀態(tài)，之后被告人將被害人放置大阪南港材料倉(cāng)庫(kù)（第二現(xiàn)場(chǎng)），然后離開。次日凌晨，被害人因顱內(nèi)出血而死，但被害人在活著的時(shí)候，被第三者用四棱木棒毆打頭部，引起顱內(nèi)出血擴(kuò)大，可能造成死亡時(shí)間若干提前，但多大程度上提前了被害人的死亡時(shí)間是無法查明的。日本最高裁判所1990年11月20日判決，參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第22頁(yè)。，即對(duì)結(jié)果稍有影響的“作用力”不改變因果流程，死亡結(jié)果不歸屬于該“作用力”。3.被害人吳某被撞后，及時(shí)送往醫(yī)院，但她拒絕手術(shù)，并私自出院，屬于介入因素異常，切斷了撞擊行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。但是，這幾個(gè)理由是否合理，值得進(jìn)一步反思，倘若肯定了因果關(guān)系，被告人就成立故意殺人罪既遂，那么量刑又是否恰當(dāng)？法院是否為了追求較輕的刑罰，以“以刑制罪”的態(tài)度含糊其辭地認(rèn)定成了未遂。所以，要對(duì)本案合理的定罪量刑，首先得明確故意殺人罪因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在結(jié)果犯中，即便存在實(shí)行行為和構(gòu)成要件結(jié)果，也只有肯定了因果關(guān)系才能成立既遂。財(cái)產(chǎn)犯罪的因果關(guān)系往往呈現(xiàn)為人和物的關(guān)系，而侵犯人身法益的犯罪，其行為和結(jié)果的關(guān)系呈現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系，容易介入其他因素，因此，因果關(guān)系的判斷更為復(fù)雜。③參見鄒兵建：《刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究》，《政治與法律》2015年第12期。特別是，當(dāng)涉及被害人特殊體質(zhì)或有介入因素存在時(shí)，死亡結(jié)果能否歸屬于行為人的實(shí)行行為，往往成為難題。最高人民法院主辦的《刑事審判參考》和《人民法院案例選》中涉及的因果關(guān)系判斷的疑難案例，也是集中在這2類情況。并且針對(duì)2類情況分別有不同的裁判規(guī)則。就前者而言，基本沿襲了傳統(tǒng)理論——“必然·偶然”因果關(guān)系理論，行為人以輕微傷害行為擊中他人非要害部位，導(dǎo)致被害人因特殊體質(zhì)而死亡的，應(yīng)肯定兩者之間的因果關(guān)系；就后者而言，最高人民法院的立場(chǎng)摒棄了傳統(tǒng)理論，有的案例的說理中既有德日原因說的影子，又朦朧透露著相當(dāng)因果關(guān)系說；有的案例直接援引相當(dāng)因果關(guān)系說的基本立場(chǎng)。④參見楊海強(qiáng)：《刑法因果關(guān)系的認(rèn)定——以刑事審判指導(dǎo)案例為中心的考察》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第3期。

就本案而言，能否歸到以上2類情況中去，答案并非不言自明。首先，本案不是典型的被害人特殊體質(zhì)問題。被害人特殊體質(zhì)討論的情況是，行為人行使輕微暴力，但結(jié)合被害人的身體內(nèi)所存在的特殊體質(zhì)或隱性病變導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生⑤參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第101頁(yè)。，行為人的行為毫無疑問地或絕對(duì)地導(dǎo)致了被害人生命的終結(jié)。而本案被害人吳某作為一個(gè)晚期癌癥患者，撞擊行為發(fā)生之時(shí)，其已經(jīng)表現(xiàn)為典型的惡液質(zhì)，車輛撞擊所致?lián)p傷對(duì)其死亡進(jìn)程只是稍有影響。其次，本案屬于有介入因素的情形。存在介入因素主要討論的是，行為人行為后由于特殊情況的介入而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。⑥同注e。從法醫(yī)給出的鑒定意見看，表面上本案類似于日本的大阪南港案，日本學(xué)理上往往強(qiáng)調(diào)介入因素（第二暴力）只是“造成了導(dǎo)致死亡時(shí)間提前等若干影響”⑦[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。，“不過是讓腦出血的范圍擴(kuò)大、讓死亡時(shí)間提前了幾分鐘”⑧[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第57頁(yè)。。大阪南港案所談?wù)摰闹攸c(diǎn)是死亡結(jié)果是否歸屬于第一行為人的行為（第一暴力），而本案在撞擊行為之前并不存在外力作用（侵犯被害人生命、身體法益的實(shí)行行為）。不過，本案的介入因素另有所指，被害人被送到醫(yī)院后，拒絕治療，并自行出院，可以歸為存在介入了被害人的行為。

本案看似簡(jiǎn)單，實(shí)則涉及因果關(guān)系判斷上的所有難題。具體而言，包括以下問題：1.從事實(shí)因果關(guān)系到法律因果關(guān)系的二層次判斷在故意作為犯中是否應(yīng)當(dāng)維持。2.如果維持二層次判斷，用來判斷事實(shí)因果關(guān)系的條件公式（非p則非q）中，非p是純粹的消去還是以法之期待行為替代；q又應(yīng)當(dāng)抽象到什么程度。3.在肯定了事實(shí)因果關(guān)系后，被害人拒絕治療并強(qiáng)行出院的介入因素是否切斷撞擊行為到死亡的因果流程，這屬于法律因果關(guān)系的判斷內(nèi)容。以下，本文首先提出在查清案件事實(shí)意義上堅(jiān)持二層次判斷是必要的，再分別提出事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的具體判斷規(guī)則，然后將其應(yīng)用于該案例的分析。

二、因果關(guān)系二層次判斷的必要性

當(dāng)前，二層次分析框架是兩大法系因果關(guān)系理論最大的共識(shí)：在大陸法系，不論是客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)因果關(guān)系理論都遵循從事實(shí)判斷再到規(guī)范判斷的基本步驟，“因果性和歸責(zé)的分離是一種信條學(xué)的成就”①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2007年版，第239頁(yè)。；英美法系的雙層次因果關(guān)系理論也是在科學(xué)判斷的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步做規(guī)范判斷，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系經(jīng)過了“事實(shí)”（but-for規(guī)則）和“價(jià)值”（近因理論）兩個(gè)層次的篩選，才能成為追求刑事責(zé)任根據(jù)的因果關(guān)系。②參見劉士心：《美國(guó)刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第29頁(yè)；沈琪：《英美刑法中的近因判斷及其啟示》，《比較法研究》2014年第2期。近年來，我國(guó)刑法因果關(guān)系理論業(yè)已“去哲學(xué)化”，區(qū)分形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的二層次判斷模式也被認(rèn)為具有合理性③參見陳興良：《刑法因果關(guān)系：從哲學(xué)回歸到刑法學(xué)》，《法學(xué)》2009年第7期。，既得到了實(shí)務(wù)的肯定④參見于同志、康瑛：《張潤(rùn)博過失致人死亡案——輕微暴力致人死亡案件如何定性》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第50頁(yè)。還有指導(dǎo)案例在裁判理由部分明確將二層次判斷分別稱為“事實(shí)因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”。參見李曉慶、沈亮：《趙金明等故意傷害案——持刀追砍致使他人洇水逃避導(dǎo)致溺水死亡的如何定罪》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第55集），法律出版社2007年版，第21-26頁(yè)。，也得到了諸多理論上的支持。⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第183-193頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第93-100頁(yè)；陳興良：《刑法總論精釋》（上），人民法院出版社2016年版，第200頁(yè)。

在故意作為犯的因果關(guān)系判斷上，德國(guó)和日本采取了不同的進(jìn)路，德國(guó)是“條件關(guān)系+客觀歸責(zé)理論”，日本是“實(shí)行行為+相當(dāng)因果關(guān)系理論（或者危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化理論）”，因此，德國(guó)毫無疑問是二層次分析框架，其條件關(guān)系的判斷是事實(shí)判斷，不考慮規(guī)范因素，又被稱為等值理論⑥也有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，因果關(guān)系（即本文所指的事實(shí)法律關(guān)系）和客觀歸責(zé)兩者至今不曾分離。這是因?yàn)?，所有今日客觀歸責(zé)理論所需要的判斷公式都沒有脫離條件公式的判斷邏輯。參見許玉秀：《主觀與客觀之間》，法律出版社2008年版，第205-206頁(yè)。；而日本在適用條件公式時(shí)以實(shí)行行為作為起點(diǎn)⑦參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第112頁(yè)。，判斷規(guī)則中摻雜了規(guī)范的考量，因果關(guān)系的判斷是否要維持二層次區(qū)分模式，理論上有不同意見。否定說如山口厚教授認(rèn)為，條件關(guān)系判斷中包含事實(shí)因果關(guān)系的判斷和結(jié)果回避可能性的判斷，但如果條件關(guān)系的判斷如此地規(guī)范化，事實(shí)因果關(guān)系的確立就沒有獨(dú)立意義了。⑧參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第45頁(yè)。在判斷實(shí)行行為的危險(xiǎn)性向結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化時(shí)，當(dāng)然就包含著行為與結(jié)果間的事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，因此，直截了當(dāng)?shù)匾杂袩o危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化就足以認(rèn)定，而無需兩個(gè)階段分別檢驗(yàn)。①參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，法律出版社2018年版，第59頁(yè)。日本晚近以來的判例也有不區(qū)分事實(shí)性判斷和規(guī)范性判斷的傾向。②參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第65頁(yè)。但日本的通說仍是分為兩個(gè)階段進(jìn)行判斷。

