程 龍

一、問題的提出

庭審筆錄作為忠實(shí)記錄庭審情況，輔助分析案情以正確裁判的關(guān)鍵文書，在民事訴訟中具有十分重要的作用。①趙瑞罡：《對庭審筆錄制作有關(guān)問題的調(diào)查研究》，《中國審判》2008年第12期。當(dāng)下，關(guān)于庭審筆錄的研究出現(xiàn)了兩極分化的現(xiàn)象：一極主要集中于庭審筆錄的法律定位、效力、使用等方面。在解釋論層面，通過論證法定化的庭審筆錄制度，使其成為對司法權(quán)的內(nèi)部制約機(jī)制。同時(shí)，在立法論層面，呼吁設(shè)置相對獨(dú)立的書記官制度，從而確保庭審筆錄制作的公正、透明。②張衛(wèi)平：《論庭審筆錄的法定化》，《中外法學(xué)》2015年第4期。另外一極則跳脫于規(guī)范研究路徑，轉(zhuǎn)而研究法院信息化建設(shè)背景下的庭審筆錄生成等技術(shù)化問題。③參見寧 杰，程 剛《信息化背景下庭審記錄方式問題研究》，《法律適用》2016年第9期。應(yīng)該說，現(xiàn)有研究主要關(guān)注了庭審筆錄應(yīng)然的規(guī)范性問題，以及未來的庭審筆錄信息化建設(shè)問題，卻沒有回應(yīng)庭審筆錄在法律運(yùn)行層面的實(shí)際需要，導(dǎo)致其在法律日常應(yīng)用圖景中的形象日益模糊，矛盾叢生。

本文關(guān)注的是民事訴訟中庭審筆錄運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)問題：即當(dāng)事人及其代理人常常在庭審結(jié)束、裁判宣告前，以庭審筆錄補(bǔ)正的形式，實(shí)質(zhì)上發(fā)表書面辯論意見。而法官的心證④心證是指在自由心證原則下，法官內(nèi)心形成的事實(shí)認(rèn)定。心證概念在我國刑事訴訟與民事訴訟中均廣為使用。不過，在民事訴訟語境下，自由心證原則的具體認(rèn)識尚有待進(jìn)一步研究。又較大程度上形成于該書面辯論，導(dǎo)致庭審辯論流于形式，從而沖擊民事庭審。這一實(shí)踐中的“潛規(guī)則”緣何產(chǎn)生、是否符合民事訴訟法理、如何予以規(guī)制，這些問題需要理論回應(yīng)。

二、庭審筆錄補(bǔ)正的參與者

現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）第147條第2款規(guī)定：“法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯(cuò)的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案?！痹摋l文規(guī)定了庭審筆錄的補(bǔ)正制度。庭審筆錄對忠實(shí)記錄庭審情況，從而輔助裁判具有重要意義。從立法本意來看，由于各種原因，可能導(dǎo)致庭審筆錄無法全面、正確地反映庭審狀況；甚至還可能誤解、曲解、漏記當(dāng)事人庭審事項(xiàng)等。①參見馬海音《庭審筆錄“忠實(shí)性”淺論》，《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。因此，有必要賦予當(dāng)事人和其他訴訟參與人補(bǔ)正庭審筆錄中自己的陳述記錄的權(quán)利。

從應(yīng)然層面看，庭審筆錄的作用主要有兩個(gè)方面。其一，固定當(dāng)事人及審判人員的言行，是分析案情、正確裁判的重要書面材料。②趙瑞罡：《對庭審筆錄制作有關(guān)問題的調(diào)查研究》，《中國審判》2008年第12期。其二，證明庭審程序合法與否。③張衛(wèi)平：《論庭審筆錄的法定化》，《中外法學(xué)》2015年第4期。然而，實(shí)踐中卻過于強(qiáng)調(diào)庭審筆錄輔助分析案情的作用，甚至在某些時(shí)候成為了法官回顧審理過程，從而喚醒記憶的手段。正因如此，在庭審結(jié)束，但未當(dāng)庭宣判的案件中，合議庭和書記員往往會提示，當(dāng)事人及其他訴訟參與人有權(quán)在一定期間內(nèi)提交庭審筆錄的書面補(bǔ)正。當(dāng)事人和其他訴訟參與人則利用這項(xiàng)權(quán)利，提出新的辯論意見，以庭審筆錄補(bǔ)正的形式提交。雖然最高人民法院《關(guān)于庭審活動(dòng)錄音錄像的若干規(guī)定》中明確指出：“當(dāng)事人和其他訴訟參與人對法庭筆錄有異議并申請補(bǔ)正的，書記員應(yīng)當(dāng)播放錄音錄像進(jìn)行核對、補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案?！钡聦?shí)上，對于當(dāng)事人提交的庭審筆錄補(bǔ)正，合議庭通常情況下并沒有嚴(yán)格進(jìn)行核對。當(dāng)事人和訴訟參與人提交的補(bǔ)正意見，是否采納、采納多少，在實(shí)踐中也難以明確回答。而從司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，法院的裁判會在相當(dāng)大程度上采納這種以庭審筆錄補(bǔ)正形式“包裝”的辯論意見。相關(guān)研究就發(fā)現(xiàn)，民事司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)庭審筆錄補(bǔ)正的比率并不低。如湖南省新田縣人民法院，2013年共有約19.7%的民商事案件提出了庭審筆錄補(bǔ)正的申請。④湖南省新田縣人民法院2013年全年審理了926件民商事案件，其中，182件案件的當(dāng)事人提出了庭審筆錄補(bǔ)正請求。參見陳毅清《補(bǔ)正法庭筆錄存在的問題及建議》，《人民法院報(bào)》2014年6月22日。當(dāng)事人認(rèn)為，近1/5的案件出現(xiàn)了庭審筆錄的遺漏或者差錯(cuò)，這要么是因?yàn)楫?dāng)前庭審記錄水平偏低，要么可能另有隱情。

