崔雪麗

伴隨著大數(shù)據(jù)（big data）、云計算(cloud computing)等新型互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的誕生與運用，人類進入了信息時代，而信息時代下的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在給人們帶來便利與快捷時，也徹底地顛覆了傳統(tǒng)的社會生活方式，并逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?。?jù)相關數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月，我國互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量已經(jīng)達到7.72億人，僅2017年1年就新增用戶量4074萬人。網(wǎng)絡用戶使用人數(shù)占全國總?cè)丝诘?5.8%，比上一年提高了2.6%。在互聯(lián)網(wǎng)用戶和使用量高速增長下，與互聯(lián)網(wǎng)相關聯(lián)的各種新興產(chǎn)業(yè)也迅速地發(fā)展和崛起，微信、支付寶、電商等一大批信息、電商服務平臺都高度依賴互聯(lián)網(wǎng)運營。然而，一切事物都有兩面性，互聯(lián)網(wǎng)也同樣如此。在互聯(lián)網(wǎng)大量運用的背景下，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的網(wǎng)絡侵權(quán)和刑事犯罪也孕育而生，而網(wǎng)絡技術(shù)與傳統(tǒng)犯罪的結(jié)合使得網(wǎng)絡犯罪被害人群更為廣泛，案件偵破難度顯著增加，被害人所遭受的損失也更加巨大，如電信網(wǎng)絡詐騙、黑客篡改、竊取用戶個人信息與現(xiàn)金，等等，其對社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的破壞相對于傳統(tǒng)犯罪更加突出。因此，電子證據(jù)作為打擊新興網(wǎng)絡智能犯罪的核心，其重要性不言而喻，但是，過去傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的要求是提供證據(jù)的“原件”，而依靠網(wǎng)絡傳輸，電子物理介質(zhì)貯存的電子證據(jù)是以虛擬的二進制數(shù)字編碼為核心，需要通過特定技術(shù)輔助和處理才能轉(zhuǎn)換成人們器官可感知的視聽文件，因此，傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則不能兼容電子證據(jù)，亟需做出新的釋義。

一、最佳證據(jù)規(guī)則的發(fā)展歷程

最佳證據(jù)規(guī)則( the best evidence rule)又稱原始文書規(guī)則（the original writing rule），是英美法系一項重要的證據(jù)規(guī)則。其解釋為,如果要證明文書內(nèi)容的真實性，那么就應當提交該文書本身。①參見[美]約翰·W.斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建譯，中國政法大學出版社 2004 年版，第 464 頁。最佳證據(jù)原則的主要內(nèi)容有3個方面：第一，原始文字資料是證明案件事實的最佳證據(jù)；第二，法官應當首先考慮采集原始文本材料，以此來確定案件事實原貌；第三，如果出現(xiàn)法律所規(guī)定的合理正當?shù)睦碛?，那么，法院將可以認定非原始文字材料的最佳證據(jù)資格。①參見宋強、鄧貴杰：《最佳證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)代發(fā)展及在我國的適用問題探討》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2007第6期。例如，1945年美國第2巡回法院在赫濟格訴斯韋夫特公司案中所做的判決（Herzingv.Swfit&Co.146F.2d 444第2巡回法院，1945年）：最佳證據(jù)規(guī)則在現(xiàn)代的應用中是指且僅指這樣的規(guī)則，即文本資料的內(nèi)容真實性必須通過用該文本自身來證明，除非有令人信服理由相信該原始文書的損毀或缺失是合理正當?shù)摹＂趨⒁奫美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》（第2版），何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第421頁。

早期人類對自然和社會的認識有限，因此盛行“神明裁判”，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，人類認識自然和社會的能力不斷提升，刑偵司法技術(shù)水平也不斷進步，“神明裁判”逐漸退出各國的歷史舞臺。英國證據(jù)學家約翰·泰勒就說過：“從前用那些超越自然的力量或采用其他‘機械形式’審判的事實,現(xiàn)在都改用理性的方式來裁決審理了?！雹踂illiam L. Twining，Rethinking Evidence: Exploratory Essays,(1990)p.32。由此“文書審”就替代以往的“神明裁判”，成為了主導的裁判方式。在這一階段，如果訴訟當事人的法律主張是基于特定文書內(nèi)容上的，那么提交出示該文書就可以了;與此同時，如果該訴訟當事人不能出示其特定文書，那么該訴訟當事人必將承受敗訴的法律后果。④John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common. Law，revsed by Peter Tillers，Vol． IV，Little Brown and Company，Boston，（1983) ，P. 407.而“文書審”具有3個基本的特點：一是原始文本是“文書審”的核心要素；二是由于文書的制作過程需要證人加以證實，因此，需要傳喚親歷目睹該文本文書制作過程的證人，以此來證明文書的效力；三是不能隨意被擴大和修改原始文本內(nèi)容。⑤參見何家弘：《“文書審”與司法公正觀》，《中國人民大學學報》2003 年第1期。此后的文書審又歷經(jīng)了 “文書答辯”階段( Profert in pleading)、“文書證據(jù)”階段( the rule of production in evidence)⑥參見易延友： 《最佳證據(jù)規(guī)則》 ，《比較法研究》 2011 年第 6 期。。直到1700年英國的大法官霍爾特提出：由事件本質(zhì)產(chǎn)生的最好證據(jù)，法官在審判中必須加以明確，訴訟當事人理應向法院提供最佳證據(jù)。此后，哈德威克勛爵也指出：“立法者和法官能夠制定的唯一證據(jù)規(guī)則應該是指這樣的規(guī)則：通過使用能夠展現(xiàn)事件最本質(zhì)屬性的最佳證據(jù)來審理案件中的焦點事實?！雹啐R樹潔：《英國證據(jù)法新論》，廈門大學出版社 2011 年版，第 149 頁。最佳證據(jù)規(guī)則的概念才被首次提出，但這個時期的理論界對最佳證據(jù)描述比較模糊，沒有確切的定義，只是強調(diào)在訴訟過程中應該提供“最好的證據(jù)”，但是，對什么是“最好的證據(jù)”，法律并沒有進一步明確。

