(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023)

推行權(quán)力清單制度以來，學(xué)界對其在我國法治建設(shè)中的地位和作用，從規(guī)范主義和功能主義兩個角度進(jìn)行了持續(xù)探討。功能主義視角下的分析認(rèn)為，盡管權(quán)力清單制度存在“權(quán)力梳理口徑和劃分標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)”和“過度任務(wù)導(dǎo)向”等不足，但其在“促進(jìn)政府簡政放權(quán)與職能轉(zhuǎn)變、提升治理體系和治理能力方面的功效”應(yīng)該予以充分肯定；站在規(guī)范主義立場上，學(xué)者們則更多地?fù)?dān)心權(quán)力清單制度可能帶來的“法外設(shè)權(quán)”以及對職權(quán)法定原則可能的侵蝕等。[注]參見朱新力、余軍：《行政法視域下權(quán)力清單制度的重構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2018年第4期。其實，對權(quán)力清單制度分析路徑的上述差異主要反映了觀察者視角的不同，他們所追求的目標(biāo)本質(zhì)上是一致的，也就是要將權(quán)力清單制度納入法治化的軌道。事實上，有關(guān)權(quán)力清單制度的上述兩種分析路徑也體現(xiàn)了控權(quán)理念的發(fā)展變化。自20世紀(jì)以來，在實用主義法觀念支配下，圍繞著控制國家公權(quán)力，學(xué)界也嘗試著超越傳統(tǒng)規(guī)范主義控權(quán)模式，轉(zhuǎn)而進(jìn)行功能主義的探索。[注]參見馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第85頁以下。然而，無論是規(guī)范主義還是功能主義的控權(quán)模式，它們追求的規(guī)范和控制公權(quán)力的目標(biāo)是高度一致的，只不過規(guī)范主義過于看重形式合法的要求，而功能主義更多地考慮滿足實質(zhì)合法的需要。就此而言，純粹的功能主義或規(guī)范主義控權(quán)模式是不存在的，因為脫離客觀現(xiàn)實的形式法治是沒有生命力的，然而不以法治化為目標(biāo)的功能主義最終將會落入人治主義的窠臼。權(quán)力清單制度作為我國法治政府建設(shè)的一項重大改革舉措，一方面從我國現(xiàn)行法律體系出發(fā)，堅守依法行政原則底線，通過對作為行政職權(quán)依據(jù)的法律規(guī)范的梳理，摒棄以與上位法相抵觸的下位法作為職權(quán)依據(jù)，堅決杜絕法外授權(quán)；另一方面著眼于我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的豐富實踐，特別是改革開放40年來，我國在不同的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段逐步累積起來的社會主義法律體系的復(fù)雜性，以功能主義為導(dǎo)向，以政府職能科學(xué)為指針，以必要性為限度，謀求國家與社會、政府與市場的合理界限，推動法治政府建設(shè)?？梢哉f，權(quán)力清單制度是植根于中國特色社會主義偉大實踐的一項制度創(chuàng)新，它不僅能夠在一定程度上彌合我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變過程中所面臨的法律體系“間隙”，而且在一定程度上能夠?qū)崿F(xiàn)功能主義和規(guī)范主義控權(quán)理念的有機(jī)統(tǒng)一。