為什么會出現(xiàn)這樣的問題？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法官和當(dāng)事人兩個(gè)方面考慮。筆者的訪談發(fā)現(xiàn)，⑤訪談時(shí)間為2018年1月，訪談地點(diǎn)為Y省K市A、B律師事務(wù)所。參與座談人員包括周某某、朱某等11名主要從事民商事案件代理的律師。從當(dāng)事人角度看，不少民商事案件代理律師認(rèn)為，目前，民商事案件的審理具有相當(dāng)程度的不確定性。不到宣判時(shí)，很難明確獲知裁判結(jié)果。⑥有研究也有相同發(fā)現(xiàn)，參見徐 昕《邁向社會和諧的糾紛解決》，北京：中國檢察出版社，2008年，第59頁。這種說法也能得到相關(guān)研究的印證。例如，頗受學(xué)界批判的民事庭審“走過場”等問題，⑦參見湯維建《民事庭審程序優(yōu)質(zhì)化改革的理論與實(shí)踐》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。嚴(yán)重影響了庭審的實(shí)質(zhì)效果，迫使當(dāng)事人、訴訟參與人及其代理人只能通過庭后活動(dòng)彌補(bǔ)庭審之不足。因此，作為訴訟代理人，為了當(dāng)事人的利益，經(jīng)過庭審，在知悉對方當(dāng)事人的證據(jù)、辯論意見后，往往能夠?qū)Ψü俚膶徖硭悸贰Ψ降摹暗着啤庇懈用鞔_的認(rèn)知，從而可以重新組織觀點(diǎn)或論證以產(chǎn)生更優(yōu)化的訴訟意見。因此，當(dāng)事人及其訴訟代理人會利用這最后，也可能是最有效的庭審筆錄補(bǔ)正的機(jī)會，重新整理、闡述自己的辯論意見，從而達(dá)到影響法官心證和裁判思維的效果。

庭審筆錄補(bǔ)正能夠發(fā)表有影響力的辯論意見，這是當(dāng)事人有動(dòng)力去行動(dòng)的核心所在。特別是在全盤了解對方訴訟思路和基本摸清法官審判思維的情況下，以庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表辯論意見，往往能夠得到法官的重視與采納。

以庭審筆錄補(bǔ)正為“包裝”，實(shí)質(zhì)上發(fā)表辯論意見的“潛規(guī)則”存在很多問題。首先，辯論意見的發(fā)表，基礎(chǔ)在于當(dāng)事人辯論權(quán)的存在，而辯論權(quán)則又建立在憲法意義上的聽審請求權(quán)之上。⑧劉 敏：《民事訴訟中當(dāng)事人辯論權(quán)之保障——兼析〈民事訴訟法〉第179條第1款第10項(xiàng)再審事由》，《法學(xué)》2008年第4期。因此，辯論意見的發(fā)表，關(guān)鍵在于利用辯論闡明當(dāng)事人和訴訟參與人對本案事實(shí)及法律的意見，從而影響法官心證和裁判思維，進(jìn)而獲得對自己利益最佳的裁判結(jié)果。如果庭后提供未在庭審階段進(jìn)行辯論的意見，而又最終影響了法官心證和裁判思維，那么，就在實(shí)質(zhì)上架空了民事庭審，異化為庭外審理。其次，從程序設(shè)計(jì)上看，我國民事訴訟分為法庭調(diào)查和法庭辯論兩個(gè)階段。法庭調(diào)查重在解決證據(jù)和事實(shí)問題；而法庭辯論則重在解決如何通過證據(jù)和事實(shí)論證其訴訟主張、訴訟請求合理、并值得法律保護(hù)的問題。①對于法庭調(diào)查和法庭辯論是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分，能否應(yīng)當(dāng)劃分，目前學(xué)界尚有爭議?？隙ㄕf參見湯維建《民事庭審程序優(yōu)質(zhì)化改革的理論與實(shí)踐》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期；否定說參見張衛(wèi)平《民事訴訟法》（第四版），北京：法律出版社，2016年，第308頁?？梢哉J(rèn)為，辯論意見是以論證法律規(guī)范作為大前提，適用于本案證據(jù)證明的事實(shí)，從而得出有利于本方的結(jié)論的過程。因此，所謂新的辯論意見，既包括提出“新觀點(diǎn)”，也包括做出“新論證”。對于提出的“新觀點(diǎn)”或“新論證”，其涉及了訴訟標(biāo)的或訴訟請求的變更，也就意味著屬于“新的”辯論意見，這在法理上應(yīng)當(dāng)是不允許的。但是，由于目前我國民事訴訟實(shí)務(wù)中，對于訴訟標(biāo)的的識別尚存在嚴(yán)重的知識和技能欠缺。實(shí)踐中不能、也無法進(jìn)行嚴(yán)格的訴訟標(biāo)的識別。對于何謂訴訟標(biāo)的、訴訟請求的變更也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。②有學(xué)者認(rèn)為，不能過分苛求、批評實(shí)務(wù)界，反而是訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”成為了阻礙這一理論在實(shí)踐中發(fā)揮功用的最主要原因。參見吳英姿《訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判》，《中國法學(xué)》2011年第2期?？赡芪ㄒ痪哂兄袊Z境的底限共識就是：不論如何定義訴訟標(biāo)的，關(guān)鍵在于一體化地解決糾紛。③學(xué)界甚至對這一“共識”也存在疑慮，認(rèn)為過分強(qiáng)調(diào)一次性解決糾紛，忽視新、舊訴訟標(biāo)的理論的差異甚為不妥。參見嚴(yán)仁群《訴訟標(biāo)的之本土路徑》，《法學(xué)研究》2013年第3期。因此，實(shí)踐中盡管出現(xiàn)了訴訟標(biāo)的、訴訟請求變更的情況，在裁判中也往往大而化之地綜合處理，并不過分追究理論上關(guān)于訴訟標(biāo)的、訴訟請求變更的識別。一次性地解決糾紛，減少訟累，成為了實(shí)踐中對訴訟標(biāo)的理論的最終回應(yīng)。因此，新的辯論意見借機(jī)“偷渡”，往往難以發(fā)現(xiàn)。

