唐 芳

一、問題的提出

近年來，隨著一些知名高校、知名教授性騷擾丑聞被曝光，高校性騷擾問題引起了全社會的高度關(guān)注和重視?！吨袊鴭D女報》2014年11月4日報道：“全國婦聯(lián)一項針對北京、南京等城市15所高校大學(xué)生的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，經(jīng)歷過不同形式性騷擾的女性比例達到57%?！盵1]國家社會科學(xué)基金“高校性騷擾防治機制研究”課題組在全國隨機抽樣調(diào)查了14所院校1631名大學(xué)生。調(diào)研結(jié)果顯示，在1631名被調(diào)查大學(xué)生中，有107人（6.6%）報告在學(xué)校中遭遇過性騷擾，雖然比例不高，但是有465人（29.2%）報告身邊同學(xué)在學(xué)校中遭遇過性騷擾，兩者相加高達35.8%。①②參見王獻蜜：《高校性騷擾防治機制研究基線調(diào)查（學(xué)生）數(shù)據(jù)結(jié)果》，國家社會科學(xué)基金項目“高校性騷擾防治機制研究”的階段性成果，2018年7月。高校性騷擾的嚴峻現(xiàn)實對如何防治高校性騷擾提出了緊迫要求。一些學(xué)者針對高校性騷擾的成因和特點，提出了高校應(yīng)當(dāng)構(gòu)建性騷擾防治機制，但沒有明確僅是道德責(zé)任還是上升為法律義務(wù)。2014年起，教育部先后頒布了《關(guān)于建立健全高校師德建設(shè)長效機制的意見》（以下簡稱《建立機制意見》）、《新時代高校教師職業(yè)行為十項準則》（以下簡稱《準則》）和《關(guān)于高校教師師德失范行為處理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《師德處理意見》）三部文件。這三部文件將高校教師對學(xué)生實施性騷擾行為規(guī)定為違反師德和職業(yè)準則的行為，要求高校建立健全師德建設(shè)長效機制和對教師實施性騷擾的受理與調(diào)査處理機制，并明確規(guī)定高校主要負責(zé)人在處理教師嚴重違反師德行為不作為造成嚴重后果時要被追究責(zé)任。但上述文件更多地強調(diào)高校對教師的師德建設(shè)，忽視高校建立性騷擾預(yù)防機制的重要性，也未明確規(guī)定高校應(yīng)當(dāng)建立性騷擾防治機制的義務(wù)和責(zé)任。目前，關(guān)于高校防治性騷擾義務(wù)國家層面立法缺失，道德軟約束條件下高校缺乏構(gòu)建防治性騷擾機制的積極性。根據(jù)課題組調(diào)研結(jié)果，僅2.0%的被調(diào)查學(xué)生報告目前所在學(xué)校有防治性騷擾的相關(guān)規(guī)定，74.0%的被調(diào)查學(xué)生不知道目前所在學(xué)校是否有防治性騷擾的相關(guān)規(guī)定。①參見王獻蜜：《高校性騷擾防治機制研究基線調(diào)查（學(xué)生）數(shù)據(jù)結(jié)果》，國家社會科學(xué)基金項目“高校性騷擾防治機制研究”的階段性成果，2018年7月。教育部《意見》頒布后，多數(shù)高校也僅在本校的《教師手冊》中明確規(guī)定：“教師不得對學(xué)生實施性騷擾或者與學(xué)生發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系”，并未建立相應(yīng)的預(yù)防和治理機制。筆者認為，高校性騷擾不同于一般性騷擾，其產(chǎn)生不僅僅是教師或者學(xué)生個人道德問題，還包括師生背后的權(quán)力關(guān)系、校園文化環(huán)境等問題，高校性騷擾產(chǎn)生的后果嚴重性也遠遠超過一般性騷擾。高校防治性騷擾不僅僅是道德要求，更應(yīng)該上升至法律義務(wù)。然而高校并非性騷擾行為直接侵害人，法律已經(jīng)規(guī)定直接侵害人承擔(dān)法律責(zé)任，是否有必要設(shè)定高校防治性騷擾的法律義務(wù)亟待理論論證。