18世紀末，最佳證據(jù)規(guī)則在學理界開始有了明確定義，即文書內(nèi)容在被證明的過程中，如果文書內(nèi)容所要證明的事實對于案件是重要的，那么就應當向法院提交原始文書，除了基于非人為蓄意或過失的原因。在英國加頓訴亨特（Garton vs Hunter（1969））一案中，法官就采用了最佳證據(jù)規(guī)則僅在書證領域有效，即在有原件的情況下，文書應提交原件而非復印件。⑧同注a。這種做法直接把最佳證據(jù)規(guī)則當成原件規(guī)則適用，即在法庭上應當向法官提交文書的原始文本——原件，并以該文書自身的內(nèi)容來證明案件事實，否則法庭將不認可該文書所證明的事實。因此，可以把最佳證據(jù)規(guī)則理解為是關于文本內(nèi)容能否被法律允許采納為證據(jù)的規(guī)則，即只有當提交法庭的證據(jù)是該文書原本時才符合最佳證據(jù)規(guī)則，如果不能提供文書原本，必須要有讓法庭采信的理由，否則將不得認可非原始文書文件。然而，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，理論界對“原件”的認識范圍不斷擴大。例如，在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的第1001條中就規(guī)定：一切與原始文書或原始記錄具有同等證明效力的其他材料都將被視為“文書原件”，而不僅限于文書自身。至此，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍越來越廣，已超出了原先“原始文書”的范疇。目前，學界對電子證據(jù)的定義則分為2種，即廣義的定義和狹義的定義。廣義的定義是指電子證據(jù)“在現(xiàn)代信息科學技術(shù)的支持下產(chǎn)生的所有有關事實的電子信息”。狹義的定義則是指電子證據(jù)在計算機或者互聯(lián)網(wǎng)運行過程中所形成的,且能夠以直觀可視的狀態(tài)呈現(xiàn)的并且能夠證明案件發(fā)生事實的信息或數(shù)據(jù)”?；蛘摺耙远M制虛擬數(shù)字編碼為基礎，儲存在計算機，大型數(shù)據(jù)庫內(nèi)部的儲存介質(zhì)或外部存儲載體中并且能夠還原案件事實情況的數(shù)據(jù)或信息”。根據(jù)前述的定義，基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的電子證據(jù)應當采用狹義的定義，即指網(wǎng)絡應用設備和電腦軟件中以電子數(shù)字信息形式呈現(xiàn)出來的，能夠以直觀可視的狀態(tài)呈現(xiàn)案件發(fā)生現(xiàn)場事實情況的一切信息數(shù)據(jù)資料。而電子數(shù)字形式是指以物理介質(zhì)為載體的、以數(shù)字信息編碼為基礎、以電磁方式傳播的或與技術(shù)類型相類似的，儲存在計算機、電磁存儲介質(zhì)、大型網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫或與其類似設備及介質(zhì)中或通過上述設備產(chǎn)生、傳輸、接收的所有電子數(shù)據(jù)或數(shù)字信息編碼?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的電子證據(jù)具有以下特點：

1.證據(jù)性。毋庸置疑電子證據(jù)屬于證據(jù)，在我國三大訴訟法中，電子證據(jù)屬于法律規(guī)定的8種證據(jù)情形之一，因此電子證據(jù)與其他證據(jù)類型一樣，也應當具有證據(jù)的通常屬性，即客觀性——不以主觀意志改變而獨立客觀的存在，關聯(lián)性——證據(jù)與待證事實之間存在客觀聯(lián)系，合法性——證據(jù)的采集和使用必須合符法定程序。此外，電子證據(jù)的證明能力也需要通過特定的技術(shù)處理，即把虛擬的二進制數(shù)字編碼轉(zhuǎn)化成可感知的視聽材料來實現(xiàn)。

2.高技術(shù)性。相比較于傳統(tǒng)證據(jù)，電子證據(jù)需要特殊的物理儲存介質(zhì)和特定的傳輸渠道，而這些特定的儲存介質(zhì)和傳輸渠道擁有很高的技術(shù)含量，如電子證據(jù)的存儲需要借助機械或固態(tài)硬盤，U盤等；傳播方式是靠人機交互的方式（Human－Computer Interaction），其傳輸模式為用戶—計算機—網(wǎng)絡—計算機—用戶。電子證據(jù)一旦失去這些高技術(shù)支持，將無法存儲和傳播。