近年來，我國(guó)學(xué)者指出了條件說的困境，也開始反思將事實(shí)歸因和規(guī)范歸責(zé)二層次判斷奉為“圭臬”所存在的諸多問題。一方面，討論歸因終究是為了解決歸責(zé)問題，某一條件對(duì)于結(jié)果而言是否構(gòu)成原因，取決于從什么目的上來說，即規(guī)范性的考慮充斥在因果分析中，純粹的條件事實(shí)分析不可能單獨(dú)存在。③參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。既然歸因和歸責(zé)層面都涉及規(guī)范評(píng)價(jià)，那么何不把事實(shí)歸因與規(guī)范歸責(zé)合二為一，以歸責(zé)取代從歸因到歸責(zé)的二分模式，減少規(guī)范評(píng)價(jià)的重復(fù)性。④參見楊緒峰：《條件說的困境與結(jié)果歸責(zé)的類型化》，《中國(guó)刑事法雜志》2015年第4期。另一方面，在事實(shí)因果關(guān)系的判斷中，條件公式并非唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，在無法將相關(guān)行為與其他的作用因素分離的場(chǎng)合，如擇一因果關(guān)系、累積因果關(guān)系、經(jīng)集體表決的產(chǎn)品責(zé)任案件；以及以流行病學(xué)因果關(guān)系、風(fēng)險(xiǎn)升高理論為代表的概率提升型因果類型，都要放棄條件公式。⑤同注c。還有學(xué)者認(rèn)為，流行病學(xué)因果關(guān)系屬于“歸責(zé)突破歸因”，雖然未能明確歸因，但畢竟對(duì)歸因提出了一定程度的要求，將其適用范圍限制為公害犯罪中，是“無歸因就沒有歸責(zé)”原則的例外。⑥參見鄒兵建：《論刑法歸因與歸責(zé)關(guān)系的嬗變》，《刑事法評(píng)論》2012年第2期。有必要指出的是，兩層次判斷模式的第一層和第二層的名稱并沒有形成統(tǒng)一。由上可見，不少學(xué)者分別命名為“歸因”和“歸責(zé)”，但“歸責(zé)”一詞在不同語(yǔ)境下有多種語(yǔ)義，如在犯罪構(gòu)成的主觀方面也經(jīng)常使用。為避免產(chǎn)生歧義，并與我國(guó)指導(dǎo)案例中的用語(yǔ)保持一致，本文分別將兩個(gè)層次稱為“事實(shí)因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”。

筆者認(rèn)為，區(qū)分事實(shí)認(rèn)定和規(guī)范評(píng)價(jià)的二層次判斷模式具有重要意義，自康德提出人只能是目的而不能成為工具以來，在自由保障機(jī)能的限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)便具有難以撼動(dòng)的正當(dāng)性。當(dāng)我們說“如果甲不開搶打乙，乙就不會(huì)死”時(shí)，實(shí)際上具有3個(gè)背景信息：其一，開槍可以打死人；其二，甲對(duì)乙開了槍；其三，在當(dāng)時(shí)特定的場(chǎng)合，除了甲的開槍行為，沒有其他的可以導(dǎo)致乙死亡的因素。以上3個(gè)信息，第一個(gè)是關(guān)于自然法則的，后兩個(gè)是關(guān)于具體的事實(shí)經(jīng)過的。⑦參見鄒兵建：《條件說的厘清與辯駁》，《法學(xué)家》2017年第1期。所以，強(qiáng)調(diào)事實(shí)因果關(guān)系的必要性和獨(dú)立地位，毋寧是要求司法工作人員查清自然法則和有關(guān)具體的事實(shí)經(jīng)過。如果不能了解和掌握自然法則就不能肯定事實(shí)因果關(guān)系，例如，倘若對(duì)某種藥物的作用機(jī)理缺乏全面認(rèn)識(shí)，就無法判斷如果孕婦沒有服用此藥物，新生兒是否依然會(huì)畸形；如果不查明具體的事實(shí)經(jīng)過，就無法找出導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，進(jìn)而容易迷失在規(guī)范的判斷中。

在刑事案件的訴訟活動(dòng)中，最大程度地揭曉案件事實(shí)的責(zé)任歸于控方，相應(yīng)的，在事實(shí)問題（如死因）無法查明的情況下，就應(yīng)當(dāng)適用存疑有利于被告原則，否定因果關(guān)系。例如，指導(dǎo)性案例“楊道計(jì)等故意傷害案”，就可以很好地說明這個(gè)問題。2010年8月10日7時(shí)，被告人楊某某等4人手持鎬把、木棍等工具對(duì)被害人進(jìn)行毆打。后被害人被及時(shí)送往醫(yī)院，并順利做了脾切除術(shù)、脾尾破裂修補(bǔ)術(shù)等手術(shù)，術(shù)后進(jìn)入ICU監(jiān)護(hù)治療。8月14日被害人轉(zhuǎn)到309醫(yī)院治療，22日被害人的親屬不顧醫(yī)生的勸阻，接其回原籍治療，23日下午被害人死亡，24日下葬。公安人員趕到被害人老家時(shí)，發(fā)現(xiàn)其親屬正在辦理喪事，且拒絕開棺驗(yàn)尸，法醫(yī)僅憑病歷材料無法判斷死因。據(jù)此，法院不能認(rèn)定被害人的死亡系被告人的傷害行為所致，只能認(rèn)定楊道計(jì)等人故意傷害致被害人重傷。①參見王雪楓、馬巖：《楊道計(jì)等故意傷害案——僅有被害人家屬證言證實(shí)被害人死亡的，能否認(rèn)定被害人死亡？如何認(rèn)定傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第89集），法律出版社2013年版，第34-38頁(yè)。如果不區(qū)分事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，直接按照“有無危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化”來規(guī)范判斷，被告人對(duì)被害人實(shí)施了嚴(yán)重的暴力，其蘊(yùn)含了致被害人死亡或嚴(yán)重?fù)p害其身體健康程度的危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果（死亡）中實(shí)現(xiàn)，就將死亡結(jié)果歸屬于被告人，而不問被害人從309醫(yī)院出院后具體發(fā)生了什么，顯然不利于被告人的自由保障。

又如，指導(dǎo)性案例“張潤(rùn)博過失致人死亡案”，就是明確了具體的死因而正確地肯定了因果關(guān)系。被告人張某某與被害人甘某某互毆，期間，張某某用拳頭打到被害人面部致其倒地摔傷頭部，2周后在醫(yī)院搶救無效死亡，法醫(yī)鑒定被害人死因系重度顱腦損傷。辯護(hù)人辯解稱因摔傷而導(dǎo)致的重度顱腦損傷及腦疝不是被害人的全部死因，死因還包括肺部感染等并發(fā)癥。但法院判決指出，肺部感染等并發(fā)癥也主要由顱腦損傷所致，因此，張某某的行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在“引起與被引起”的關(guān)系。②參見于同志、康瑛：《張潤(rùn)博過失致人死亡案——輕微暴力致人死亡案件如何定性》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第48-53頁(yè)。即被害人的死因系顱腦損傷及其引發(fā)的肺部感染并發(fā)癥，但究其根本都是由于頭部摔傷所致。再如，醫(yī)生甲為了毒殺患者乙，故意給乙注射毒藥，導(dǎo)致乙死亡。事后查明，即使是注射了正確的治療用藥，乙也會(huì)因?yàn)槠涮厥怏w質(zhì)而死亡。雖然給乙注射毒藥和注射治療用藥都會(huì)導(dǎo)致乙死亡，但兩個(gè)事實(shí)經(jīng)過是不同的，注射毒藥的場(chǎng)合，被害人的特殊體質(zhì)并沒有發(fā)揮作用。