退一步講，即便在庭審筆錄補(bǔ)正中沒有發(fā)表新的辯論意見就毫無問題嗎？這同樣不妥。庭審筆錄是對庭審事項(xiàng)的記錄，需要忠實(shí)于實(shí)況，不得人為地總結(jié)、整理各方表達(dá)。盡管在庭審筆錄補(bǔ)正中沒有發(fā)表新的辯論意見，僅僅是對庭審中本方觀點(diǎn)和論證進(jìn)行整理或總結(jié)，同樣是不符合庭審筆錄的忠實(shí)性要求的。

從法官的角度看，當(dāng)事人和訴訟參與人最終通過庭審筆錄形式提交新的辯論意見，同樣會給裁判帶來利益。首先，法官裁判的核心追求在于準(zhǔn)確斷案，最小化當(dāng)事人、訴訟參與人對裁判的不滿；并且最大化地吸收他們的不滿。簡單來說，避免上訴、涉訴信訪和錯(cuò)案，是法官在審判中的核心關(guān)切。其次，為了避免錯(cuò)判，也為了能夠盡可能地容納當(dāng)事人、訴訟參與人的不滿，法官會傾向于在審判中吸納盡可能多的意見，從而使其判決更具有包容性。這一裁判思維本身并沒有問題。但是，作為程序的民事訴訟有其自身獨(dú)有的程序價(jià)值，并不是所有的意見在任何時(shí)候、任何場合都應(yīng)當(dāng)被吸納。民事證據(jù)及辯論意見的吸納，需要通過民事訴訟程序進(jìn)行。如果庭審不能成為主張、陳述、辯論的唯一場所，大量案外主張、陳述和辯論進(jìn)入裁判，則會導(dǎo)致民事訴訟程序的“空洞化”。④張衛(wèi)平：《分析的力量》，北京：法律出版社，2017年，第191～194頁。最后，法官通過閱讀當(dāng)事人、訴訟參與人以庭審筆錄補(bǔ)正之名提交的最終辯論意見，實(shí)際上可以大大便利法官判決意見的形成。如前所述，在經(jīng)過庭審后，當(dāng)事人、訴訟參與人的證據(jù)、辯論意見都已經(jīng)得到充分的闡明和認(rèn)識，此時(shí)提交的辯論意見往往是最全面和充分的。一方面能夠輔助法官做出“正確的”判決；另一方面，也能夠讓當(dāng)事人、訴訟參與人感受到其意見得到了法庭的尊重，從而更好地吸收不滿。這種可謂兩全其美的“合謀雙贏”，使得當(dāng)事人和訴訟參與人有動(dòng)力利用這個(gè)機(jī)會，盡可能多地爭取法庭贊同；而法庭也可以更加便捷地做出判決。也正是由于這樣利益共享的“合謀雙贏”機(jī)制，才導(dǎo)致了以庭審筆錄補(bǔ)正為“包裝”的書面辯論意見大行其道。

三、庭審筆錄補(bǔ)正對民事訴訟制度的沖擊

這樣皆大歡喜的“合謀”，如果能夠確保裁判結(jié)果的公正，容納更多不滿，為何還會成為一個(gè)問題呢？總的看來，是因?yàn)閺拿袷略V訟的角度其不具有程序正當(dāng)性。