3.多樣的外在表現(xiàn)形式。電子證據(jù)外在表現(xiàn)形式多樣性使得其本身能夠與傳統(tǒng)證據(jù)相區(qū)分，電子證據(jù)不僅可以單獨以文字、圖像和聲音儲存，還可以以流媒體的方式直觀展示。

4.脆弱性和易損性。電子證據(jù)是以虛擬的二進制電子數(shù)字編碼為核心，其儲存和展示都要依賴于特定的技術(shù)和設備，不像傳統(tǒng)的證據(jù)可以獨立的展示出來，無需借助其他工具，而這些既是電子證據(jù)不同于他類證據(jù)特有之處，也是電子證據(jù)的不足，因為電子證據(jù)的電磁儲存和傳輸介質(zhì)不僅容易人為地篡改，而且也極易受到電磁攻擊，甚至機械故障都能改變電子證據(jù)的可靠性。例如，使用黑客技術(shù)入侵計算機系統(tǒng)或植入木馬程序就能輕易地改變原始文檔，使得電子證據(jù)無法呈現(xiàn)事實原貌，而對這種篡改行為事后很難查證或者付出的成本較高。

5.準確性。電子證據(jù)中的電子信息是嚴格按照軟件程序編碼以及相關計算機網(wǎng)絡規(guī)則運行的，是計算機內(nèi)部大量二進制數(shù)字編碼按照一定運算規(guī)則運行的結(jié)果，不受主觀因素的干擾，在沒有人為的故意破壞和機械故障下，電子證據(jù)能夠精準地反映客觀事實。

6.數(shù)據(jù)的揮發(fā)性。電子證據(jù)的數(shù)據(jù)“揮發(fā)性”是指，一些特定或者重要的電子數(shù)據(jù)信息經(jīng)過一段時間后就無法獲得。因此，及時地收集電子證據(jù)才能有效地確保電子證據(jù)的完整性和證明能力。

7. 易逝性。作為電子證據(jù)的核心基礎，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)具有流動性，曾經(jīng)在網(wǎng)絡上發(fā)生的事件會隨著時間的推移而消失，如果沒有及時地收集和儲存，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)將無法再次重現(xiàn)。

8.大容量性。互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運用使得網(wǎng)絡數(shù)據(jù)量非常龐大，而網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)只是其中極其微小的一部分，因此如何在如此大的信息量里固定電子證據(jù)就成了一項非常關鍵和困難的工作。

9.廣域性。電子證據(jù)可以在任何時刻任何地方產(chǎn)生，跨地域跨國界犯罪成了網(wǎng)絡犯罪的常態(tài)，例如在非法博彩業(yè)中，犯罪分子常在境外通過網(wǎng)絡操控國內(nèi)的犯罪活動。

而基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下電子證據(jù)的產(chǎn)生則主要有2個方面，第一個方面是主要由計算機以及智能手機的本身運行而產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)信息。如系統(tǒng)的軟硬件配置信息，進程運行信息、內(nèi)存的映像、程序以及腳本、BIOS設置、歷史記錄或者會話日志、操作系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫運行時產(chǎn)生的臨時文件或隱藏文件注冊表信息硬盤驅(qū)動的交換分區(qū)(SWAP)、ARP緩存系統(tǒng)和日志的審核記錄、WEB瀏覽器數(shù)據(jù)緩存、書簽、各種COOKIE、扇區(qū)間隙(SLACK)和空閑區(qū)中的舊的數(shù)據(jù)痕跡系統(tǒng)緩沖區(qū)、各種應用軟件產(chǎn)生的記錄和日志、用戶使用計算機的習慣設置項(PREFERENCE)基于主機的防火墻和防病毒軟件的報警信息和記錄備份介質(zhì)打印機及其他設備的內(nèi)存等。第二個方面為互聯(lián)網(wǎng)傳輸過程中形成的各種數(shù)據(jù)流量信息。例如, 各種網(wǎng)絡日志，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)流量，如防火墻和VPN日志,路由器日志,WWW、FTP和郵件服務日志，各種網(wǎng)絡應用的客戶端歷史記錄，如Email原始數(shù)據(jù),社交軟件下的實時聊天記錄,P2P和FTP下載工具的下載IDS記錄報警信息以及云計算服務器中存儲的數(shù)據(jù)，等等。

二、互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)與傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的沖突

（一）最佳證據(jù)規(guī)則中的原件與互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)的沖突