三、事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定

事實(shí)因果關(guān)系通常通過條件公式加以判斷，即“假設(shè)某一行為不存在，同樣的結(jié)果還會(huì)不會(huì)發(fā)生”。這個(gè)判斷公式中，有2個(gè)需要討論的基本問題：首先，什么是“行為不存在”。條件公式又被稱為假定消去公式，禁止添加假定情況通常是條件公式最強(qiáng)調(diào)的適用前提之一，對(duì)于作為犯而言，就是要消去現(xiàn)存的作為，以純粹的不作為作為假定條件。但是，條件公式原本就是以假象世界作為問題，不得添加假定情況的說法和“非p則非q”的思考方法是相互矛盾的。因而不能不考慮，假定沒有行為人的行為，所能預(yù)想到的事態(tài)的走向。③參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第55頁(yè)；黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），臺(tái)灣元照出版公司2012年版，第271頁(yè)；[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第175頁(yè)。這一問題就關(guān)系到理論上一個(gè)復(fù)雜的概念——結(jié)果回避可能性，欠缺結(jié)果回避可能性到底是什么意思？故意犯要考慮結(jié)果回避可能性嗎？其次，什么是“同樣的結(jié)果”。眾所周知，具體的結(jié)果觀是條件公式另一個(gè)限定條件，即死亡結(jié)果不是被害人“遲早會(huì)死亡”之類的抽象結(jié)果，而是指具體時(shí)間、樣態(tài)下的死亡結(jié)果。④參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第93頁(yè)。然而，如果將具體的結(jié)果觀貫徹到底，將特定的行為人、特定的行為方式，乃至?xí)r間、地點(diǎn)等細(xì)節(jié)要素都分毫不誤地描述進(jìn)來，條件公式就會(huì)被架空，變得毫無意義。⑤參見杜治晗：《假定的因果關(guān)系反思：具體問題與歸因思維》，《刑事法評(píng)論》2017年第1期。再者，與法益毫無關(guān)系的屬性不屬于“具體結(jié)果”的內(nèi)容⑥參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第49頁(yè)，如家屬抱住垂死者痛哭，使其頭部由左側(cè)朝向右側(cè)，如果連“尸體的姿勢(shì)”都考慮在內(nèi)，結(jié)論就會(huì)荒誕不經(jīng)。因此，在多大范圍內(nèi)對(duì)結(jié)果進(jìn)行抽象就成為問題。以下分別展開討論。

（一）結(jié)果回避可能性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，缺乏結(jié)果回避可能性時(shí)排除結(jié)果歸屬通常針對(duì)的是過失犯。①參見車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)》，《法學(xué)研究》2009年第5期。即結(jié)果確實(shí)由違反了注意義務(wù)的行為所惹起，但即使行為人實(shí)施了合法的替代行為，結(jié)果也同樣會(huì)發(fā)生的場(chǎng)合，由于欠缺了受非難的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)或是違反注意義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，也就欠缺了結(jié)果的可歸屬性。這種情況幾乎全部發(fā)生在過失犯中。②參見[德]沃爾夫?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責(zé)：結(jié)果歸責(zé)理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，《刑事法評(píng)論》2012年第1期。其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，為了與實(shí)施了法所期待的行為就不受處罰這一判斷結(jié)論保持一致。③參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第50頁(yè)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，故意犯同樣要考慮結(jié)果回避可能性，但就其體系地位而言又有差異。一種見解把結(jié)果回避可能性作為包括故意作為犯在內(nèi)的犯罪成立的一般要件，將其體系性位置定位為因果關(guān)系論（即對(duì)應(yīng)本文的事實(shí)因果關(guān)系層面）。在該見解下，條件公式所表明的是行為與結(jié)果之間邏輯上的結(jié)合關(guān)系，其任務(wù)就是用來判斷結(jié)果回避可能性。④這種觀點(diǎn)即邏輯上的結(jié)合說，因?yàn)榘褩l件關(guān)系的判斷理解為從刑法目的出發(fā)進(jìn)行的規(guī)范性判斷，因此又被稱為規(guī)范性條件關(guān)系說。參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第52頁(yè)。另一種見解也將結(jié)果回避可能性作為過失犯和故意犯共通的要件來對(duì)待，因?yàn)閮蓚€(gè)在外觀上看起來相同的案例，如果僅以“邪惡的意思”為理由就肯定犯罪成立是不對(duì)的。只不過結(jié)果回避可能性的相關(guān)判斷極具規(guī)范性，應(yīng)定位于法律因果關(guān)系論。⑤參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第46頁(yè)、第50頁(yè)。其認(rèn)為，在前文所舉之例中，醫(yī)生甲給患者乙注射毒藥導(dǎo)致乙死亡，但事后查明，即使是注射了正確的治療用藥，乙也會(huì)因?yàn)槠涮厥怏w質(zhì)而死亡。如果醫(yī)生是過失為之則無罪，故意為之則為故意殺人罪，這不合理。

還有觀點(diǎn)區(qū)分了事實(shí)上的結(jié)果回避可能性和規(guī)范上的結(jié)果回避可能性。前者是指在假定沒有此行為（即不添加非現(xiàn)實(shí)的因素）的基礎(chǔ)上，看結(jié)果在物理上能否避免，這屬于條件關(guān)系之內(nèi)容，是作為犯、不作為犯、故意犯、過失犯所共通的“行為性”要求；后者是指以合義務(wù)的替代行為作為假定條件，再看同樣的結(jié)果能否避免，這是新過失論（甚至部分舊過失犯論者，如山口厚教授）所主張的，作為過失犯的要件而存在。⑥參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第56頁(yè)、第218-219頁(yè)。張明楷教授也在兩個(gè)不同的意義上提到了結(jié)果回避可能性：其一，只有具有法益侵害危險(xiǎn)的行為才是實(shí)行行為，（事實(shí)）因果關(guān)系的判斷以具有結(jié)果回避可能性為前提。如果缺乏結(jié)果回避可能性，就可以直接否認(rèn)實(shí)行行為，因而可以直接否定（事實(shí)）因果關(guān)系；其二，沒有結(jié)果回避可能性時(shí)，不能將結(jié)果歸屬于行為（即可以否定法律的因果關(guān)系）。參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第184頁(yè)、第189頁(yè)。

由此可以看出結(jié)果回避可能性在概念上的混亂，結(jié)合本文的主題——故意殺人罪，不同觀點(diǎn)之間的根本性對(duì)立在于，故意犯是否要考慮非現(xiàn)實(shí)的因素，包括第三人的行為、自然因素以及行為人自身的合法則行為。

從一般預(yù)防的角度出發(fā)，如果死亡結(jié)果遲早會(huì)發(fā)生或必然會(huì)發(fā)生，或者即使行為人不實(shí)施導(dǎo)致死亡的行為，別人也會(huì)實(shí)施同樣的行為，那么該行為對(duì)結(jié)果就沒有“支配力”，從刑罰的目的是遏制法益侵害將來（同樣情況下）發(fā)生來看，處罰該行為毫無意義。⑦參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第196頁(yè)?；诖耍撘娊鈴V泛考慮未發(fā)生的情況，對(duì)于自己的行為，假定的是“不違反法之期待行為”；對(duì)于第三人的行為，假定的是“能夠預(yù)測(cè)到的且是合法之行為”，例如，殺死即將被執(zhí)行死刑的罪犯的場(chǎng)合，死刑執(zhí)行官執(zhí)行死刑的行為就要作為假定條件；對(duì)于自然因素，則完全考慮為假定條件，例如，甲毆打乙的頭部致死，即使甲不毆打乙，幾乎在同一時(shí)刻也會(huì)有自然現(xiàn)象下的巨石落到乙頭上將其砸死，就要考慮巨石的下落。①參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，法律出版社2017年版，第47-49頁(yè)。