（一）對辯論原則的沖擊

首先，辯論原則是民事訴訟的基石性原則之一。其核心不僅在于當(dāng)事人有權(quán)陳述事實(shí)和理由，同樣，也享有針對對方當(dāng)事人的陳述和訴訟請求，進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第四版），北京：法律出版社，2016，第43頁。實(shí)踐中最關(guān)鍵的問題在于，以庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表辯論意見，雙方當(dāng)事人無法獲知對方以此形式提出的辯論意見具體內(nèi)容。盡管在實(shí)務(wù)中，有經(jīng)驗(yàn)的律師會預(yù)期對方律師會以這種形式提交辯論意見，但是，他們并不知道對方提交的辯論意見是什么，也沒有反駁辯論的機(jī)會。與此同時(shí)，他們以該方式提交的辯論意見是否得到了法官的采納，也只能等到裁判宣判后才有機(jī)會知悉。所以，庭審筆錄補(bǔ)正形式的辯論意見，實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人辯論權(quán)利的剝奪，沒有保障當(dāng)事人對民事訴訟的充分參與權(quán)，貶損了民事訴訟的程序價(jià)值。②參見湯維建等《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第132～136頁。另一方面，辯論原則也是確保民事審判順利、公正進(jìn)行的重要保障，原被告雙方對爭議焦點(diǎn)的意見發(fā)表，以及圍繞爭點(diǎn)展開的辯論有利于法院厘清訴訟爭點(diǎn)所在，在此過程中，達(dá)致“真理越辯越明”的效果，③從社會制度的正義需求看，“通過討論和辯論，正確的觀點(diǎn)得以顯現(xiàn)、堅(jiān)持與完善，不合理的觀點(diǎn)被排除，從而達(dá)成公共認(rèn)同”。彭光燦：《正義何以是社會制度的首要美德》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第6期。從而確保裁判的正確性。而庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表的辯論意見，缺乏兩造對抗辯論，裁判者也缺乏庭審辯論對其心證及裁判理由形成的羈束，易導(dǎo)致偏聽偏信或主觀臆斷，不利于正確裁判。

其次，對約束性辯論原則的沖擊。約束性辯論原則要求法院裁判所依據(jù)的事實(shí)和理由需在辯論中出現(xiàn)；法院不得以沒有在庭審辯論中出現(xiàn)的事實(shí)和理由進(jìn)行裁判。盡管有學(xué)者認(rèn)為，約束性辯論原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自我責(zé)任，而現(xiàn)代辯論主義更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人和法院的協(xié)作，因此并不排斥法院的職權(quán)探知。④參見熊躍敏《辯論主義∶溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期。以大陸法系為例，甚至出現(xiàn)了部分否定辯論主義，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人和法院的“協(xié)同主義”思潮。⑤參見吳 杰《辯論主義與協(xié)同主義的思辯——以德、日民事訴訟為中心》，《法律科學(xué)》2008年第1期。但是，當(dāng)前我國民事訴訟的問題是，法院的職權(quán)過大，審判權(quán)有“失范”之虞。⑥關(guān)于審判權(quán)失范的論述，參見肖建華《民事訴訟立法研討和理論探索》，北京：法律出版社，2008年，第7～9頁。域外出現(xiàn)對辯論原則的否定，其背景在于域外民事訴訟過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自由主義，大大削弱了法庭對事實(shí)的裁判能力和對庭審的控制能力，因此，出現(xiàn)了所謂協(xié)同主義對辯論主義的“反撲”。我國和域外國家在民事訴訟制度發(fā)展程度和階段上的巨大差異，使我國目前的民事訴訟建設(shè)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)而不是削弱辯論原則。盲目跨越階段追求域外先進(jìn)理論，不顧我國民事訴訟實(shí)踐現(xiàn)狀，甚至由于錯(cuò)誤的司法政策引導(dǎo)，將有限的研究資源投入到錯(cuò)誤的領(lǐng)域，導(dǎo)致民事訴訟理論研究的中心的偏移，這是得不償失的。⑦參見張衛(wèi)平《轉(zhuǎn)型時(shí)期我國民事訴訟法學(xué)的主要任務(wù)與重心》，《北方法學(xué)》2016年第6期。有鑒于此，目前我們應(yīng)當(dāng)大力提倡而不是反對約束性辯論原則在中國的建立。

通過庭審筆錄補(bǔ)正形式提交的辯論意見，實(shí)質(zhì)上是庭外作出的“辯論”。當(dāng)事人庭外以庭審筆錄補(bǔ)正形式做出的說明、意見發(fā)表等，因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)訴訟制度的賦權(quán)，不符合訴訟行為的程序法定要件，并不是民事訴訟行為。⑧參見王德新《民事訴訟行為控制論》，《西部法學(xué)評論》2011年第4期。從以上訴訟行為法定化的觀點(diǎn)出發(fā)，這種不屬于民事訴訟行為的庭外活動(dòng)，自然不具有影響訴訟程序的效力，更不可能屬于當(dāng)事人的庭審辯論。所以，裁判不應(yīng)受到這種庭外意見羈束。因?yàn)閺姆ɡ砩峡矗?dāng)事人實(shí)際并未提出任何符合《民事訴訟法》的辯論意見，自然不存在相關(guān)意見對裁判的約束。實(shí)踐中，法院在裁判時(shí)或多或少受到了庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表的意見影響，甚至成為了裁判的依據(jù)。可以認(rèn)為，這些影響心證和裁判觀點(diǎn)形成的意見并沒有在辯論中出現(xiàn)，法院卻予以采納，這對約束性辯論原則產(chǎn)生了較大沖擊。

（二）對民事庭審實(shí)質(zhì)化的沖擊

在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中，明確提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革。這項(xiàng)決定是對司法活動(dòng)整體的要求。然而，目前學(xué)界對庭審實(shí)質(zhì)化改革、以審判為中心的訴訟制度改革的討論多集中于刑事訴訟領(lǐng)域。民事訴訟學(xué)界由于政策導(dǎo)向和關(guān)注重點(diǎn)等原因較少參與。筆者認(rèn)為，民事訴訟法學(xué)對庭審實(shí)質(zhì)化改革的研究，可以充分借鑒刑事訴訟研究的先進(jìn)成果，推動(dòng)民事訴訟以審判為中心的制度改革。