二、法律義務(wù)設(shè)定的依據(jù)：正當(dāng)性與必要性

為何要設(shè)定高校防治性騷擾的義務(wù)？其依據(jù)何在？首先，要明確法律義務(wù)的含義及設(shè)定依據(jù)。法學(xué)通說認為：“法律義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)在法律關(guān)系中，主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?！盵2]309這種將法律義務(wù)完全依存法律權(quán)利的思想近來已遭到一些學(xué)者質(zhì)疑，一些學(xué)者著眼于法律義務(wù)本質(zhì)研究。張恒山教授認為：“法律義務(wù)是為了防范對某些利益的侵害、由代表著社會和國家的預(yù)約性意見的法律規(guī)則在預(yù)設(shè)的條件得到實現(xiàn)的情況下、向?qū)嵺`中的法律主體提出的、以一旦違反將受到國家制裁為威脅的、關(guān)于某種行為的作（或不作）的要求?！盵3]4錢大軍教授認為：“法律義務(wù)是指主體應(yīng)當(dāng)采取的行為模式，是引起偏離模式行為者的法律責(zé)任的理由。”[4]胡平仁教授認為：“法律義務(wù)是為保障權(quán)利和權(quán)力的有效運行或?qū)崿F(xiàn)而由法律設(shè)定或當(dāng)事人約定并通過預(yù)設(shè)一定的法律責(zé)任來保障的、相關(guān)主體在一定條件下必須作或不能作的某種行為?！盵5]盡管上述定義不盡相同，但其含義都指向法律義務(wù)的本質(zhì)是一種“應(yīng)當(dāng)?shù)男袨椤?，“不為”則要承擔(dān)不利的法律后果?！皯?yīng)當(dāng)”是指基于特定價值判斷標(biāo)準有約束力的主觀評價。[6]一種行為是否構(gòu)成法律所要求的“應(yīng)當(dāng)行為”須從兩個方面判斷：一是正當(dāng)性，二是必須性。正當(dāng)性是對行為符合道德、社會群體的期待或者公序良俗等價值標(biāo)準的肯定性評價。法律義務(wù)作為體現(xiàn)國家意志的行為規(guī)范，其設(shè)立必須要存在正當(dāng)理由，一種行為如果缺乏正當(dāng)性，法律義務(wù)就會蛻變?yōu)閲覐娭屏ο碌谋黄刃袨椋沟梅闪x務(wù)喪失道德基礎(chǔ)，也難以保證主體愿意履行這一義務(wù)。必須性是指該法律義務(wù)的必為性。“必須”是“正當(dāng)”所引申出的對特定主體的強烈期待，法律義務(wù)不同于道德義務(wù)，它是主體基于法律義務(wù)的正當(dāng)性而必須履行的行為。如果主體“不為”，則要承擔(dān)法律所規(guī)定的不利法律后果。因此，筆者從正當(dāng)性和必要性兩個方面討論高校防治性騷擾法律義務(wù)之理據(jù)。

三、設(shè)定高校防治性騷擾法律義務(wù)的正當(dāng)性

（一）高校的功能決定其負有防治性騷擾的義務(wù)

高校具有為社會服務(wù)的功能，高校作為社會智力人才培養(yǎng)的場所，不僅要為特定歷史條件下的社會培養(yǎng)各類掌握最新知識與先進技能的高級人才，還要考量自己所培養(yǎng)的人才，是否為現(xiàn)實社會所特別需要，是否具有社會能普遍認同和接受的思想道德素養(yǎng)。大學(xué)作為社會思想和人類精神的出發(fā)地，“作為社會知識精英的集萃地，不僅能夠，而且也有責(zé)任擔(dān)當(dāng)起社會一般道德判斷與道德行為的評判者和指引者”。[7]98高校性騷擾行為不僅侵害師生的人格權(quán)，還侵害學(xué)生的公平教育權(quán)，違背性別平等理念，因此高校不應(yīng)該保持沉默，應(yīng)該譴責(zé)這種行為，對這種違法行為進行懲治并采取積極措施防止該行為的發(fā)生。高校應(yīng)在廣大師生中推行性別平等教育，引領(lǐng)先進的性別平等文化與思想，構(gòu)建良好的校園文化環(huán)境。