之所以規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，是為了能夠利用“最好的證據(jù)”更好地還原事實真相，實現(xiàn)法律上的公平正義。最佳證據(jù)的功能性價值主要體現(xiàn)在：第一，最佳證據(jù)規(guī)則能夠有效防止錯誤證據(jù)的產(chǎn)生，防止訴訟欺詐行為。相對于文書的自然屬性，語言的描述比實體物更易出現(xiàn)錯誤，因此即使是語言上的微小差別，也可能導致整個審判結(jié)果的改變。原始文書本身記載的內(nèi)容將決定文書證據(jù)內(nèi)容的真實性，此刻如果還允許提供其他形式的復制件，那么證據(jù)的可信度將大為降低，無助于查明和還原案件的原貌和真相。第二，有利于還原案件事實。要想實現(xiàn)法律上的公平正義，必須還原事實真相，而事實的真相又必須用證據(jù)來證明。最佳證據(jù)的“原件”作為案件事實的“親歷者”，其可信度較高，在還原案件事實上有著重要的作用；而復制件是特定信息的儲存與再次傳輸，由于受物理化學等外在因素的局限，容易失真，可靠性不強。因此最佳證據(jù)規(guī)則有利于司法機關查明案件真實情況，使得侵權(quán)相對人能夠得到相應的法律制裁。而電子證據(jù)是以二進制數(shù)字編碼為核心，以特定儲存和傳播介質(zhì)承載證據(jù)信息，如儲存可以在網(wǎng)絡云盤、計算機硬盤、U盤、SD卡；傳播則以電磁信號為基礎，在電話線、光纖、wifi等方式下傳播，且電子證據(jù)以電子數(shù)字數(shù)據(jù)為載體交互信息，在理論上可以百分之百地精確復制，在傳播過程中不會像傳統(tǒng)物理介質(zhì)那樣發(fā)生損耗。因而支撐傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的“原件”理論在電子證據(jù)的“復制精確和傳播無損”面前，顯然失去了適用的必要。

（二）最佳證據(jù)規(guī)則中的復制件與互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)發(fā)生沖突

最佳證據(jù)規(guī)則以原件為原則，復制件為例外，復制件的使用受到嚴格限制，其主要原因在于復制件的缺點：（1）復制件容易出現(xiàn)內(nèi)容錯誤；（2）復制件不能夠精確保證呈現(xiàn)原始儲存載體全部相關信息，如在還原案件現(xiàn)場中，與案件有關的物件的性質(zhì)和特征，而這些性質(zhì)和特征是當事人對文書證據(jù)進行反駁或法官用以評判法律事實的重要依據(jù)；（3）復制件容易被篡改偽造。從技術(shù)意義上講復制件的以上缺點其實是復制技術(shù)的不發(fā)達不完善造成的，因此，法律在有限的技術(shù)條件下創(chuàng)設了最佳證據(jù)規(guī)則，以彌補技術(shù)的局限而帶來的司法不公。而電子證據(jù)沒有上述缺點，其復制精準度，在不受外在干擾下(人為的故意破壞和信息載體的機械故障)，可以實現(xiàn)完美復制，不會遺漏任何原始數(shù)據(jù)中的信息，這使得電子證據(jù)不需要區(qū)分原件與復制件，動搖了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則存在的法理基礎。目前對于電子證據(jù)的收集和固定基本可以做到精準地復制和提取。例如，物理介質(zhì)克隆技術(shù)，其采用硬盤對原始硬盤進行克隆，再輔以加密技術(shù)進行檢驗，就可以達到數(shù)據(jù)的精準復制；鏡像保存技術(shù)，當無法及時獲得硬盤克隆設備時，可以采用鏡像技術(shù)實現(xiàn)電子證據(jù)的收集固定，即運用“只讀設備+取證軟件”的方式進行克隆，將硬盤儲存的全部內(nèi)容信息轉(zhuǎn)化成國際上通用的*.E01 或*.dd 鏡像格式的文件，并輔以加密技術(shù)校驗防止數(shù)據(jù)的篡改和偽造，也可以做到電子證據(jù)的精準收集。①參見孫國梓、耿偉明、陳丹偉、林清秀：《電子數(shù)據(jù)取證的可信固定方法》，《北京工業(yè)大學學報》2010年第5期。因此，在科學技術(shù)的支持下電子證據(jù)的“復制件”也具有了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則中“原件”的證明能力，如果還一味地堅持傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則中的限制復制件的做法，很難稱得上合乎情理。