但是，以上見解存在疑問：其一，遏制法益侵害是在行為時(shí)點(diǎn)發(fā)揮作用，行為人在事前不可能知道事后看是否有結(jié)果回避可能性②同注a，第49頁(yè)。；其二，“同樣的結(jié)果遲早會(huì)發(fā)生或必然會(huì)發(fā)生”，事實(shí)上僅僅意味著同樣的結(jié)果發(fā)生的蓋然性很高而已，至于蓋然性達(dá)到多高才會(huì)使保護(hù)法益的最后一絲期待都破滅，是難以明確的；其三，“反正是要死的人，殺了也無所謂”，意味著刑法不保護(hù)已經(jīng)面臨其他危險(xiǎn)的法益，該結(jié)論無疑與刑法保護(hù)法益的價(jià)值立場(chǎng)相違背③參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第196-197頁(yè)。，否則每個(gè)人遲早都會(huì)死，無異乎殺人都無以構(gòu)成殺人罪。④參見黃榮堅(jiān)《：基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》，元照出版公司2012年版，第272頁(yè)；See Munby, James,“ Medicine and the Law of Homicide: A Case for Reform”, King’s Law Journal, Vol.23(3), 2012, p.213.在英美法的理論和實(shí)踐中，“被害人遲早會(huì)死或必然會(huì)死，行為人只是提早了死亡時(shí)間”不能成為否定因果關(guān)系的辯護(hù)理由。See Michael S Moore, Causation and Responsibility, Oxford University Press, 2009, p.429.事實(shí)上，第三方完全可能放棄致死行為，即便自然因素導(dǎo)致死亡避無可避，也是“天災(zāi)”，而法規(guī)范要禁止的是“人禍”，即行為人導(dǎo)致的死亡。更重要的是，即便同樣的結(jié)果能夠被很強(qiáng)地預(yù)測(cè)到，也不能抹殺具體的結(jié)果是由行為人的行為所引起這一事實(shí)，例如，射殺了正在游泳的被害人，即使不射殺，被害人也幾乎在同一時(shí)刻被鯊魚咬死，客觀事實(shí)是被害人中彈而亡，這是具體結(jié)果觀的應(yīng)有之義，而結(jié)果的具體化程度，將放在下面的“結(jié)果同一性”來討論。

因此，筆者認(rèn)為，為了與過失犯的合義務(wù)替代行為理論保持一致，故意犯應(yīng)考慮的假定情況只有行為人自己實(shí)施法之期待行為。雖然在絕大部分場(chǎng)合法之期待行為就是純粹的不作為，但也有例外，如，醫(yī)生甲故意給患者乙注射毒藥，致其死亡，但事后查明，即使給乙注射正確的治療用藥，乙也會(huì)因特殊體質(zhì)過敏而死。又如，護(hù)士X故意不給Y做皮試而直接注射某種藥物，致使Y發(fā)生過敏反應(yīng)而死，事后查明，即使做了皮試，也因Y的特殊體質(zhì)無法檢驗(yàn)出對(duì)藥物過敏。假定的就應(yīng)是行為人實(shí)施法之期待行為（注射治療用藥和做皮試），至于結(jié)果能否避免，則是下面要討論的結(jié)果同一性的內(nèi)容。

（二）結(jié)果的同一性

如前所述，問責(zé)對(duì)象的事實(shí)根據(jù)結(jié)果記述方式發(fā)生各種變化，進(jìn)而決定了因果關(guān)系的有無。有關(guān)結(jié)果的抽象化，除了在事實(shí)因果關(guān)系層面，舍棄與法益保護(hù)無關(guān)的細(xì)節(jié)從而縮小條件關(guān)系⑤如不當(dāng)?shù)靥嵩缡帐芰吮緛碛袡?quán)收受的承包款，在可謂之為“即使沒有被告人的欺騙，反正也會(huì)實(shí)施社會(huì)一般觀念上的同一支付”的場(chǎng)合，即可以理解為，欺騙與支付之間不具有條件關(guān)系。參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第49頁(yè)。；在法律因果關(guān)系層面還會(huì)擴(kuò)大結(jié)果歸屬的認(rèn)定范圍，如大阪南港案中，作為介入因素的第三者的行為是否切斷了第一行為人的因果關(guān)系，就取決于對(duì)結(jié)果的抽象化程度，日本理論上往往稱之為“結(jié)果的同一性”。筆者認(rèn)為，結(jié)果的抽象化是要放在事實(shí)因果關(guān)系中完成的任務(wù)，在大阪南港案中，如果這一問題不解決，就無法確定第三者行為與結(jié)果的條件關(guān)系。⑥大概是因?yàn)榇筅婺细郯缸罱K未能捕獲第三者，因此探討的重點(diǎn)就落在了第一行為人的歸責(zé)上，而涉及介入因素的場(chǎng)合往往是在法律因果關(guān)系中進(jìn)行討論，故結(jié)果的同一性就放在了法律因果關(guān)系中討論。

故意殺人罪的結(jié)果就是死亡。人向死而生，生命的意義就在于存續(xù)時(shí)間本身，生命法益是全有全無的，不能像身體法益或財(cái)產(chǎn)法益那樣進(jìn)行量化，以“輕傷以上”“情節(jié)嚴(yán)重”或“數(shù)額較大”作為處罰條件。因此，即使是瀕死的人的生命，也是受到絕對(duì)保護(hù)的。既然“一分一秒的生命都有價(jià)值”，那么就能導(dǎo)出“僅僅是提前了一點(diǎn)點(diǎn)死亡時(shí)間”的行為也是殺人行為。這就是“死亡時(shí)間說”的一貫立場(chǎng)和理由，即以死亡時(shí)間的同一性作為死亡同一性（結(jié)果同一性）的判斷基準(zhǔn)。①參見[日]橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ㄒ唬?，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第1期。

但是，“死亡時(shí)間說”存在諸多問題：其一，導(dǎo)致使健康狀況惡化的傷害都成了殺人。對(duì)被害人實(shí)施傷害行為，留下后遺癥，數(shù)年后被害人死亡，如果沒有后遺癥，被害人還能多活一段時(shí)間，難道能說當(dāng)初的傷害行為要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)嗎？②參見[日]高山佳奈子：《死因と因果關(guān)系》，《成城法學(xué)》2000年第63號(hào)，第178頁(yè)。其二，嚴(yán)格遵循時(shí)間說的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)中不具有可行性。如摟住將死的丈夫哭泣導(dǎo)致其提早了一秒死亡，是不可能作為殺人評(píng)價(jià)的。其三，事實(shí)上，一分一秒都有價(jià)值的不僅是生命法益，家里裝飾的繪畫，工廠里運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)器等所有的物品，一分一秒都有價(jià)值。但是，甲本想步行去工廠破壞機(jī)器，不知情的乙開車將甲送至工廠的場(chǎng)合，乙確實(shí)使得機(jī)器被破壞的時(shí)點(diǎn)提前了，但此結(jié)果不能歸屬于乙的開車行為。③參見[日]辰井聰子：《因果關(guān)系論》，有斐閣2006年版，第189頁(yè)。

基于以上反思，就發(fā)展出了“死因說”，即死亡結(jié)果的內(nèi)容就是死因，在死因同一性的范圍內(nèi)，認(rèn)可結(jié)果的同一性。④同注b。該觀點(diǎn)在大阪南港案中似乎也得到了日本最高裁判所的認(rèn)可：“在第一行為人的暴力已造成屬于被害人死因的傷害之時(shí)，即便其后第三者的暴力提早了被害人的死亡時(shí)間，仍可肯定第一行為人的暴力與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系，因此，原判判定本案構(gòu)成傷害致死罪是正確的?！雹萑毡咀罡卟门兴?990年11月20日判決，[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第22頁(yè)。

然而，死因這一概念的范圍相當(dāng)廣，死因同一性這一概念本身也有結(jié)論先行之嫌。例如，被害人因?yàn)樾袨槿说姆呕鹦袨楸蝗頍齻?，受到致命傷害，在醫(yī)院治療之際碰巧又遇醫(yī)院火災(zāi)，由此擴(kuò)大、惡化了當(dāng)初的燒傷傷情，最終死亡。在該場(chǎng)合下，既可以說是行為人當(dāng)初的放火行為所引起，也可以說是醫(yī)院的火災(zāi)導(dǎo)致了新的燒傷，形成了新的死因。⑥同注a。又如，讓溺水之人（置之不理的話在幾小時(shí)之內(nèi)會(huì)死，如果適當(dāng)治療的話能救活）飲水，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。如果介入因素大幅提早了死亡時(shí)間，再因死因相同（溺水而死或上例的燒傷而死）而否定介入因素與結(jié)果之間的條件關(guān)系，似乎有欠妥當(dāng)。

從生到死的轉(zhuǎn)換是一個(gè)過程，有些情況下，在即刻死亡這種形態(tài)下，死因的形成是直接帶來死亡；還有些情況，從死因形成到現(xiàn)實(shí)的死掉，需要幾天甚至幾周的時(shí)間，死亡的過程各種各樣，因此不可一概而論?；诖?，筆者認(rèn)為，結(jié)果同一性應(yīng)當(dāng)由死因和死亡時(shí)間兩個(gè)因素共同決定，當(dāng)其中一個(gè)因素影響非常強(qiáng)烈時(shí)，即可否定結(jié)果同一性。