（二）設(shè)定高校防治性騷擾義務(wù)是最優(yōu)的社會成本選擇

社會成本一詞是著名經(jīng)濟學(xué)家庇古在分析企業(yè)外部性侵害時首先提出來的，社會成本是產(chǎn)品生產(chǎn)的私人成本和產(chǎn)品生產(chǎn)的外部性給社會帶來的額外成本之和?？扑箤υ摾碚撨M行深入研究后發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)實世界中，人們的交易存在交易成本，法律制度通過對合法權(quán)利義務(wù)的初始界定會對交易成本、經(jīng)濟運行的效率產(chǎn)生重大影響?！皺?quán)利配置有多種可能結(jié)構(gòu)，各種結(jié)構(gòu)不僅都需要社會成本，而且其社會成本有差異，這就產(chǎn)生了權(quán)利配置的社會選擇過程和社會成本最低化問題。法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達到最優(yōu)點。”[8]15-17權(quán)利和義務(wù)是相對的，因此法律對高校性騷擾行為防治義務(wù)主體的設(shè)定也會產(chǎn)生不同的社會成本。我國現(xiàn)已有多部法律對高校性騷擾行為進行法律規(guī)制，這類案件之被害人可通過侵權(quán)責(zé)任法、刑法、婦女權(quán)益保障法等相關(guān)法律尋求救濟。但是事后救濟機制是補償性和懲罰性的，難以彌補對受害人所造成的各種傷害，加之舉證責(zé)任困難、訴訟程序冗長、二度傷害等困境，使得受害人常常有求訴無門之憾。特別是在高校性騷擾中，許多受害人為了防止自身利益受到損害，不得已在畢業(yè)以后才曝光曾經(jīng)受到的侵害并尋求救濟，但可能因為訴訟時效已過或證據(jù)不足而面臨投訴無門的不利后果，特別是“受害人彌補心理的、精神損害的成本有時是無法評估的，也不是給予多少金錢就可以撫平的”。[9]因此，法律設(shè)定高校建立預(yù)防性騷擾發(fā)生機制的義務(wù)和責(zé)任，與侵權(quán)責(zé)任法的事后救濟兩者相比，前者的社會成本最低。所以法律應(yīng)該先設(shè)定高校的事先防護義務(wù)和責(zé)任，在不得已的情況下，由侵權(quán)損害賠償給予最后的救濟，使得社會成本降至最低。

（三）高校與教師之間的管理支配關(guān)系為高校負有防治性騷擾法律義務(wù)提供正當(dāng)性

高校中發(fā)生的性騷擾行為可以分為四種情形：教師對學(xué)生實施的性騷擾，學(xué)生對教師的性騷擾，教師之間的性騷擾和學(xué)生之間的性騷擾。其中，教師對學(xué)生實施的性騷擾性質(zhì)最為惡劣，社會影響也最大。因此，如何防治高校教師對學(xué)生的性騷擾已經(jīng)成為高校防治性騷擾工作中的重中之重?？刂坪捅O(jiān)督理論認為：“一個人對他人有某種程度上的控制和監(jiān)督，就為其承擔(dān)替代責(zé)任提供了合理性的基礎(chǔ)。也就是說，雇主基于信任選任了雇員并委托他從事雇傭活動，就應(yīng)該承擔(dān)起雇員錯誤行為的損害后果，而不能夠讓沒有機會保護自己的無辜的人來承擔(dān)責(zé)任；雇主之所以要為自己雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，是因為其在控制和監(jiān)督自己雇員行為方面存在過錯?！盵10]依據(jù)《教師法》《高等教育法》，高校和教師之間存在人事聘任法律關(guān)系，高校有對教師進行指示、指揮、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的權(quán)利，這種法律關(guān)系也存在一種支配管理關(guān)系。研究高校性騷擾發(fā)生的原因可以發(fā)現(xiàn)，除了加害教師本人的道德因素以外，師生之間背后的權(quán)力不平等、教師對教師權(quán)力的濫用缺乏制約，是高校學(xué)術(shù)性騷擾的關(guān)鍵因素，高校教師利用其教師的身份和學(xué)術(shù)權(quán)力對學(xué)生實施性騷擾，使得學(xué)生敢怒不敢言。而教師身份及擁有的學(xué)術(shù)權(quán)力和行政管理權(quán)力乃高校所賦予，因此高校有義務(wù)采取措施規(guī)范教師的權(quán)力，防止這種權(quán)力的濫用，并在這種權(quán)力被濫用時采取措施予以糾正。如果高校沒有建立相應(yīng)的制約和監(jiān)督機制，導(dǎo)致教師實施性騷擾行為給學(xué)生帶來傷害，高校就應(yīng)該對學(xué)生受害人承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