有刑事訴訟法學(xué)研究認(rèn)為，所謂庭審實(shí)質(zhì)化，關(guān)鍵是“四個(gè)在法庭”。即“訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”。①龍宗智：《庭審實(shí)質(zhì)化的路徑和方法》，《法學(xué)研究》2015年第5期。對于民事訴訟而言，同樣可以借鑒“四個(gè)在法庭”。從證據(jù)裁判原則的角度看，訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭，在民事訴訟中也同樣應(yīng)當(dāng)適用。而訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭，則是約束性辯論原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。由此，前述約束性辯論原則要求法院裁判的依據(jù)，需要在庭審中經(jīng)過調(diào)查、辯論。可以認(rèn)為，約束性辯論原則實(shí)質(zhì)上也確保了民事庭審的實(shí)質(zhì)化。訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭是這一民事訴訟原理的具體體現(xiàn)。如果庭外意見或不當(dāng)信息流入庭審，進(jìn)而成為裁判依據(jù)，那么，其實(shí)是庭外審理取代了庭審本身。如果以庭審筆錄補(bǔ)正形式提交書面辯論意見進(jìn)入裁判，成為法官裁判的依據(jù)，那么實(shí)質(zhì)上，法官就是以庭外書面審理的方式部分取代了庭審口頭辯論。最終導(dǎo)致訴辯意見發(fā)表在法庭之外，裁判理由也形成在法庭之外。更有甚者，庭審筆錄補(bǔ)正形式的辯論意見剝奪了當(dāng)事人互相辯論、反駁的權(quán)利，完全以書面形式發(fā)表意見卻無法得到公平的辯駁機(jī)會。這可能導(dǎo)致庭審虛置、口頭辯論被書面審理所取代，變相沖擊我國《民事訴訟法》規(guī)定的一審案件開庭審理的基本原則。

（三）對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的影響

辯論原則不僅體現(xiàn)了民事訴訟的基本程序價(jià)值，同時(shí)也包含了對當(dāng)事人權(quán)利的保障。當(dāng)事人在訴訟中的參與權(quán)是其核心訴訟權(quán)利。通過對抗式審判、當(dāng)事人主義，構(gòu)建平等參與、平等陳述、平等辯駁的基本訴訟結(jié)構(gòu)，不僅能夠充分吸納當(dāng)事人的意見和不滿，也有助于做出公平、正確的裁判。庭審筆錄補(bǔ)正形式的辯論意見盡管使當(dāng)事人的陳述能夠提交到法庭，但是卻沒有提供對方知悉、反駁的空間。因此，本質(zhì)上只是單方面的庭外陳述，而非真正的辯論，也就不可能起到庭審辯論所應(yīng)起到的作用，同時(shí)也剝奪了當(dāng)事人參與辯論的權(quán)利。

另一方面，盡管辯論本身不一定直接決定判決內(nèi)容。但是，必須承認(rèn)，程序過程的功能不僅僅在判決形成中起作用，它同樣“獨(dú)立地發(fā)揮著與判決內(nèi)容無關(guān)或者說沒有達(dá)至判決的重要作用”。②[日]田中成明：《現(xiàn)代社會與審判——民事訴訟的地位和作用》，郝振江譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第251頁。盡管辯論意見的提出不一定會得到采納，甚至以庭審筆錄補(bǔ)正形式的辯論意見很可能只是對庭審辯論的總結(jié)和歸納。但是，不僅僅要看庭審辯論是否決定了判決，關(guān)鍵是看它是否在庭審過程中作出。易言之，就是確保庭審在看得見的場合進(jìn)行，而不能有任何暗中、庭外的不當(dāng)舉動(dòng)。哪怕這些庭外活動(dòng)并未影響判決，但是仍然有影響審判之虞，不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障，也沖擊了民事訴訟公開審判制度。③參見鄧建民，周 瑤《論民事訴訟中的公開審判制度》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2005年第11期。

因此，雖然在實(shí)踐中，當(dāng)事人及其訴訟代理人可能認(rèn)為，在全面了解對方當(dāng)事人“底牌”和法庭審判思維的情況下，重新整理、組織辯論意見，可以實(shí)現(xiàn)最大的利益。但是，從制度機(jī)理上看，這種利益很大程度上會被無法針對對方以此方式提供的庭外辯論意見進(jìn)行辯論反駁而抵消。更為嚴(yán)重的是，由于實(shí)質(zhì)上架空了當(dāng)事人對這種“終極”辯論意見的知悉權(quán)和反駁權(quán)，不僅無法起到想象中的“全面、正確闡述辯論意見”的作用，反而還有可能導(dǎo)致庭審中的努力化為流水。從這個(gè)角度看，所謂當(dāng)事人和法官的“合謀雙贏”，很可能只是法官單方面裁判難度的減少而已，損害的卻是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

四、庭審筆錄補(bǔ)正問題成因及其消解對策

以庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表辯論意見這一問題的直接形成原因，在于前述的“合謀雙贏”格局。但本文的分析并不就此止步。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，產(chǎn)生本文所論問題的關(guān)鍵原因，在于民事訴訟庭審實(shí)質(zhì)化尚未有效形成、庭審筆錄法律定位不清和庭審筆錄補(bǔ)正缺乏法律約束三個(gè)原因。