（三）原件與復制件在電子證據(jù)的辨易程度與最佳證據(jù)規(guī)則中的沖突

傳統(tǒng)證據(jù)使用的是物理介質(zhì)，因而“原件”與“復制件”涇渭分明，也容易辨別。而電子證據(jù)中的“原件”與“復制件”由于都是虛擬的數(shù)字信息，在轉(zhuǎn)化為可感知的視聽文件前，很難區(qū)分，尤其云計算的出現(xiàn)甚至使得電子證據(jù)沒有了原件。對于什么是云計算，有多種解釋，目前，廣泛被認可的是美國國家標準與技術(shù)研究院（NITST）的定義：云計算是一種按使用量付費的模式，這種模式提供可用的、便捷的、按需的網(wǎng)絡訪問，進入可配置的計算資源共享池（資源包括網(wǎng)絡，服務器，存儲，應用軟件，服務），這些資源能夠被快速提供，只需投入很少的管理工作，或與服務供應商進行很少的交互。云計算的信息計算處理能力是通過分布在數(shù)量眾多的分式計算機上，這種分布式計算機信息處理模式與本地計算機或遠程服務器的單機處理模式不同，云計算將用戶提交的處理請求交由多部分布式計算機服務器所構(gòu)成的計算性能強大的“云”來處理，經(jīng)過“云”中樞服務器對用戶的請求和其他程序指令進行拆分而達到高速處理的一種新型計算處理模式。②參見丁秋峰、孫國梓：《云計算環(huán)境下取證技術(shù)研究》，《信息網(wǎng)絡安全》2011 年第11期?；谠萍夹g(shù)這種超大規(guī)模性，云運營服務商可以高速地處理用戶的海量信息，其效能可以與超級計算機相媲美，而且云計算可以根據(jù)特定用戶的需求提供個性化網(wǎng)絡服務，其技術(shù)原理也是建立在眾多計算機網(wǎng)絡服務商所提供的計算機共享資源上。云計算擁有眾多服務器，云系統(tǒng)存儲的數(shù)據(jù)是以分布式方式保存的，通過對云數(shù)據(jù)的冗余存儲來保證信息的可靠性。在這種分布式數(shù)據(jù)儲存方式中，每份數(shù)據(jù)都會在不同的服務器中生成副本。③參見吳吉義、章劍林、傅建慶、平玲娣：《基于 Kademlia 的云存儲系統(tǒng)數(shù)據(jù)冗余方案研究》，《電信科學》2011 年第2期 。因此，在云計算下，電子數(shù)據(jù)是分散在眾多計算機網(wǎng)絡服務器之中的，各個數(shù)據(jù)之間通過互聯(lián)網(wǎng)的連接而發(fā)生關系，此外各個電子數(shù)據(jù)還被各自服務器中的大型數(shù)據(jù)庫所備份。只有當用戶使用網(wǎng)絡時，才會從各個服務器調(diào)取分散的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，使其匯總成能夠滿足用戶個性化需求的完整數(shù)據(jù)。從某種意義上說，云計算中的數(shù)據(jù)自始自終都不存在唯一“原件”，而是眾多“原件”的不同組合。此外，云服務器在運行過程中還不斷地對電子數(shù)據(jù)傳輸、備份，就算有所謂的“原件數(shù)據(jù)””，經(jīng)過云技術(shù)的處理，原件也不會存在。

三、國外在適用電子證據(jù)上對傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)最早誕生于西方發(fā)達國家，因此，最早擴大最佳證據(jù)規(guī)則適用范圍，將電子證據(jù)納入最佳證據(jù)規(guī)則的范疇中加以調(diào)整的也是西方發(fā)達國家。而西方發(fā)達國家在電子證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則的方式上又以美國和加拿大為兩大區(qū)分標志。作為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)明國，美國的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)一直處于世界領先地位，因此美國不僅很早就在法律上確立了最佳證據(jù)規(guī)則，而且在電子證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則時持包容開放的態(tài)度，其內(nèi)容主要有：第一，對“原始文書”做出了擴大的解釋，在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的第1001條中就把書寫的、錄制的和具有影像的資料視為文書的范圍，其中：“書寫資料”涵蓋采用任何形式書寫和記錄的字符、文字、數(shù)字或者其他類似物?！颁浿瀑Y料”是指所有以錄制方式儲存的字符、文字、數(shù)字或者其他類似物；“影像資料”指的以攝影方式制作并存儲圖片，視頻或其他類似物。 第二，對電子數(shù)據(jù)的“復制件”持開放態(tài)度，把能夠“精確呈現(xiàn)原件信息”的“電子文書打印件或復制件”視為原件。例如，在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條中就規(guī)定了：“……就存儲的電子信息而言，如果能夠精確的反映該信息內(nèi)容，無論該電子信息的打印輸出件還是其復制件，都視為該電子信息的原件；影像的‘原件’范圍也該涵蓋底片和沖洗出來的膠片；而‘副本’是指用影像、物理機械加工，化學、電子或者類似的技術(shù)和方法對電子信息轉(zhuǎn)化的原件再精確復制的各種資料?！痹谠摲ǖ?003條也有類似的規(guī)定：文件的副本與原件具有程度相同的采信度，除非對原件無法排除合理懷疑或者使用副本會導致法律審判的不公。由上述法條可知美國法院在司法審判中把“電子證據(jù)的打印件”和“電子證據(jù)的副本”都當作了“原件”，因此，也在國內(nèi)有學者將之稱為“擬制原件”。在上述基本法律規(guī)定之外，美國法律還規(guī)定了電子證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則的例外情形?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1004條規(guī)定對書寫的、錄制的或者影像資料的原件不做強制要求而采用其他資料的例外情況，而這些“原件”使用的例外規(guī)定在電子證據(jù)中也具有適用價值。例如，因非人為的故意或過錯導致原件的滅失和損毀；經(jīng)過司法程序也無法找到“原件”；“原件”被對立當事人控制，且該當事人知道或應當知道該原件會被法庭采用為證明對象；與案件事實無關聯(lián)性或者關聯(lián)性很小等。