一、我國現(xiàn)行合法性審查制度的空轉(zhuǎn)領(lǐng)域需要補(bǔ)充性審查機(jī)制

從我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式的內(nèi)在要求和維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一的客觀需要出發(fā)，1982年第五屆全國人大第五次會議通過的我國《憲法》就已經(jīng)初步建立起了中國特色的合法性審查制度，后經(jīng)我國歷次憲法修正案及我國《立法法》的頒行，逐步形成了中國特色的合法性審查制度。我國合法性審查制度主要包含兩項內(nèi)容。一是批準(zhǔn)生效，包括民族區(qū)域自治地方的自治條例和單行條例，報全國人大常委會或省級地方人大常委會批準(zhǔn)后生效；設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)，報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效。批準(zhǔn)生效是一種“未雨綢繆”式的預(yù)防性審查，借助此種審查方式，上級人大常委會將在很大程度上將不符合憲法和上位法具體規(guī)定或基本精神的法律規(guī)范“扼殺在搖籃”之中。二是備案審查，即行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章等，都要依法提請全國人大常委會或者國務(wù)院存檔、備查，其適用范圍極其廣泛。根據(jù)我國《憲法》及我國《立法法》的規(guī)定，除了全國人大及其常委會制定的法律外，其他法律規(guī)范必須在其公布后30日內(nèi)提請備案，可見備案審查并不與法律規(guī)范的效力直接掛鉤，是一種事后審查方式。

從我國社會主義法治建設(shè)實踐來看，我國合法性審查機(jī)制尚未調(diào)適至最佳狀態(tài)。一個基本的事實是，現(xiàn)行憲法頒行以來，未見任何自治條例或單行條例、設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)報批后未獲批準(zhǔn)的公開報道。當(dāng)然研究者也不能據(jù)此就否認(rèn)批準(zhǔn)生效制度的價值，因為在地方立法實踐中，批準(zhǔn)程序往往被提前展開了。如同法院在審理疑難復(fù)雜案件時會在裁判前先向上級法院匯報尋求指示的實踐邏輯那樣，對于地方立法中可能涉及上位法的解釋或者存在較多爭議的地方性法規(guī)草案，地方人大常委會往往會在提交表決前先向上級人大常委會報告。除非獲得“首肯”，否則這樣的法規(guī)草案是不會被提交表決的。例如，2016年江蘇省南京市人大常委會啟動對2000年制定的《南京市清真食品管理條例》的修改程序，從而引發(fā)了對該條例調(diào)整對象是否屬于設(shè)區(qū)的市立法事項范圍的爭議。這期間，該市人大常委會法工委先后請示江蘇省人大常委會法工委和全國人大常委會法工委，得到清真食品的監(jiān)督管理可以歸屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的肯定答復(fù)后，該條例的修訂程序才得以繼續(xù)。在這里，南京市人大常委會修訂清真食品管理條例的行為是否符合我國《立法法》對設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限規(guī)定，實際上在立法過程中就已經(jīng)完成了合法性審查。江蘇省揚(yáng)州市人大常委會對違法建設(shè)防控查處的立法活動提供了對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)具體條款的合法性進(jìn)行審查的例子。根據(jù)媒體的公開報道，該市人民政府早在2016年11月24日就在官方網(wǎng)站公布了《揚(yáng)州市違法建設(shè)防控和查處條例》的征求意見稿，次年5月?lián)P州市第八屆人大常委會第二次會議對該條例草案進(jìn)行了初次審議，但此后便再無此條例的相關(guān)信息。經(jīng)筆者了解得知，在該條例初審后，省人大常委會認(rèn)為該條例草案對處于在建狀態(tài)的違法建設(shè)的處理規(guī)定缺乏上位法依據(jù)且涉嫌與上位法規(guī)定的原則相抵觸，而該市人大常委會認(rèn)為該條款恰恰是面向違法建設(shè)防控實踐需要的一個“亮點”，是防控違法建設(shè)的關(guān)鍵性舉措，若將其刪除將極大減損該地方立法的價值。這樣一來，該條例立法程序就被“暫時擱置”了。從這兩個事例可以看出，在地方立法實踐中，應(yīng)該有相當(dāng)數(shù)量的法律規(guī)范實際上已經(jīng)通過立法過程中的匯報、請示等體現(xiàn)了上級批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的意志。由于這些地方性立法的批準(zhǔn)程序已經(jīng)提前進(jìn)行，后續(xù)的報請批準(zhǔn)自然就“一路綠燈”了。將批準(zhǔn)程序前移并不違背批準(zhǔn)生效的法律規(guī)定，還具有直接、便宜的比較優(yōu)勢。不過，近年來全國人大常委會法工委日益頻繁發(fā)布糾正地方立法違法立法的督辦函表明，批準(zhǔn)生效這種合法性審查過濾機(jī)制的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到有效發(fā)揮。[注]例如，全國人大法工委2017年連發(fā)“三道金牌”，要求有關(guān)地方對“以審計結(jié)果結(jié)算”條款、“超生即辭退”條款、“著名商標(biāo)”條款等違法的地方立法進(jìn)行糾正；2018年底，全國人大常委會法工委又指出有關(guān)地方道路交通管理方面的地方立法存在限制、減損公民權(quán)利或者增加公民義務(wù)、違法增加制裁性強(qiáng)制措施等。這些地方性法規(guī)有相當(dāng)一部分是經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。參見沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日訪問。