首先，如果死因明顯轉(zhuǎn)換，就算對(duì)死亡時(shí)間沒有影響，也不是同一結(jié)果。例如，被害人失足從懸崖墜落或被人推下懸崖，在即將落地之時(shí)被他人開槍射殺，擊中頭部而死。被子彈射入頭部和身體撞擊地面受到強(qiáng)大沖擊力明顯是不同的死因，因此，死亡結(jié)果和射擊行為有條件關(guān)系。又如，假設(shè)在大阪南港事件中，第一行為人將顱內(nèi)已經(jīng)大面積出血而陷入瀕危狀態(tài)的被害人放置在板材倉(cāng)庫(kù)中，第三者以殺人的意思向被害人開槍，擊中被害人心臟，造成其死亡的場(chǎng)合也是如此。需要說明的是，死因是否同一，需要結(jié)合身體器官的各項(xiàng)運(yùn)作機(jī)理具體判斷，例如，前文所舉醫(yī)生對(duì)患者注射毒藥之例，盡管事后查明，患者具有特殊體質(zhì)，即使對(duì)其注射正確治療用藥，死亡也不可避免，被毒藥毒死和對(duì)治療用藥過敏而死，就是不同的死因。

其次，如果能夠清楚地證明死亡時(shí)間確有提前，或者很大程度上提前，也要否定同一性。例如，獵人甲誤把被害人當(dāng)做熊而開槍射擊，致使被害人中槍倒地，行為人見其血流不止、身體抽搐著痛苦掙扎，知道即使送往醫(yī)院也無力回天，于是又對(duì)著被害人心臟再次射擊，被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。事后查明，如果行為人不開第二槍，被害人也不過頂多再多活10分鐘。但如果能夠清楚地證明第二槍使尚存活的被害人立即死亡，就能夠肯定條件關(guān)系。當(dāng)然，死亡結(jié)果提前多久算是很大程度上提前了，是無法用計(jì)量時(shí)間具體說明的，因?yàn)?，假定的死亡時(shí)間畢竟是假定性的判斷，法醫(yī)的鑒定也是根據(jù)科學(xué)法則進(jìn)行還原，不可能精確到幾分幾秒。并且，如前所述，有些情況下，死亡時(shí)間不能以“點(diǎn)”來確定，而是有一定的“面（幅度）”①參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第91頁(yè)。，就大阪南港案而言，第三者的行為造成的外界作用（物理上的變動(dòng)）如果在第一暴力造成的死亡“面（幅度）”內(nèi)，則可以肯定結(jié)果同一性。②參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第63頁(yè)。

當(dāng)一個(gè)區(qū)域65歲及以上的老年人口占總?cè)丝诒戎爻^10%時(shí)，稱該國(guó)家或地區(qū)為老年型社會(huì)。而按戶籍人口計(jì)算，河南省65歲及以上人口占比于1998年開始突破7%，從此進(jìn)入老年型社會(huì)，至2015年65歲及以上人口占比達(dá)到9.6%。雖然離老齡社會(huì)還有一定的距離，但也需要引起我們的注意。此外河南省的人口結(jié)構(gòu)存在很大的問題，至2013年老年人口的年平均增長(zhǎng)率是總?cè)丝谀昶骄鲩L(zhǎng)率的2倍有余。因此研究河南省人口老齡化系數(shù)的變動(dòng)趨勢(shì)，可以為解決河南省人口老齡化問題提供參考。

再次，當(dāng)兩個(gè)因素都具有同一性或者都并非顯著不同，則結(jié)果具有同一性。在擇一競(jìng)合的場(chǎng)合，如甲乙在互不知情的情況下，分別向被害人水杯中投放足量可導(dǎo)致“閃電式”死亡的劇毒氰化物，被害人的死因和死亡時(shí)間都是同一的，甲和乙的行為均與死亡結(jié)果沒有條件關(guān)系。③德國(guó)學(xué)者設(shè)計(jì)的“岔道案”，即列車行使的前方發(fā)生山體崩塌，山體堵死了整條鐵路。列車司機(jī)已無法及時(shí)剎車避免撞山事故，行為人搬了岔道，使得列車從軌道行駛到右側(cè)軌道。列車無論在左側(cè)還是右側(cè)行駛，列車傾覆的原因（撞上山體）和時(shí)間都是同一的，因此，也可以肯定結(jié)果同一性。

四、法律因果關(guān)系的認(rèn)定

確定了事實(shí)因果關(guān)系后，就要看將結(jié)果歸屬于與結(jié)果具有條件關(guān)系的行為是否公平、正義，這是法律因果關(guān)系的判斷內(nèi)容。

近年來，相當(dāng)因果關(guān)系說已經(jīng)逐漸被我國(guó)司法實(shí)務(wù)所采納，已有數(shù)個(gè)指導(dǎo)性案例明確地表明了這一立場(chǎng)。④具體包括《刑事審判參考》第1117號(hào)、第1118號(hào)、第813號(hào)、第294號(hào)、276號(hào)指導(dǎo)案例等；以及《人民法院案例選》的王俊超故意傷害案以及張校搶劫案，參見陳興良、張軍、胡云騰：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2013年版，第432頁(yè)、第673頁(yè)。但是，裁判理由往往表述粗淺，只是泛泛言及判斷“相當(dāng)性”的3個(gè)因素，即“行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小”“介入因素的異常性大小”以及“介入因素對(duì)結(jié)果發(fā)生作用的大小”，至于孰優(yōu)孰劣，何者更具優(yōu)勢(shì)地位，都沒有具體說明。

傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說的判斷模式是，行為之后，在預(yù)見可能的限度之內(nèi)將介入因素（自然現(xiàn)象、行為人、被害人、第三者的行為）納入判斷素材，評(píng)估由行為引發(fā)結(jié)果這一進(jìn)程在經(jīng)驗(yàn)法則上能否謂之為通常現(xiàn)象。⑤同注 b ，第61頁(yè)。事實(shí)上，結(jié)果的抽象化在相當(dāng)因果關(guān)系說的認(rèn)定中是極為重要的影響因素。例如，日本判例“美國(guó)士兵交通事故后逃逸案”，X駕車時(shí)將A撞上汽車車頂，在沒有察覺的情況下繼續(xù)行駛4公里，坐在副駕駛的Y在汽車行進(jìn)中將A拽倒在馬路上，最終造成A死亡，但無法判明造成A死亡的跌打究竟是因起初的撞車引發(fā)，還是由后面的倒拽所引起。對(duì)此，日本最高裁判所認(rèn)為，Y的行為太異常，應(yīng)當(dāng)排除出判斷范圍，X的撞擊到A被倒拽，進(jìn)而摔倒在馬路上而死不能謂之為通常現(xiàn)象，因此沒有相當(dāng)性，否定因果關(guān)系。①日本最高裁判所1967年10月24日判決，參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第21頁(yè)。同樣是采取相當(dāng)因果關(guān)系說的原審判決將結(jié)果抽象為“A的死亡”，進(jìn)而認(rèn)為，X的撞擊到A的死亡可以謂之為通常，肯定因果關(guān)系?？梢园l(fā)現(xiàn)，兩個(gè)結(jié)論的差異源于“是否對(duì)結(jié)果與因果關(guān)系進(jìn)行抽象化及程度”②[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第61頁(yè)。。但是，既然在事實(shí)因果關(guān)系的判斷中強(qiáng)調(diào)具體的結(jié)果觀，那么，在法律因果關(guān)系的判斷中又極大地抽象化是沒有道理的。故而，結(jié)果的概括在兩層的因果關(guān)系判斷中應(yīng)當(dāng)是一致的。

但是，隨著大阪南港案的出現(xiàn)，日本的刑法理論開始反思相當(dāng)因果關(guān)系說，其一，相當(dāng)性的判斷構(gòu)造模糊，缺乏一個(gè)明確且統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；其二，在介入因素極為異常，但貢獻(xiàn)微乎其微的場(chǎng)合，相當(dāng)因果關(guān)系說就束手無策。③按照本文前述的認(rèn)定結(jié)果同一性的標(biāo)準(zhǔn)，大阪南港案中，即使存在第三者的暴力行為，因?yàn)樗酪驔]有改變，死亡時(shí)間也難以說有明顯提前，能夠肯定結(jié)果的同一性，第三者的暴力就不算介入因素。由此產(chǎn)生了“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”，1990年最高裁判所關(guān)于大阪南港案的判決明確了危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說④參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。，此后得到了理論界廣泛的支持和強(qiáng)化，甚至已經(jīng)成為通說。⑤參見[日]橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ㄒ唬?，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第1期。