總之，美國法律對電子證據(jù)的“原件”要求發(fā)生了重大變化，不再嚴格地執(zhí)行傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則中的“原件”定義，只要能夠“精準呈現(xiàn)原件信息”都可以作為“最佳證據(jù)”，只有在電子證據(jù)缺乏必要的真實性和其收集提取的副本違反程序法時，才不能作為有證明能力的證據(jù)。

不同于美國采用的標準，加拿大則是對電子記錄系統(tǒng)采用完整性( integrity of electronic records system)標準，來調(diào)整最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的適用。在加拿大立法者看來，任何信息記錄的完整性才符合最佳證據(jù)規(guī)則被適用的目的，如紙質(zhì)文本文件的原件發(fā)生變化，容易被人覺察，而電子數(shù)據(jù)記錄的完整性要直接快速地證明是很困難的，因此，我們采取替代性的證明方法。①參見劉濤：《論證據(jù)的附屬信息》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2009年第1期。因此，在加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》中就沒有對電子證據(jù)中的最佳規(guī)則“原件”進行重新界定，而是采用替代“原件”的方式，只要提供生成的電子數(shù)據(jù)在儲存系統(tǒng)和載體信息上保持了原始性和完整性,那么就可以認定該電子證據(jù)具有最佳證據(jù)的資格，從某種程度上來說，加拿大采取的是間接證明的方式來證明電子證據(jù)的可靠性。在加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條第1款中就規(guī)定了，在加拿大所有的法律或法律程序中，如果某種電子記錄需要適用最佳證據(jù)規(guī)則，那么該電子記錄需要能夠證明該記錄存儲有與案件事實相關的信息并且該記錄信息具有完整的信息狀態(tài)，符合此標準即可滿足最佳證據(jù)規(guī)則，該法條第2款另有規(guī)定的除外（該法第4條第2款:如果以該電子數(shù)據(jù)打印輸出形式的儲存信息來作為該打印輸出中的記錄信息，則在所有的法律或法律程序中，該記錄信息符合最佳證據(jù)規(guī)則的標準。）

此外，在加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》里還規(guī)定了怎樣證明電子證據(jù)完整性的方法：第一，計算機系統(tǒng)以及其他網(wǎng)絡設備盡管不能夠記錄案件發(fā)生的所有事實，但是能夠記錄證明案件發(fā)生的關鍵事實，且電子數(shù)據(jù)能夠保證完整性；第二，當與案件事實有關聯(lián)的電子數(shù)據(jù)掌控在與案件無關的第三人手中，而訴訟當事人無法獲取，那么就可以推定該證據(jù)是最佳證據(jù)；第三，電子證據(jù)是被訴訟利益相對方擁有和儲存，且該相對方拒不提供，那么法院也可直接推定該電子證據(jù)為最佳證據(jù)。以上規(guī)定都有助于證明電子數(shù)據(jù)儲存信息的完整性。

四、互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的重新構(gòu)建

1. 重構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的定義

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，電子證據(jù)是以二進制的電子數(shù)字數(shù)據(jù)的形態(tài)呈現(xiàn)，原件和復制件不易區(qū)分，甚至沒有原件。目前主要發(fā)達國家對電子證據(jù)的原件有著2種不同處理方式：一是以加拿大等國為代表的“完整性保護說”，其特點為，制訂統(tǒng)一的判斷最佳證據(jù)的規(guī)則，對原件和復制件不再做出區(qū)分，只要提交的電子證據(jù)依據(jù)相關規(guī)則經(jīng)過檢驗符合法定條件就視為最佳證據(jù)。二是以美國等國為代表的“擬制原件說”，其定義為：原生的電子證據(jù)應該包括自然意義的原生證據(jù)和當事人擬制的原生證據(jù)，前者指的是電子數(shù)據(jù)本身，后者指的是與原生證據(jù)具有同等效力的副本，原件不再局限于信息首次固定的載體，只要打印物和輸出物的信息具有完整性，可以準確反映記錄的內(nèi)容，就可以視為原生電子證據(jù)。①參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社 2008年版，第132頁。美國就依據(jù)擬制原件的定義，把能夠準確反映事件的信息和轉(zhuǎn)化文本，復制件都視為原件。筆者認為，“完整性保護”更符合電子證據(jù)的技術(shù)特點和最佳證據(jù)的法理基礎，能夠適應當下日益猖獗的計算機網(wǎng)絡犯罪的司法實踐需要。因為電子證據(jù)在沒有轉(zhuǎn)化為視聽文本文件時，其數(shù)字編碼信息無所謂電子證據(jù)的原件，而轉(zhuǎn)化的可視聽的文本文檔，其本身就是數(shù)字編碼的轉(zhuǎn)化與復制，對電子證據(jù)的轉(zhuǎn)化文本區(qū)分原件與復制件沒有意義。因此，只要電子證據(jù)處于能夠呈現(xiàn)信息的完整狀態(tài)，并經(jīng)過技術(shù)檢驗沒有被篡改和偽造的可能，那么無論電子證據(jù)處于何種形態(tài)，只要是通過電子數(shù)據(jù)信息直接轉(zhuǎn)化的資料，都應當視為最佳證據(jù)，這也是對傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的重大發(fā)展。因此，我國應當借鑒“完整性保護說”，即只要電子證據(jù)擁有“完整性”且符合技術(shù)和法規(guī)的要求，就可賦予該電子證據(jù)的最佳證據(jù)資格，以此作為法院判斷電子證據(jù)成為最佳證據(jù)的標準，并根據(jù)司法實踐經(jīng)驗健全相應的法規(guī)。