相比較而言，備案審查制度的規(guī)范化建設(shè)一直受到高度重視。例如，國務(wù)院在1990年發(fā)布的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》基礎(chǔ)上，于2001年出臺了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，不僅明確了“加強(qiáng)對法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督”、“維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一”備案審查的宗旨，而且就備案審查的強(qiáng)度、對備案審查發(fā)現(xiàn)問題的處理等做出了明確規(guī)定。2004年全國人大常委會還在法工委內(nèi)設(shè)立法規(guī)備案審查室，專司備案審查工作，從而為全國人大常委會履行備案審查職責(zé)提供服務(wù)保障。在這樣的制度安排和組織建設(shè)的推動下，備案審查制度也取得了不俗的成績。[注]例如，1998年至2006年上半年，全國共審查地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件約15000件，對其中的1296件進(jìn)行了重點審查，對存在問題的328件進(jìn)行了不同方式的處理。2018年全國各地僅僅是對生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋和規(guī)范性文件備案審查時，就發(fā)現(xiàn)存在問題、需要研究處理的法規(guī)共1029件，其中已修改514件、廢止83件，還有432件已列入立法工作計劃。參見《備案監(jiān)督成效逐步顯現(xiàn)》，http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content_374171.htm；沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日訪問。與此同時，備案審查制度“柔性化”趨勢也應(yīng)該引起高度關(guān)注。根據(jù)我國《立法法》第97條的規(guī)定，全國人大常委會、國務(wù)院、地方人大及其常委會通過備案審查制度，有權(quán)撤銷與上位法相抵觸的國務(wù)院的行政法規(guī)、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)的自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章等。然而，無論是在我國《立法法》頒行之前或之后，全國人大常委會都沒有對違反上位法的地方性法規(guī)直接予以撤銷，只是提出糾正意見、督促自行修改或廢止等，[注]參見1990年3月28日彭沖副委員長在第七屆全國人民代表大會第三次會議上、1997年3月10日田紀(jì)云副委員長在第八屆全國人民代表大會第五次會議上、2013年3月8日吳邦國委員長在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》，《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1990年第2期、1997年第2期、2013年第2期。甚至在地方人大常委會對全國人大常委會督促糾正的意見進(jìn)行推諉搪塞、拒絕修改時，亦未啟動撤銷程序。[注]參見郭林茂：《規(guī)范性文件備案審查的現(xiàn)狀和建議》，載尹中卿主編：《人大研究文萃》(第四卷)，中國法制出版社2004年版，第247頁以下。

可見，我國現(xiàn)行合法性審查機(jī)制在發(fā)揮積極作用的同時也存在著不到位等情況，無論是事前批準(zhǔn)還是事后備案，在進(jìn)行合法性“過濾”的同時，難免有“失靈”現(xiàn)象發(fā)生。這種狀況盡管在很大程度上是操作層面的因素造成的，與制度設(shè)計本身無涉，但是它的存在客觀上有損我國社會主義法制統(tǒng)一原則的落實，表明我國合法性審查制度存在空轉(zhuǎn)的情況。因此，如何盡可能地減少乃至避免這種情況的發(fā)生，尤其通過建立補(bǔ)充性審查機(jī)制來消解合法性審查機(jī)制空轉(zhuǎn)所帶來的立法方面的問題，就成了推進(jìn)我國社會主義法治建設(shè)必須要面對的一個重要的實踐課題，權(quán)力清單的實踐及其制度建設(shè)正是對這種合法性審查制度的補(bǔ)充。