（一）民事訴訟庭審實(shí)質(zhì)化尚未有效形成

事實(shí)上，對于民事訴訟庭審實(shí)質(zhì)化而言，本輪司法改革可謂是20世紀(jì)90年代民事司法改革的“輪回”和“重提”。①蔣惠嶺，楊小利：《重提民事訴訟中的“庭審中心主義”——兼論20年來民事司法改革之輪回與前途》，《法律適用》2015年第12期。有學(xué)者認(rèn)為，我國民事訴訟已經(jīng)經(jīng)歷了民事庭審規(guī)范化、民事庭審實(shí)質(zhì)化的改革進(jìn)程，現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入到民事庭審優(yōu)質(zhì)化改革階段。②湯維建：《民事庭審程序優(yōu)質(zhì)化改革的理論與實(shí)踐》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。然而，目前我國民事訴訟格局很難說已經(jīng)完成了民事庭審實(shí)質(zhì)化改革，達(dá)到了庭審實(shí)質(zhì)化的基本要求。相反，正是由于庭審辯論缺乏實(shí)質(zhì)性，導(dǎo)致了大量庭外意見和信息進(jìn)入庭審，才引發(fā)本文所討論的問題。關(guān)于民事庭審缺乏實(shí)質(zhì)化對本文所討論問題的影響，有如下幾點(diǎn)：

其一，庭審辯論沒有體現(xiàn)約束性辯論原則。所謂約束性辯論原則，從積極方面看，凡是產(chǎn)生法律效果發(fā)生或消滅的事實(shí)，必須在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)；從消極方面看，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為法院裁判的依據(jù)。然而實(shí)際上，我國民事訴訟奉行的是“非約束性辯論原則”。即法院盡管保障當(dāng)事人發(fā)表辯論意見，但是裁判并不受到辯論的約束。③參見張衛(wèi)平《我國民事訴訟辯論原則重述》，《法學(xué)研究》1996年第6期。這就導(dǎo)致當(dāng)事人雖然參加法庭辯論，但是并不知道其發(fā)表的辯論意見有沒有、在多大程度上影響了法官心證和裁判思路、觀點(diǎn)的形成。甚至也不清楚究竟還有多少沒有在庭審中出現(xiàn)，卻可以實(shí)質(zhì)影響裁判的意見和信息。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，不少民事訴訟當(dāng)事人及其訴訟代理人坦言，在民事訴訟中，自己更多的是去“揣摩”法官的心思。與其說是通過辯論使法官的裁判有所依憑，還不如說是通過揣摩法官心思，使自己的辯論意見更加符合法官的裁判思維。由于我國民事訴訟長期以來形成的法官職權(quán)探究主義，導(dǎo)致法官并不重視庭審辯論。法官更愿意通過自己的思維，形成對案件事實(shí)和理由的整體裁判意見，較少依賴當(dāng)事人之間的辯論。④參見翁曉斌《職權(quán)探知主義轉(zhuǎn)向辯論主義的思考》，《法學(xué)研究》2005年第4期。因此，當(dāng)事人及其訴訟代理人對庭審辯論并不重視，反而更愿意以庭審筆錄補(bǔ)正的形式，提出更為全面、符合法官“口味”的辯論意見。

其二，當(dāng)前民事訴訟沒有尊重處分原則的要求。處分原則要求法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)保持被動(dòng)消極的地位。訴訟的開始、推進(jìn)和終結(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的自由意志，法院不得過分影響當(dāng)事人的意思自由。盡管處分原則和辯論原則有所不同，但是，當(dāng)事人行使處分權(quán)利直接體現(xiàn)于其訴訟請求、主張和陳述之中，故而與辯論原則有所交叉。⑤張家慧：《處分原則下的當(dāng)事人訴訟行為》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。由于前述辯論原則在我國民事訴訟中的尷尬地位，導(dǎo)致法官裁判時(shí)也不太考慮訴訟中當(dāng)事人究竟處分了何種實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。加之職權(quán)主義的超強(qiáng)化，法官在裁判中更多考慮的是案件處理的真實(shí)性、正確性，甚至在目前的錯(cuò)案追究制和減少涉訴上訪壓力下，還會考慮判決的政治性。因此，法官在庭審中的關(guān)切，不僅僅是——甚至主要不是——當(dāng)事人說了什么、做了什么，而是如何判決能夠減少當(dāng)事人不滿和自身壓力。

其三，民事訴訟階段構(gòu)造不清，功能不明。有研究指出，我國民事訴訟構(gòu)造呈現(xiàn)法庭調(diào)查和法庭辯論前后兩大階段，致使各階段功能重復(fù)、界限不清，尤其是在爭點(diǎn)不明的情況下，貿(mào)然進(jìn)入法庭調(diào)查導(dǎo)致民事訴訟無的放矢。⑥段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認(rèn)識》，《中國法學(xué)》2015年第2期。因此，在民事庭審過程中，當(dāng)事人無法明確庭審階段構(gòu)造及其功能，往往只得在完整經(jīng)歷了全部訴訟程序后，方有“有的放矢”之感。而庭審筆錄補(bǔ)正形式的辯論意見發(fā)表機(jī)會，使當(dāng)事人雙方的“矢”終于有“的”可放，成為了當(dāng)事人及其代理人最后、也很可能是最佳闡述訴訟意見的機(jī)會，自然頗受重視。某種程度上可以認(rèn)為，本文所討論的問題正是對我國民事訴訟庭審結(jié)構(gòu)，及其功能不清所作出的回應(yīng)。