危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說認(rèn)為，因果關(guān)系的發(fā)展過程，實(shí)際上是危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化過程。⑥參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第98頁(yè)。其判斷思路分為兩個(gè)步驟：第一步，明確內(nèi)在于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性內(nèi)容，這里的危險(xiǎn)性內(nèi)容不僅包括實(shí)行行為單獨(dú)引起結(jié)果發(fā)生的可能性（直接實(shí)現(xiàn)型）；還包括實(shí)行行為引起介入因素的可能性，以及介入因素引起結(jié)果發(fā)生的可能性，即通過介入因素間接引起結(jié)果的危險(xiǎn)性也屬于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的概括范圍（間接實(shí)現(xiàn)型）。⑦當(dāng)然，因?yàn)閷?shí)行行為的危險(xiǎn)性和介入因素的通常性的判斷可能關(guān)系密切，未必能在理論上截然分開，也因此直接實(shí)現(xiàn)型和間接實(shí)現(xiàn)型也并非涇渭分明。第二步，驗(yàn)證現(xiàn)實(shí)發(fā)生的因果進(jìn)程以及結(jié)果的樣態(tài)，能否被評(píng)價(jià)為第一步所設(shè)想的實(shí)行行為涵蓋的危險(xiǎn)范圍之內(nèi)。⑧同注e，第109-110頁(yè)。

理論上往往認(rèn)為，傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說是以因果進(jìn)程的通常性為基準(zhǔn)，其思維過程是線性的；危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化理論的思維過程是圓弧狀的，以實(shí)行行為為圓心，以行為蘊(yùn)含的危險(xiǎn)性為半徑劃定邊界，看結(jié)果是否超出了邊界，介入因素的異常與否無需單拎出來考察。簡(jiǎn)言之，危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說和傳統(tǒng)相當(dāng)因果關(guān)系說相比，最大的轉(zhuǎn)變?cè)谟谂袛嗟闹行挠梢蚬?jīng)過的通常性轉(zhuǎn)向了實(shí)行行為的危險(xiǎn)性。⑨同注f，第99頁(yè)。但是，這樣說未免以偏概全，事實(shí)上，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說的兩種類型所重視的角度是不同的。對(duì)直接實(shí)現(xiàn)型而言，實(shí)行行為對(duì)結(jié)果的惹起具有實(shí)質(zhì)性影響，介入因素沒有妨礙風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，所以，可以忽略介入因素的影響，判斷“通常性”的客體（介入因素）甚至都可以從判斷素材中排除出去。但是，在間接實(shí)現(xiàn)型的場(chǎng)合，作為實(shí)行行為之危險(xiǎn)性的內(nèi)容，是否包括了引起介入因素的危險(xiǎn)，換言之，介入因素是否評(píng)價(jià)為通常事態(tài)，就屬于重要的問題。

相當(dāng)因果關(guān)系說也做出了修正和改良，明確了具體的判斷細(xì)則和次序。其中，以前田雅英教授的見解為代表，其認(rèn)為：首先，判斷是否屬于致命傷型，如果屬于，則直接肯定因果關(guān)系。即先看實(shí)行行為的危險(xiǎn)性，如果危險(xiǎn)性高，現(xiàn)實(shí)中使被害人負(fù)有瀕死的重傷時(shí)，則不用討論介入因素的通常性和貢獻(xiàn)性大小。其次，雖然是該當(dāng)構(gòu)成要件的實(shí)行行為，但結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性極小時(shí)，只有當(dāng)引起結(jié)果的介入情況是由實(shí)行行為必然引起的，才肯定因果關(guān)系，除此之外的情形都否定因果關(guān)系。再次，當(dāng)實(shí)行行為的危險(xiǎn)性介于致命傷和極其輕微兩者中間時(shí)，再綜合考慮介入因素的通常性和貢獻(xiàn)程度。就前者而言，當(dāng)介入因素能夠容易地被預(yù)想到（預(yù)料內(nèi)型）以及實(shí)行行為誘發(fā)了介入因素（誘發(fā)型），原則上肯定因果關(guān)系；就后者而言，只有介入因素嚴(yán)重到具有壓倒性程度時(shí)，才可能否定因果關(guān)系，除此之外原則上肯定因果關(guān)系。①參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第123頁(yè)?？梢钥闯?，改良后的相當(dāng)因果關(guān)系說首要判斷的也是實(shí)行行為本身的危險(xiǎn)性大小，就判斷的重心和出發(fā)點(diǎn)而言，和危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說幾乎無異。②前田雅英教授提出的“如果屬于致命傷型，則直接肯定因果關(guān)系”和危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說強(qiáng)調(diào)的“如果實(shí)行行為的危險(xiǎn)直接實(shí)現(xiàn)于結(jié)果，就可以不考慮介入因素的性質(zhì)，直接肯定因果關(guān)系”更是如出一撤。“在介入原因案件中，相當(dāng)因果關(guān)系說實(shí)際上意味著單純根據(jù)介入原因的正常性和可預(yù)見性一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定介入原因是否能夠中斷因果關(guān)系”③劉士心：《英美刑法介入原因規(guī)則及其對(duì)中國(guó)刑法的借鑒意義》，《政治與法律》2017年第2期。的說法就有所偏頗。

英美法中判斷“近因”的核心標(biāo)準(zhǔn)“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”也是看“造成的被法律所禁止的結(jié)果是否屬于是被告人行為的可以合理預(yù)見的結(jié)果”④參見沈琪：《英美刑法中的近因判斷及其啟示》，《比較法研究》2014年第2期。，與當(dāng)今日本實(shí)務(wù)和理論關(guān)注“內(nèi)在于實(shí)行行為中的客觀危險(xiǎn)，在結(jié)果中變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)”，具有異曲同工之妙。近年來，各國(guó)的實(shí)務(wù)政策導(dǎo)向和價(jià)值取向有趨同之勢(shì)，都更加重視規(guī)范的不可違反性，在條件關(guān)系的基礎(chǔ)上，傾向于肯定違規(guī)行為與結(jié)果的因果關(guān)系。例如，日本的“后備箱拘禁人案”，行為人凌晨3點(diǎn)40分將被害人塞到汽車的后備箱里，再行駛至路邊停下，凌晨3點(diǎn)50分被后面開過來的車追尾，造成被拘禁的被害人受到撞擊而死亡。判決認(rèn)為，雖然造成死亡的直接原因是第三者重大過失引起的追尾事故，但仍肯定將被害人拘禁在停在路邊的普通汽車的后備箱中的行為，與死亡之間具有因果關(guān)系。⑤根據(jù)日本最高裁判所2006年3月27日判決對(duì)事實(shí)的描述，當(dāng)時(shí)停車地點(diǎn)位于市區(qū)的便利店附近，車道寬度約為7.5米，單方車道為直線，且視野良好。第三者因疏忽未及時(shí)發(fā)現(xiàn)?？吭诼愤叺钠嚕瑥膸缀跽蠓揭詴r(shí)速60公里造成的追尾，使被告人的汽車后備箱的中間部分凹陷。參見[日]前田雅英：《最新重要判例250 刑法》（第11版），弘文堂2017年版，第23頁(yè)。在英美刑法中，認(rèn)定介入因素切斷因果關(guān)系的判例非常少，縱然有介入因素，法庭還是更愿意懲罰被告人的惡行，也反映了英美刑法對(duì)被告人行為之無價(jià)值性的重視。⑥同注d。其實(shí)在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，也對(duì)醫(yī)療過失切斷實(shí)行行為與結(jié)果之間的法律因果關(guān)系的條件限制比較嚴(yán)格。例如，“陳美娟投放危險(xiǎn)物質(zhì)案”，被告人陳某某夜間潛至鄰居陸某某家院內(nèi)，向其種植的多條絲瓜中注射了某種劇毒農(nóng)藥，次日被害人陸某某吃了有毒絲瓜后，出現(xiàn)上吐下瀉等中毒癥狀，被害人被送往醫(yī)院后，醫(yī)生診斷不當(dāng)，僅以糖尿病和高血壓癥對(duì)其進(jìn)行治療（實(shí)際為因農(nóng)藥中毒引發(fā)糖尿病高滲性昏迷低鉀血癥），后被害人因搶救無效于次日早晨死亡。法院認(rèn)為，被害人當(dāng)時(shí)所患的病癥較為罕見，中毒癥狀不強(qiáng)烈，接診的是當(dāng)?shù)氐逆?zhèn)醫(yī)院，醫(yī)療水平有限，綜合這些情況，出現(xiàn)醫(yī)生的誤診是可以理解的，且投毒行為本身導(dǎo)致被害人死亡的可能性較大，因此肯定了因果關(guān)系。⑦參見臧建偉：《陳美娟投放危險(xiǎn)物質(zhì)案——介入因素與刑法因果關(guān)系的認(rèn)定》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第36集），法律出版社2004年版，第1-7頁(yè)。該判決體現(xiàn)的立場(chǎng)也同樣是，重視實(shí)行行為本身的危險(xiǎn)性，只要醫(yī)生的不當(dāng)治療并非顯著不自然、不相當(dāng)，就無需過多考慮醫(yī)生的過錯(cuò)。