2.互聯(lián)網(wǎng)下電子證據(jù)的完整性規(guī)則

盡管電子證據(jù)有精確的復制和傳輸?shù)臒o損性，然而也具有脆弱性，在人為故意的破壞和機械故障下，電子證據(jù)所儲存的信息極易受到篡改和丟失。事實上大多數(shù)網(wǎng)絡犯罪都采用人為入侵計算機系統(tǒng)，修改和刪除存儲數(shù)據(jù)的方式進行，因此，保持電子證據(jù)的完整性是電子證據(jù)成為最佳證據(jù)的關鍵。而電子證據(jù)的完整性指的是電子證據(jù)載體能夠包含全部信息的完整狀態(tài)，可以說只要電子證據(jù)能夠精確復制，擁有生成時的全部信息的完整狀態(tài)，即可以視為最佳證據(jù)規(guī)則中的“原件”。因此，應該在電子證據(jù)的最佳規(guī)則的適用上加入電子證據(jù)完整性規(guī)則。現(xiàn)階段比較成熟可靠的，判斷電子數(shù)據(jù)完整性的技術(shù)方法有：（1）數(shù)據(jù)的完整克隆——電子證據(jù)的復制技術(shù)。即對電子數(shù)據(jù)實現(xiàn)每個單位字符的精準的復制，達到對整個電子證據(jù)的完整拷貝。（2）原始數(shù)據(jù)的身份識別——數(shù)字簽名技術(shù)。數(shù)字簽名是指附加在數(shù)據(jù)單元上的特定數(shù)據(jù)或是對這些數(shù)據(jù)單元所作的密碼變動，而數(shù)據(jù)單元的接收者可以利用這種數(shù)據(jù)或變動來辨別和確認數(shù)據(jù)單元的來源以及數(shù)據(jù)單元的完整性，并保護數(shù)據(jù)的完整性,防止被人(例如接收者)進行篡改偽造。此外數(shù)字簽名技術(shù)是對電子數(shù)據(jù)信息進行電子簽名確認的一種方式，其功能如同文書文件中騎縫章，且該電子數(shù)字簽名信息能在特定的信息網(wǎng)絡中傳輸。（3）時間認證——時間戳技術(shù)。時間戳（Time-Stamp）是由數(shù)字簽名技術(shù)演化而來的，時間戳技術(shù)誕生的目的就在于為電子數(shù)據(jù)文件的日期和時間信息的安全提供保障。①參見王永全、齊曼：《信息犯罪與計算機取證》，北京大學出版社2010年版，第187頁。在固定和收集電子證據(jù)中，時間戳是由一個具有權(quán)威性的時間戳服務中心所簽發(fā)的一個可以證明該信息電子數(shù)據(jù)在某個特定時間里是有效完整的電子憑證，通過識別該憑證可以防止電子數(shù)據(jù)被篡改和損毀。（4）數(shù)據(jù)檢驗——hash校驗技術(shù)。Hash校驗的核心是Hash算法又稱為“摘要算法”（Message Digest）。在該算法中，不管用戶初始輸入了多少長度的原始數(shù)據(jù)，只要經(jīng)過該算法計算后，其輸出的密文都是固定的長度。Hash算法的核心原理是依據(jù)一定的數(shù)學運算規(guī)則，對初始數(shù)據(jù)加以某種形式的提取，這種提取就被稱為摘要，而被摘要的數(shù)據(jù)信息與初始數(shù)據(jù)有著密切的聯(lián)系，一旦初始數(shù)據(jù)有變動哪怕只是及其微小的變化，輸出的“摘要”就會跟著初始數(shù)據(jù)發(fā)生變化。因此，可以運用Hash算法這種原理，通過對數(shù)據(jù)細小的變化來判斷原始數(shù)據(jù)的完整性，這對數(shù)據(jù)的可靠性提供了有效的保障。

另外，在對電子數(shù)據(jù)的完整性進行檢驗時，還應當做到：例如（1）在收集提取電子數(shù)據(jù)過程中其采用的方式應當符合相應的技術(shù)準則和法律程序規(guī)范。具體要求為在對采集的電子數(shù)據(jù)進行檢驗時應檢驗提取的數(shù)據(jù)是否是完整的信息，提取的電子證據(jù)是否是用普及率高，被學界所認可的取證技術(shù)來固定；收集電子證據(jù)的程序是否符合法律規(guī)定，例如，在收集電子證據(jù)時采用暴力，以及使用黑客技術(shù)入侵他人的計算機系統(tǒng)等嚴重侵犯他人人身權(quán)利和社會公益的非法手段獲得的電子證據(jù)理應被排除;此外，在復核電子證據(jù)后還應當附有電子數(shù)據(jù)獲取的勘驗筆錄，在筆錄上應當記載有被取證的電子證據(jù)的對象、時間、地點以及制作電子證據(jù)的人員名單以及制作的過程，并且還應當標注好提取電子證據(jù)所采用的技術(shù)和方法。（2）檢驗電子數(shù)據(jù)的數(shù)字電子身份識別憑證是否有變動。尤其是對數(shù)字簽名的核對，一旦發(fā)現(xiàn)提取的電子證據(jù)數(shù)字簽名有被改動或者不確定的情況，應當認定采集的電子證據(jù)不具有證據(jù)資格。