二、權(quán)力清單制度對實質(zhì)法治的追求

權(quán)力清單制度肇始于基層治理實踐的創(chuàng)造，[注]最早見諸報道的權(quán)力清單實踐是中共河北省邯鄲市紀(jì)律檢查委員會，后被逐步被其他地方接受。例如，浙江省省級部門職責(zé)清理在2013年底就已先行開展，并于2014年6月份向社會公布了部門權(quán)力清單。安徽、江蘇也在2014年底陸續(xù)向社會公布了省級人民政府組成部門的權(quán)力清單。從時間上看，這三張省級政府工作部門的權(quán)力清單明顯早于中辦、國辦發(fā)布的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》。后來不斷得到黨中央文件肯定和確認(rèn)，并在實踐中得以全面實施。2013年8月27日，中共中央政治局會議審議通過的《關(guān)于地方政府職能轉(zhuǎn)變和機(jī)構(gòu)改革的意見》明確要求，“梳理各級政府部門的行政職權(quán)，公布權(quán)責(zé)清單”。同年召開的黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“推行地方各級人民政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運(yùn)行的流程”。次年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”。在此推動下，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2015年3月印發(fā)了《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱：《指導(dǎo)意見》)，指出權(quán)力清單就是將行政機(jī)關(guān)行使的“行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、對應(yīng)的責(zé)任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監(jiān)督”，并從基本要求、工作任務(wù)、組織實施等方面對推行權(quán)力清單制度提出了具體要求。從《指導(dǎo)意見》及地方實踐來看，權(quán)力清單制度的核心就是要對行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)“分門別類進(jìn)行全面徹底梳理，逐項列明設(shè)定依據(jù)，匯總形成部門行政職權(quán)目錄”，并“按照職權(quán)法定原則，對現(xiàn)有行政職權(quán)進(jìn)行清理、調(diào)整”。也就是說，要對與行政職權(quán)有關(guān)的全部法律規(guī)范進(jìn)行甄別和排序，并運(yùn)用文義解釋和邏輯分析的方法對法律規(guī)范逐條進(jìn)行研讀和評判。顯然，無論是甄別、排序還是研讀、評判，均蘊(yùn)含著以上位法為依據(jù)對下位法的規(guī)定進(jìn)行合法性判斷。