就介入被害人行為的情形而言，也應(yīng)先分析實(shí)行行為本身的危險(xiǎn)性，如果有使被害人死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則不用再考慮被害人不遵照醫(yī)囑、私自出院這一介入因素，直接肯定因果關(guān)系；如果危險(xiǎn)性沒有高到致命程度，但也絕非危險(xiǎn)性極小，則要綜合考慮介入因素是否能夠容易地被預(yù)想到，介入因素是否謂之顯著不自然、不相當(dāng)，以及介入因素是否嚴(yán)重到壓倒性程度，以至于將實(shí)行行為的傷害降低為僅僅是一部分歷史。①參見劉士心：《英美刑法介入原因規(guī)則及其對(duì)中國(guó)刑法的借鑒意義》，《政治與法律》2017年第2期。這樣的立場(chǎng)也得到了日本和英美有關(guān)判例的肯定。如“被害人拔管案”，被告人用破裂的啤酒瓶捅刺被害人，致其受到大量出血的傷害，受傷后被害人立即接受了治療，預(yù)計(jì)要進(jìn)行約3周的治療，但被害人拔掉了導(dǎo)管，由于這些胡鬧行為，存在著減損治療效果的可能性，被害人的病情急劇惡化，5日后死亡。判決認(rèn)為，被害人受到的傷害本身就是能夠?qū)е滤劳鼋Y(jié)果的身體損傷，即便介入了被害人不遵醫(yī)囑、沒有安心靜養(yǎng)等情況，傷害與死亡之間仍然具有因果關(guān)系。雖然介入了被害人自發(fā)的不合理行動(dòng)，但是，（1）實(shí)行行為的危險(xiǎn)性很高，（2）患者不遵從醫(yī)生這一情況也并非完全不能料想到的。因此，可以說，危險(xiǎn)是照著原樣現(xiàn)實(shí)化了。②日本最高裁判所2004年2月17日判決（刑集第58卷第2號(hào)），參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第128頁(yè)。又如，英國(guó)的“被害人拒絕輸血案”（R v. Blaue），被告人用刀刺傷被害人，導(dǎo)致肺被刺破。被害人送醫(yī)后，醫(yī)生要為其輸血，但是因?yàn)樽诮绦叛鲈?，被害人拒絕輸血治療，結(jié)果因大量失血死亡。醫(yī)學(xué)上證明，假如接受輸血就不會(huì)死亡。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，傷害行為仍屬于死亡結(jié)果發(fā)生的“實(shí)質(zhì)而起作用的原因”，肯定了因果關(guān)系。③同注a。

五、“癌患囑托殺人案”的應(yīng)用

以下，按照筆者提出的認(rèn)定事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“癌患囑托殺人案”進(jìn)行應(yīng)用。本案中，檢驗(yàn)事實(shí)因果關(guān)系的條件公式就體現(xiàn)為“如果徐某某實(shí)施的是法之期待行為，吳某會(huì)在19日凌晨因多臟器功能衰竭死亡嗎”？法之期待行為即沒有實(shí)施撞擊行為，那么成為問題的是該結(jié)果和若沒有撞擊行為發(fā)生的死亡結(jié)果是否具有同一性。

法醫(yī)的鑒定意見只是說，被害人吳某系宮頸癌術(shù)后轉(zhuǎn)移致多臟器功能衰竭死亡；其被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷2級(jí)。但并沒有具體說明輕傷2級(jí)指向的傷害部位和程度，讓人無從知曉輕傷2級(jí)指向的傷害是否加速了多臟器功能的衰竭。誠(chéng)然，身體各器官運(yùn)作機(jī)理復(fù)雜，相互聯(lián)系和影響，尤其是吳某已經(jīng)是癌癥晚期患者，對(duì)于普通人而言不會(huì)危及生命的輕傷2級(jí)程度的暴力，作用在吳某身上會(huì)使多臟器代謝功能更加紊亂和失靈，人體細(xì)胞處于更加缺氧、缺血的環(huán)境中。行車記錄儀顯示，事發(fā)當(dāng)晚19時(shí)左右，徐某某和吳某通過話，內(nèi)容是徐某某讓吳某打車到西五環(huán)，稱那里既沒有紅綠燈又沒有監(jiān)控等。根據(jù)判決書中被害人吳某的陳述，她和徐某某約好了在西環(huán)路碰頭，之后她騎電瓶車來到了某KTV附近，然后打車到了西五環(huán)，并沿路往北走了一段路程，她被撞到后就失去了意識(shí)，之后的事情就不清楚了。再根據(jù)撞擊行為后醫(yī)院接診醫(yī)生的證言，當(dāng)時(shí)吳某送醫(yī)后，經(jīng)檢查顯示是腹腔積液，也不排除是腹腔出血的可能。④參見江蘇省句容市人民法院（2018）蘇1183刑初字第13號(hào)刑事判決書。

撞擊行為發(fā)生之時(shí)到死亡不足4天，以被害人被撞之前的身體狀況和意識(shí)的清醒程度來看，包括有能力獨(dú)自先后騎電動(dòng)車、打出租車前往肇事地點(diǎn)，雖然其自然死亡的時(shí)間無法確定，但如果沒有撞擊行為，其癌癥發(fā)展不至于4天就終結(jié)生命。因此，撞擊所致的傷害擴(kuò)大了多臟器功能的衰竭程度，使死亡時(shí)間大大地提前了。結(jié)果不具有同一性，進(jìn)而可以肯定撞擊行為與死亡結(jié)果之間的事實(shí)因果關(guān)系。

在法律因果關(guān)系層面，即便介入了被害人拒絕手術(shù)、私自出院這一情況，也要先分析實(shí)行行為（撞擊行為）本身的危險(xiǎn)性大小，如果有使被害人死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則直接肯定因果關(guān)系。本案中，徐某某的撞擊行為給被害人吳某身體造成的危險(xiǎn)性達(dá)到了危及生命的程度。根據(jù)行車記錄儀的內(nèi)容，徐某某駕車撞倒了緩慢地走在路上的吳某，3分鐘后，徐某某報(bào)了警，又回到自己的車上，將車向后退了20米，又從已經(jīng)倒在路中間的吳某的身體上碾壓過去。①參見江蘇新聞網(wǎng)：《患癌女子求好友撞死自己，好友2次碾壓被控故意殺人》，https://news.china.com/socialgd/10000169/2018 0405/32276799.html，中國(guó)新聞網(wǎng)，2018年8月2日訪問。雖然法醫(yī)鑒定“被害人被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷二級(jí)”，但是輕傷2級(jí)是說同樣的暴力作用在身體健康的人身上，造成的外傷對(duì)應(yīng)的身體損傷程度，而對(duì)于一個(gè)癌癥晚期的患者來說，其身體狀況極其脆弱，這樣的反復(fù)撞擊和碾壓行為，給被害人造成的危險(xiǎn)性很大，已經(jīng)給生命造成重大威脅。②程序法上往往強(qiáng)調(diào)，法官有獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，法醫(yī)的鑒定意見只是認(rèn)定案件事實(shí)的參考，并非唯一的依據(jù)。就此意義上，完全可以不用再考慮介入因素的存在。應(yīng)當(dāng)肯定徐某某行為與死亡結(jié)果之間的（法律）因果關(guān)系。退一步而言，就算危險(xiǎn)性沒有高到致命的程度，需要考慮介入因素的通常性和貢獻(xiàn)性，結(jié)論也是同樣。就算是對(duì)普通患者來說，不遵醫(yī)囑尚且不是完全不能預(yù)想到的情況③想象一下，我們患病入院時(shí)有誰(shuí)對(duì)醫(yī)生是百分之百的言聽計(jì)從。，何況當(dāng)時(shí)徐某某就是想將被害人置于死地，他之所以第1次撞擊后先打電話報(bào)警，是為了通過“交強(qiáng)險(xiǎn)”獲取保險(xiǎn)索賠，然后唯恐第1次撞擊力度不夠，又進(jìn)行了第2次碾壓。徐某某明知被害人一心求死、生無可戀，撞擊并碾壓后，即使沒有當(dāng)下死亡，被送到醫(yī)院后，身體的疼痛肯定令其更加難以忍受，陷入生不如死的境地，可以很容易地預(yù)想到被害人送到醫(yī)院后可能會(huì)拒絕治療以及堅(jiān)持出院，因此，作為“預(yù)料內(nèi)型”的介入因素，可謂具有相當(dāng)性，也不能否定因果關(guān)系。