綜上，由于庭審實(shí)質(zhì)化尚未全面實(shí)現(xiàn)，庭審階段構(gòu)造及其功能不清，加之對庭審對辯論原則和處分原則的忽視，導(dǎo)致法官對庭審辯論乃至整個(gè)庭審過程并不重視。對于當(dāng)事人而言，既然庭審無法有效陳述和辯論，那么，尋求庭審筆錄補(bǔ)正形式發(fā)表辯論意見，就成為了幾乎唯一的選擇。從法官的角度看，由于庭審實(shí)質(zhì)化的缺失，盡管庭審對于心證和裁判思路的形成有作用，但是作用不大；而形成裁判的依據(jù)又需要充分吸納當(dāng)事人的意見，那么，最佳辦法就是：法庭默認(rèn)甚至允許當(dāng)事人在知悉對方“底牌”和揣摩好自己的心思后，以庭審筆錄補(bǔ)正的形式發(fā)表可為自己援引的辯論意見，從而降低判決的風(fēng)險(xiǎn)性，提高判決對不滿的吸納程度和當(dāng)事人的可接受性。

（二）庭審筆錄法律定位不清

從應(yīng)然角度看，庭審筆錄“不僅應(yīng)當(dāng)作為法院在辯論終結(jié)之時(shí)合議或獨(dú)任裁判的資料，而且是對庭審的程序性事項(xiàng)實(shí)施的證明文書，在庭審程序性事項(xiàng)的證明方面具有唯一性”。①張衛(wèi)平：《論庭審筆錄的法定化》，《中外法學(xué)》2015年第4期。可是，我國《民事訴訟法》并未對庭審筆錄進(jìn)行清晰的法律定位。導(dǎo)致在實(shí)踐中并不嚴(yán)格區(qū)分庭審筆錄和庭審錄音錄像。甚至在某種程度上雙方可以互相替代。②張衛(wèi)平：《論庭審筆錄的法定化》，《中外法學(xué)》2015年第4期。最高人民法院《關(guān)于庭審活動(dòng)錄音錄像的若干規(guī)定》中，第七、八兩項(xiàng)規(guī)定了庭審筆錄或者錄音錄像可以作為對違反法庭秩序、妨礙訴訟順利進(jìn)行追究法律責(zé)任的依據(jù)，以及對審判程序違法的佐證。③最高人民法院《關(guān)于庭審活動(dòng)錄音錄像的若干規(guī)定》：“七、在庭審中，訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭記錄或者有關(guān)法律規(guī)定，破壞法庭秩序、妨礙訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的，庭審錄音錄像可以作為追究其法律責(zé)任的證據(jù)。八、當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為庭審活動(dòng)不規(guī)范或者存在違法現(xiàn)象的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合庭審錄音錄像進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！比绻淹忎浺翡浵褚暈椤半娮踊钡耐徆P錄，它的主要功能在于對庭審程序性事項(xiàng)實(shí)施的證明。但是，由于實(shí)務(wù)中對程序性事項(xiàng)實(shí)施的重視程度不夠，庭審筆錄成為了庭審實(shí)質(zhì)內(nèi)容的記錄，成為法官裁判案件過程中“喚醒記憶”的重要方式。實(shí)質(zhì)上異化為了法官做出裁判的信息來源，導(dǎo)致實(shí)踐中庭審筆錄的使用雜亂無章。④鄧曉靜：《論對法庭筆錄的規(guī)制——以民事訴訟法為對象》，《山東大學(xué)法律評論》2008年刊。

法官裁判對庭審筆錄的依賴如果超過一定限度，使其裁判觀點(diǎn)和思路的形成不完全在庭上，而是在庭后閱讀庭審筆錄過程中形成，就會嚴(yán)重動(dòng)搖民事訴訟審判構(gòu)造。導(dǎo)致庭審虛無化，產(chǎn)生事實(shí)上的書面審。實(shí)踐中，法官甚至鼓勵(lì)當(dāng)事人及其訴訟代理人以庭審筆錄補(bǔ)正的形式，提交經(jīng)過總結(jié)整理的訴訟主張和辯論意見以供參考。庭審筆錄以其庭審信息來源的功能，在很大程度上架空了口頭辯論和實(shí)質(zhì)庭審，異化成了庭外書面審理的“幫兇”。

（三）庭審筆錄補(bǔ)正缺乏法律約束

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于庭審活動(dòng)錄音錄像的若干規(guī)定》：“四、當(dāng)事人和其他訴訟參與人對法庭筆錄有異議并申請補(bǔ)正的，書記員應(yīng)當(dāng)播放錄音錄像進(jìn)行核對、補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案?！笨梢哉J(rèn)為，庭審筆錄補(bǔ)正并非當(dāng)事人一經(jīng)提起就應(yīng)當(dāng)接受的，而需要與庭審錄音錄像進(jìn)行核對，確有補(bǔ)正需要的才可允許更改。然而，目前尚無任何法律規(guī)范說明，如果庭審筆錄補(bǔ)正沒有忠實(shí)于庭審，需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任、誰來承擔(dān)責(zé)任。庭審筆錄記載失實(shí)也并非上訴、申訴的合法理由。因此，庭審筆錄補(bǔ)正需要根據(jù)錄音錄像核實(shí)幾乎成為了一紙空文。實(shí)踐中，庭審筆錄的補(bǔ)正幾乎完全依照書記員和法官的“自由裁量”。缺乏對庭審筆錄補(bǔ)正的約束，也是導(dǎo)致以庭審筆錄補(bǔ)正之名發(fā)表辯論意見的重要原因。