3.重新構(gòu)建網(wǎng)絡電子證據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的例外規(guī)則

盡管在科學技術(shù)層面上電子證據(jù)能夠適用最佳證據(jù)規(guī)則，然而由于現(xiàn)實社會環(huán)境的復雜多變，光從科學技術(shù)角度無法涵蓋電子證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則的全部情況，而過于死板僵硬地運用最佳證據(jù)規(guī)則，也與社會對法律正義的要求不相符。因此，立足于當下我國司法環(huán)境的現(xiàn)實，在參照歐美發(fā)達國家的先進立法經(jīng)驗下，應當在法律層面上對互聯(lián)網(wǎng)下的電子證據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的例外做出新的闡明。這些例外包括：（1）在訴訟過程中如果各方當事人對提供電子數(shù)據(jù)輸出文本的復制件沒有異議的情形。現(xiàn)代法治的基礎是建立在契約精神上的，而雙方要達成契約，其前提要求就是雙方本著合法、公平、自愿、誠實的意愿達成合意，因此，如果控辯雙方對由計算機生成的電子數(shù)據(jù)信息的輸出而形成的文字材料的復制件沒有異議，而科學技術(shù)又排除了該文本的合理懷疑，那么，該輸出文本就擁有了最佳證據(jù)的資格。（2）電子證據(jù)提供者沒有過錯的情況下造成電子證據(jù)的滅失損毀。如前所述，電子證據(jù)盡管具有高精度復制性和傳播的無損性，但也容易受到外界的物理干擾而無法呈現(xiàn)事件的原貌。例如，個人電腦遭受黑客的入侵和篡改，導致儲存在計算機硬盤的信息毀滅和不完整。但此刻如果先前的電子證據(jù)提供者已經(jīng)將該電子證據(jù)的數(shù)據(jù)打印件復制保存或通過網(wǎng)盤的方式儲存，且經(jīng)過現(xiàn)代科學技術(shù)證實其真實性，那么法院就應該本著維護公平正義的理念，承認該打印的副本和第三方計算機保存的信息符合最佳證據(jù)規(guī)則。不過，如果電子證據(jù)的提供者有過錯甚至蓄意損毀了電子數(shù)據(jù)信息，那么司法審判人員就會認為該提供者有故意毀壞電子證據(jù)的嫌疑，據(jù)此不得將該電子證據(jù)視為最佳證據(jù)。①參見易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，《比較法研究》2011 年第 6 期 。（3）在訴訟當事人對立的訴訟相對方或其與案件無關的第三人掌握著案件事實有關聯(lián)的電子數(shù)據(jù)，而訴訟當事人無法獲取時。這種情況下負有舉證責任的當事人無法獲得支持自己的主張的相關電子證據(jù)，如果法庭依然堅持有舉證責任的當事方或抗辯方出示相關電子證據(jù)顯然有違常理，此時，法院應當認定未被偽造和篡改的電子證據(jù)的打印文本的復制件為最佳證據(jù)。(4)與案件事實無關聯(lián)性或者關聯(lián)性很小。由證據(jù)三大屬性中的關聯(lián)性可知，證據(jù)與案件中的待證事實的關聯(lián)性越小，該證據(jù)的證明力就越小，此時如果沒有相關性則不能作為定案證據(jù)。因此，當電子證據(jù)中的數(shù)據(jù)與案件事實沒有關聯(lián)性或關聯(lián)性不大時，那么該電子數(shù)據(jù)就不具有該案的證據(jù)資格。因此，此刻的電子數(shù)據(jù)無論數(shù)據(jù)本身還是打印件的復制件對待證事實的作用都不大，不會對案件的審理產(chǎn)生實質(zhì)重要性的影響。

五、結(jié) 語

最佳證據(jù)規(guī)則作為一項有著悠久歷史的證據(jù)規(guī)則，其誕生的目的就是在有限的技術(shù)條件下填補法律漏洞，實現(xiàn)司法公正。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的跨越式發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)的運用，傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍已經(jīng)不能再局限于傳統(tǒng)的照片、文書、圖像等常規(guī)資料，應當擴大其適用范圍并調(diào)整適用規(guī)則以順應時代的變化。當下我國的最佳證據(jù)制度還不夠完善，而以云計算為代表的網(wǎng)絡技術(shù)徹底改變了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則的適用前提，因此，我們更有必要未雨綢繆，在現(xiàn)有的證據(jù)制度基礎上重新構(gòu)建基于互聯(lián)網(wǎng)中電子證據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則，以力求在法律適用爭議出現(xiàn)時找到合理的解決之道。