（四）設(shè)定高校性騷擾防治義務(wù)是高校履行保障學(xué)生權(quán)利之要求

法學(xué)界在論及法律義務(wù)時，一般總是和權(quán)利相對。我國的憲法、教育法、普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定規(guī)定了學(xué)校應(yīng)當(dāng)維護校園正常秩序，保障學(xué)生正常學(xué)習(xí)和生活的義務(wù)。首先，高校對學(xué)生負有保障人身安全的義務(wù)，同時也負有提供良好公平的學(xué)習(xí)環(huán)境的義務(wù)。高校性騷擾既嚴重危害學(xué)生的身心健康，又破壞了學(xué)生的學(xué)習(xí)環(huán)境。課題組的調(diào)查結(jié)果顯示，性騷擾會使受害者感到被羞辱，心理脆弱敏感和恐懼，沒有安全感，甚至出現(xiàn)抑郁癥、自殺傾向，嚴重影響升學(xué)和就業(yè)，學(xué)生的人身安全權(quán)受到侵害，正常的學(xué)習(xí)和生活環(huán)境被破壞。其次，學(xué)生享有公平教育權(quán)。高校性騷擾特別是學(xué)術(shù)性騷擾，由于教師與學(xué)生存在權(quán)力不對等關(guān)系，教師手握學(xué)生是否及格、是否可以通過答辯、是否可以授予學(xué)位等“生殺大權(quán)”，學(xué)生為了學(xué)業(yè)，不得不屈服于教師的“淫威”，學(xué)生享有的公平教育權(quán)直接被踐踏。為了保障學(xué)生的人身權(quán)利和公平教育權(quán)不受侵害，高校有義務(wù)采取防治性騷擾措施?！案咝W(xué)生享有的權(quán)利乃確立高校作為防治義務(wù)主體及承擔(dān)相應(yīng)法定義務(wù)的邏輯起點，使高校為維護學(xué)生權(quán)利而獲具防治權(quán)力具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。”[11]

四、設(shè)定高校防治性騷擾法律義務(wù)的必要性

盡管高校防治性騷擾具有正當(dāng)性，但是現(xiàn)實中主動建立性騷擾防治機制的高校寥寥無幾。高校不愿建立性騷擾防治機制的原因是多方面的，其中很重要的一個原因是騷擾者和高校存在共同利益關(guān)系。李軍博士指出：“由于被騷擾者往往是弱勢一方，而騷擾者在機構(gòu)內(nèi)擁有更重要的位置，往往會形成‘一榮俱榮，一損俱損'的局面，因此組織領(lǐng)導(dǎo)者更傾向于保護強勢的一方，或者通過不作為來維護組織的利益?！盵12]從目前發(fā)生的多起案件處理結(jié)果來看，嚴重處理不過是撤銷教師職務(wù)，甚至有些人反而在輿論風(fēng)波平息后還有重回崗位的可能。高校所做出的處理結(jié)果顯得震懾力不足，加劇了再次發(fā)生的隱患。周小李發(fā)現(xiàn)：“高校性騷擾特別是學(xué)術(shù)性騷擾具有寒蟬效應(yīng)?！盵13]受害人之所以噤若寒蟬很重要的一個原因就是所在組織的“冰冷”的文化氛圍。這種氛圍表現(xiàn)為高校姑息騷擾者、對被騷擾人提出的救助請求漠視排斥或者曲解甚至污名化受害人，最終導(dǎo)致受害人失去發(fā)聲的力量。要想打破噤聲，必須重建所在組織的文化氛圍?！皣庀嚓P(guān)研究報道表明，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)態(tài)度鮮明、切實采取硬性措施制止性騷擾是被騷擾者愿意向組織投訴的重要原因?！盵14]因此，明確高校防治性騷擾的法律義務(wù)，通過法律的剛性要求，可以更好地保護受害人的權(quán)益。

高校不愿建立性騷擾防治機制的另一原因是擔(dān)心給學(xué)校造成負面影響。在調(diào)研中，有些高校管理者擔(dān)心，在法律沒有明確規(guī)定高校構(gòu)建防治騷擾機制法律義務(wù)情形時，高校如果主動建立相關(guān)機制反而會產(chǎn)生引發(fā)該校性騷擾現(xiàn)象的負面影響。法律設(shè)定高校防治性騷擾法律義務(wù)，為高校建立性騷擾防治機制提供了法律依據(jù)，從而使高校建立性騷擾防治機制成為普遍行為，將會消除公眾誤解。

事實上，設(shè)定高校防治性騷擾義務(wù)也得到社會相關(guān)群體普遍的認同。課題組在問及被調(diào)查人對高校防治性騷擾義務(wù)的看法時，有95.1%的被調(diào)查大學(xué)生認為高校有義務(wù)防治性騷擾，95.3%的被調(diào)查高校管理者認為高校有義務(wù)防治性騷擾。