以浙江省為例，該省早在2014年初就率先發(fā)布《浙江省人民政府關(guān)于全面開展政府職權(quán)清理推行權(quán)力清單制度的通知》(以下簡稱：《通知》)，[注]浙政發(fā)〔2014〕8號，浙江省政府辦公廳于2014年3月31日發(fā)布。從該通知的內(nèi)容來看，其對推行權(quán)力清單制度的部署并未超出次年中辦、國辦印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》，甚至可以說，后者是對前者的肯定并在全國范圍內(nèi)予以推廣。對開展權(quán)力清單制度實踐進(jìn)行了布置?！锻ㄖ穼⒙殭?quán)法定確立為權(quán)力清單制度的首要原則，強(qiáng)調(diào)“政府的行政權(quán)力來源于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。沒有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)、現(xiàn)實中卻在行使的行政權(quán)力，要納入重點清理范圍”。顯然，要能夠發(fā)現(xiàn)并清理缺乏法律規(guī)范依據(jù)的行政權(quán)力，不僅應(yīng)當(dāng)對法律法規(guī)規(guī)章進(jìn)行“地毯式”集中排查，而且當(dāng)出現(xiàn)某項行政權(quán)力同時具有不同位階法律規(guī)范的依據(jù)時，清單在列舉權(quán)力依據(jù)時須對不同位階的法律規(guī)范進(jìn)行比對和選擇。通過這種比對和選擇，進(jìn)而對行政職權(quán)的權(quán)源依據(jù)、職權(quán)定性予以明確，很大程度上也能化解行政法治實踐中的規(guī)范沖突，這在功能上同合法性審查并無差異。不僅如此，《指導(dǎo)意見》還明確，推行權(quán)力清單制度最根本的任務(wù)是要“在梳理權(quán)力、履職分析的基礎(chǔ)上，按照職權(quán)法定、轉(zhuǎn)變政府職能和簡政放權(quán)的要求，對現(xiàn)有權(quán)力研究提出取消、轉(zhuǎn)移、下放、整合、嚴(yán)管、加強(qiáng)等調(diào)整意見”。該要求實際上已經(jīng)超出了形式法治的要求，提出了對具有明確規(guī)范依據(jù)的行政職權(quán)也要進(jìn)行分析和研判，進(jìn)而按照實質(zhì)合法的要求提出具體意見和結(jié)論。

權(quán)力清單制度蘊(yùn)含的實質(zhì)合法的價值取向體現(xiàn)了功能主義控權(quán)模式的要求，反映了從消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變的基本面向。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者城仲模指出的那樣，當(dāng)下“福利國家、保護(hù)國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論被接受，行政機(jī)能遂呈幾何數(shù)之曾繁多涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求，日形迫切，舊日依法行政之內(nèi)涵不得不與時俱轉(zhuǎn)，而作相當(dāng)?shù)男拚薄注]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1999年版(臺北)，第5頁。也正是看到了這種現(xiàn)象，英國當(dāng)代公法學(xué)者馬丁·洛克林強(qiáng)調(diào)：“公法中的功能主義風(fēng)格更容易契合于當(dāng)代的法律經(jīng)驗。”[注]同前注②，馬丁·洛克林書，第346頁。美國學(xué)者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克從法律發(fā)展的角度也表達(dá)了類似的看法。他們認(rèn)為，從縱向來看，可以將法區(qū)分為“壓制型法”、“自治型法”、“回應(yīng)型法”等三種類型，而從“壓制型法”經(jīng)歷“自治型法”，再邁向“回應(yīng)型法”是法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，社會轉(zhuǎn)型期對法律權(quán)威的質(zhì)疑恰恰反映了“壓制型法”向“自治型法”和“回應(yīng)型”邁進(jìn)的實際狀況。因為以功能主義為理論基礎(chǔ)的“回應(yīng)型法”強(qiáng)調(diào)，法律應(yīng)當(dāng)在明確的目的導(dǎo)向下“更多地回應(yīng)社會需要”，進(jìn)而為全部社會活動奠定合法性基礎(chǔ)。[注]參見P. 諾內(nèi)特、P. 塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會——邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第16～ 18頁、第81頁。當(dāng)下，我國社會變革無疑對法治建設(shè)提出了新的要求和期待。推行權(quán)力清單制度，實現(xiàn)從形式合法到實質(zhì)合法的飛躍，正是面向偉大改革實踐需要的積極回應(yīng)之舉。權(quán)力清單制度對實質(zhì)合法的追求首先回應(yīng)了我國社會主義法治建設(shè)的新要求。我國當(dāng)代社會主義法治建設(shè)的起點是1978年召開的黨的十一屆三中全會，這與實施改革開放的基本國策是同步展開的。四十多年前，“有法可依”不僅是我國社會主義法制建設(shè)“十六字方針”的基本內(nèi)容，而且是整個社會主義法治建設(shè)的起點。將“有法可依”確立為我國法治建設(shè)的起點，不僅體現(xiàn)了思想解放大討論引發(fā)的我國社會治理從人治向法治的全面轉(zhuǎn)型，而且表明，經(jīng)歷了新中國成立后數(shù)十年“左”傾思潮的影響，我國社會主義法制建設(shè)不得不面對“無法無天”的嚴(yán)峻現(xiàn)實。這樣，建章立制、實現(xiàn)法律規(guī)范從“無”到有就成為我國新時期法治建設(shè)的起點和重點?！坝蟹ā币馕吨鴮Ψ梢?guī)范數(shù)量的追求，不關(guān)注或較少關(guān)注法之完善和科學(xué)與否。此后，經(jīng)過近20年的社會發(fā)展和對法治建設(shè)的孜孜追求，不僅法治觀念日益深入人心，而且對于法治的認(rèn)識也發(fā)生了質(zhì)的飛躍。1997年召開的中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會確立了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略，并提出“加強(qiáng)立法工作，提高立法質(zhì)量，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系”這個法治建設(shè)的階段性目標(biāo)。從“法制”到“法治”一字之差，不僅意味著我國法治建設(shè)的指導(dǎo)思想從“用法來治”到“依法而治”的質(zhì)的飛躍，而且也將法治建設(shè)的起點從“有法”這種量的擴(kuò)張?zhí)嵘痢傲挤ā边@種質(zhì)的追求，即在實現(xiàn)法律規(guī)范量的積累的基礎(chǔ)上，更加注重單個法律規(guī)范的品質(zhì)和法律體系的和諧統(tǒng)一，即從形式法治質(zhì)變?yōu)閷嵸|(zhì)法治，進(jìn)而形成了以“科學(xué)立法”為起點的我國社會主義法治建設(shè)新的“十六字方針”。從追求“有法可依”到注重“科學(xué)立法”也意味著我國社會主義法治建設(shè)流程的延展和前溯，折射出法治建設(shè)從對法律實施的高度關(guān)注，拓展至更具源頭意義的立法活動，突出了通過科學(xué)的立法活動，輸出具有高品質(zhì)的立法產(chǎn)品這樣一個法治建設(shè)“上游”問題的基礎(chǔ)性地位。要實現(xiàn)科學(xué)立法，進(jìn)而提供一套高質(zhì)量的法律規(guī)范體系，不僅需要科學(xué)、民主和完備的立法程序作為保障，而且需要仰仗行之有效的合法性審查機(jī)制倒逼作用的發(fā)揮。