綜上，筆者認(rèn)為，徐某某的撞擊、碾壓行為與被害人的死亡結(jié)果具有事實(shí)和法律上的因果關(guān)系。④本案就案情而言，和前文提及的“楊道計(jì)等故意傷害案”有兩處情節(jié)相似，一是被告人的毆打?qū)е卤缓θ似⑶谐?、胰尾破裂，但被害人?dāng)時(shí)患有肝炎后肝硬化、冠心病、心率時(shí)常（房顫）、乙型病毒性肝炎、因疾病惡化出現(xiàn)肝性腦病和低蛋白血癥。也就是說兩案都是被害人本身就重病纏身；二是被害人的親屬不顧醫(yī)生反對(duì)和勸阻，強(qiáng)行出院。但楊案法院認(rèn)為不存在因果關(guān)系，本文亦認(rèn)為合理。這兩個(gè)案件本質(zhì)上的不同在于，楊案是查不清死因，否定的是事實(shí)上的因果關(guān)系，因?yàn)楸缓θ藦?09醫(yī)院出院后，有多種死亡的可能性，甚至有可能是被親屬殺害，無法合理排除死因重大轉(zhuǎn)變的可能。參見王雪楓、馬巖：《楊道計(jì)等故意傷害案——僅有被害人家屬證言證實(shí)被害人死亡的，能否認(rèn)定被害人死亡？如何認(rèn)定傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系》，載最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第89集），法律出版社2013年版第34-38頁(yè)。應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪既遂。

接下來的問題就是量刑是否合理，筆者認(rèn)為是基本妥當(dāng)?shù)?。除了判決書中提到了幾個(gè)從輕情節(jié)，即坦白、初犯、犯罪后真誠(chéng)認(rèn)罪、悔罪，取得被害人近親屬的諒解，還有一個(gè)更加實(shí)質(zhì)性的理由，就是故意殺人行為是受被害人囑托而為之。在德國(guó)和日本法律中，得承諾的殺人都是獨(dú)立于故意殺人罪的罪名。⑤日本刑法第202條和203條規(guī)定，受他人囑托或者得到他人承諾而殺之，成立承諾殺人罪，并處罰未遂。德國(guó)刑法第216條規(guī)定，基于被害人明確且真摯的囑托而決定殺人的，成立受囑托殺人，并處罰未遂。在英美法系國(guó)家中，得承諾的殺人也不得作為辯護(hù)理由。⑥參見劉士心：《美國(guó)刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第209頁(yè)；趙秉志：《英美刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2010年版，第106頁(yè)。我國(guó)刑法雖然沒有規(guī)定得承諾的殺人罪，但通說認(rèn)為，受囑托的殺人行為應(yīng)以故意殺人罪論處。⑦參見王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中）（第5版），中國(guó)方正出版社2013年版，第732頁(yè)。

關(guān)于得承諾的殺人處罰正當(dāng)化的根據(jù)，理論上有不同的見解。一種見解認(rèn)為，個(gè)人不能隨意將自己的生命交由他人處置，這兼具社會(huì)法益和個(gè)人法益的屬性。從社會(huì)利益角度而言，如果允許個(gè)人隨意將自己的生命交由他人處置，就會(huì)動(dòng)搖禁止殺害他人的規(guī)范，違反尊重生命的社會(huì)價(jià)值觀念；從被害人個(gè)人利益角度出發(fā)，國(guó)家也有必要確保其并非草率地（比如處于悲觀沮喪的情緒）做出放棄生命的決定，尤其是必須確保被害人自始至終掌握著自己的生命，直到最后一刻都還可以做出繼續(xù)生存的選擇。這也是德國(guó)的通說。①參見王鋼：《德國(guó)判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第18頁(yè)。另一種見解認(rèn)為，正當(dāng)化根據(jù)僅涉及個(gè)人法益。被害人承諾的法理基礎(chǔ)本質(zhì)上是刑法保護(hù)自己決定的自由，而生命是包括這種自由在內(nèi)的所有法益的載體，剝奪他人生命就剝奪了他人自己決定自由的物質(zhì)基礎(chǔ)和存在前提，違反了刑法保護(hù)個(gè)人的自己決定自由的宗旨。②參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學(xué)研究》2007年第1期。有關(guān)于此，本文無意展開論述。相比沒有承諾的殺人罪而言，德、日立法上承諾殺人罪的刑罰大大減輕，因?yàn)橐环矫?，殺害行為的不法程度由于存在被害人的囑托而降低，另一方面，行為人此時(shí)往往也處于內(nèi)心沖突（比如處于同情或憐憫等）之中，故其責(zé)任程度也降低。③同注b，第19頁(yè)。我國(guó)學(xué)者亦認(rèn)為，得承諾的殺人較之于一般的故意殺人，其不法和責(zé)任程度不可相提并論。④參見劉仁文：《論規(guī)制自殺關(guān)聯(lián)行為刑法的完善》，《法商研究》2018年第2期。因此，“處罰應(yīng)當(dāng)適度從寬”⑤同注a，第732頁(yè)。，從寬的程度要綜合考量行為人的動(dòng)機(jī)，提議者是被害人還是行為人，被害人囑托或承諾的原因，產(chǎn)生的社會(huì)影響等情節(jié)。⑥參見張少林、卜文：《論被害人同意行為量刑上的意義》，《江西公安?？茖W(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。

生命是人最為重要的權(quán)利，是一切法益的物質(zhì)基礎(chǔ)和存在前提，即便得到了被害人的承諾，其他人也不得剝奪。這一點(diǎn)，就算是對(duì)重病患者，甚至瀕死之人，也不能有例外。而本案似乎就是從“反正被害人已是時(shí)日不多的癌癥晚期患者，早一天晚一天沒什么差別”角度出發(fā)，忽視了生命的絕對(duì)權(quán)地位。⑦無獨(dú)有偶，在廣為人知的“靈璧特大保險(xiǎn)詐騙案”中，似乎也有忽視重病患者的生命法益的要保護(hù)性之嫌。行為人楊某了解到被害人崔某是肺癌患者后，替崔某投保人身意外傷害險(xiǎn)，當(dāng)崔某病危，在醫(yī)院彌留之際，楊某安排其他共同犯罪人駕駛汽車將崔某撞倒，之后報(bào)警。事故發(fā)生后的4日后，崔某死亡。楊某等人再向保險(xiǎn)公司索賠，騙取保險(xiǎn)金。最終，法院判決楊某等數(shù)名共同犯罪人犯保險(xiǎn)詐騙罪。參見范天嬌：《小代辦員導(dǎo)演騙保大鬧劇》，《法制日?qǐng)?bào)》2017年4月2日。當(dāng)然，從已有的案件事實(shí)描述來看，并不清楚撞擊的部位、程度，對(duì)崔某的生命、身體的影響。但對(duì)撞擊行為侵害人身法益的部分不予評(píng)價(jià)，確實(shí)值得進(jìn)一步反思。不得不提的是，本案幾乎涉及所有因果關(guān)系認(rèn)定上的難題，但判決書對(duì)判決理由近乎“零闡述”，彰顯了我國(guó)司法判決的“粗糙”。⑧參見周光權(quán)：《判決充分說理與刑事指導(dǎo)案例制度》，《法律適用》2014年第5期。雖然對(duì)于被告人而言，其基本上只關(guān)注量刑，甚至對(duì)罪名、完成形態(tài)、參與類型等問題抱著無所謂的態(tài)度。如上所言，在“以刑制罪”意義上，本案實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義。但是，只有精細(xì)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袥Q說理，明確指出為什么采納或者不采納控方（或辯護(hù)律師）的意見，才能讓立場(chǎng)不同的對(duì)方信服，真正實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；同時(shí)，一個(gè)論證詳實(shí)、要點(diǎn)醒目的判決才能為日后的案件發(fā)揮指導(dǎo)作用，并讓公民具有一定的預(yù)測(cè)可能性。鑒于此，1999年最高人民法院頒布了《法院刑事訴訟文書樣式》，強(qiáng)調(diào)“在加大對(duì)證據(jù)的分析、認(rèn)證和增強(qiáng)裁判說理性這兩個(gè)問題上下功夫”，以本案的判決書管窺一豹，完善判決書的說理性仍任重而道遠(yuǎn)。