五、強化高校防治性騷擾的義務(wù)和責(zé)任也是域外防治高校性騷擾的有效途徑

從各國防治校園性騷擾的經(jīng)驗來看，通過立法強化高校防治性騷擾的義務(wù)和責(zé)任也是防治高校性騷擾發(fā)生的有效途徑。美國是較早通過立法規(guī)定高校防治性騷擾義務(wù)的國家，其1972年《〈教育法〉修正案》第九條（以下簡稱第九條）規(guī)定：“在接受美國聯(lián)邦政府財政支持的任何教育項目或教育活動中，任何人不得因為性別而被拒絕參加此類項目或活動、被剝奪此類項目或活動應(yīng)有的待遇，或者受到歧視?！盵15]在美國，性騷擾被認為是一種性別歧視，屬于上述規(guī)定所禁止的范疇。第九條同時規(guī)定，接受聯(lián)邦政府財政輔助的各類教育機構(gòu)必須設(shè)置內(nèi)部申訴通道，處理包括校園性騷擾在內(nèi)的各類性別歧視案件，否則，學(xué)校將存在失去聯(lián)邦政府財政資助的風(fēng)險。2001年，美國教育部修訂了《反性騷擾指南：被學(xué)校雇員或第三方當(dāng)事人騷擾的學(xué)生》，對校園內(nèi)性騷擾的定義、應(yīng)對機制進行了詳細規(guī)定，以幫助學(xué)校更好地履行第九條的義務(wù)。為了履行上述義務(wù)，更好地保障學(xué)生的權(quán)益，美國多數(shù)高校都建立了防治性騷擾的機制。日本文部省發(fā)出通知，督促各高校制定有關(guān)防止性騷擾方面的規(guī)定，各大學(xué)隨之制定了有關(guān)防止性騷擾的指導(dǎo)方針、倫理規(guī)定，并對全體教員和學(xué)生進行培訓(xùn)等。截至2003年度，日本99%的國立大學(xué)都設(shè)立了咨詢窗口，93.9%設(shè)立了調(diào)查對策機關(guān)。我國香港立法雖未直接規(guī)定高校防治性騷擾法律義務(wù)，但是《性別歧視條例》第46條規(guī)定了雇主對雇員行為的義務(wù)和責(zé)任。這就意味著學(xué)校作為教師的雇主，負有構(gòu)建防治學(xué)術(shù)性騷擾的義務(wù)，否則便要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國臺灣地區(qū)將校園性騷擾納入違反性別平等行為規(guī)制之中，通過“性別平等教育法”和“校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則”，規(guī)定校方職責(zé)、教師、行政人員、學(xué)生以及教育主管機關(guān)的義務(wù)和責(zé)任。該法要求臺灣公私立學(xué)校必須設(shè)立性別平等教育委員會，該委員會職責(zé)之一是處理包括校園性侵害、性騷擾和性霸凌在內(nèi)違背性別平等原則的事件。該法明確規(guī)定，學(xué)校應(yīng)該根據(jù)主管機關(guān)頒布的關(guān)于校園性騷擾防治準則制定本校的相關(guān)防治規(guī)定，并告知全體師生。學(xué)校違反上述義務(wù)則被處于1萬—10萬元新臺幣的罰款。該法還規(guī)定了學(xué)校處理性騷擾程序，從而多方位構(gòu)建起防治校園性騷擾的綜合防治機制。

六、結(jié)語

綜上所述，高校應(yīng)該負有防治性騷擾的義務(wù)，構(gòu)建性騷擾防治機制不僅僅是道德上的要求，更應(yīng)該上升為法律之義務(wù)。然而遺憾的是，目前我國國家層面立法闕如，僅個別地方立法有所涉及。正在制定的民法典人格權(quán)編草案二審稿中有關(guān)性騷擾的內(nèi)容，僅僅規(guī)定用人單位防治職場性騷擾的法律義務(wù)，沒有規(guī)定高校防治性騷擾的法律義務(wù)。從廣義上看，高校也屬于用人單位，上述規(guī)定似乎也適用于高校。但高校性騷擾與職場性騷擾相比，因其被騷擾的主體主要是學(xué)生，具有一定的特殊性，因此建議民法典人格權(quán)編中單獨增加“高校應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，預(yù)防和制止校園性騷擾”條款，并進一步明確高校違反相關(guān)義務(wù)的法律責(zé)任，為高校性騷擾防治提供有利的法律保障。同時建議教育部出臺相關(guān)的指南，細化校園性騷擾防治的準則，督促和幫助高校構(gòu)建性騷擾防治機制，更好地防治校園性騷擾。