為解決本文討論的問題，筆者有以下三點(diǎn)建議：

其一，加強(qiáng)民事訴訟庭審實(shí)質(zhì)化，確保以庭審為中心的訴訟制度改革順利進(jìn)行。應(yīng)明確約束性辯論原則，確保訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭。嚴(yán)格杜絕庭外未經(jīng)庭審辯論的意見和信息流入法庭，成為裁判依據(jù)；法官的裁判依據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審調(diào)查和辯論。在未來的民事上訴制度改革中，一審裁判依據(jù)未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的，可以成為上訴理由之一。總而言之，民事訴訟應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人體會到庭審是唯一，也是最重要的舞臺。所有證據(jù)質(zhì)證、辯論意見發(fā)表和辯駁應(yīng)當(dāng)在庭審而不是庭外進(jìn)行。同時(shí)，通過辯論原則的約束，實(shí)現(xiàn)處分原則在民事訴訟中的落實(shí)。當(dāng)事人的訴訟請求、主張和陳述，應(yīng)當(dāng)通過口頭辯論進(jìn)行。法官的裁判須受當(dāng)事人的辯論約束，逐步減少當(dāng)前民事訴訟中超強(qiáng)化的職權(quán)主義，部分接納當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容。使法官意識到，庭審才是其裁判理由形成的唯一合法時(shí)空，杜絕任何非法形式的庭外意見滲透進(jìn)法官裁判中。

其二，明確庭審筆錄的法律定位。庭審筆錄的法律定位可以有兩種模式：純粹程序模式和實(shí)質(zhì)、程序兼具模式。純粹程序模式的庭審筆錄應(yīng)當(dāng)成為對庭審程序性事項(xiàng)的記錄。其作用是，在庭審程序合法性產(chǎn)生爭議時(shí)，庭審筆錄可以作為證明程序合法與否的證據(jù)。實(shí)質(zhì)、程序兼具模式則是在純粹程序模式的基礎(chǔ)上，保留庭審筆錄忠實(shí)記載庭審信息的功能，在確有必要的情形下，法官可以閱讀庭審筆錄以喚醒庭審記憶。筆者認(rèn)為，純粹程序模式的庭審筆錄最具合理性。但是，純粹程序模式的庭審筆錄需要配套設(shè)置獨(dú)立的“書記官”制度，①張衛(wèi)平：《論庭審筆錄的法定化》，《中外法學(xué)》2015年第4期。否則很難落實(shí)。而且短時(shí)間內(nèi)，我國民事訴訟很難開展有效的“程序性制裁”。②程序性制裁是刑事訴訟法的理論觀點(diǎn)，基本概念是通過單就程序違法提出的抗辯或訴訟，保障犯罪嫌疑人、被告人的程序性權(quán)利，從而產(chǎn)生有利于他們的訴訟結(jié)果。參見陳瑞華《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2005年第6期。以程序違法提出的抗辯、上訴和申訴數(shù)量有限。更加合理的選擇是，部分保留庭審筆錄的信息記錄功能，但要明確庭審筆錄應(yīng)當(dāng)忠實(shí)記錄庭審活動(dòng)，不得人為歸納、整理、總結(jié)當(dāng)事人的辯論意見。對于庭審筆錄記載缺漏、錯(cuò)誤的，可以通過補(bǔ)正的方式予以修正。庭審記錄嚴(yán)重失實(shí)或者歪曲、虛構(gòu)、捏造庭審記錄的，可以作為上訴和申訴的理由。

其三，加強(qiáng)對庭審筆錄補(bǔ)正的約束，杜絕以庭審筆錄補(bǔ)正形式提交辯論意見的現(xiàn)象。目前，我國很難完全區(qū)分庭審筆錄、庭審錄音錄像的法律功能和定位。而通過庭審錄音錄像對庭審筆錄補(bǔ)正進(jìn)行核實(shí)具有合理性。因此，庭審筆錄補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照庭審錄音錄像的記錄進(jìn)行核實(shí)。不得以任何形式提交經(jīng)過總結(jié)、歸納、整理的辯論意見，更不能提交新的辯論意見。庭審筆錄補(bǔ)正的申請和采納與否的信息，應(yīng)當(dāng)平等告知所有當(dāng)事人和訴訟參與人。當(dāng)事人和訴訟參與人申請參加庭審筆錄補(bǔ)正核實(shí)的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。當(dāng)事人和訴訟參與人對庭審筆錄補(bǔ)正有異議的，可以考慮賦予其對補(bǔ)正進(jìn)行復(fù)議的權(quán)利?？傊瑧?yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制庭審筆錄補(bǔ)正，杜絕以庭審筆錄補(bǔ)正形式提交辯論意見，使?jié)撛诘耐ネ鈺鎸徖黻幱白罱K消失。