權(quán)力清單制度對實質(zhì)合法的追求在很大程度上也滿足了我國簡政放權(quán)改革實踐的新期待。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要?！边@是新時期改革創(chuàng)新和法治關(guān)系的根本指導(dǎo)思想和原則，同時也給合法性審查提出了新課題、新期待。我國改革開放40年來的經(jīng)驗告訴人們，無論是20世紀(jì)70年代嘗試聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制還是20世紀(jì)80年代嘗試實行國有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，都是源自鮮活的改革實踐探索，而這種探索難免會遭遇法律制度的“天花板”。今天，面對復(fù)雜的社會關(guān)系和深層次的利益糾葛，全面深化改革就是要敢于改變現(xiàn)狀并有所突破，這就必然會造成部分地方性立法基于實踐的需要而有“逸出”上位法管控的沖動，在“制造”合法性審查新議題的同時，也對合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)提出了挑戰(zhàn)。例如，2018年11月30日，浙江省第十三屆人大常委會第七次會議審議通過的《浙江省保障“最多跑一次”改革規(guī)定》(以下簡稱：《規(guī)定》)第14條規(guī)定了“告知承諾制”的內(nèi)容，[注]該條內(nèi)容具體為：“除直接涉及公共安全、金融安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的外，能夠通過事中事后監(jiān)管達(dá)到行政許可條件且不會產(chǎn)生嚴(yán)重后果的行政許可事項(包括事項的部分許可條件，下同)，行政機(jī)關(guān)可以按照國家規(guī)定實行行政許可告知承諾制，申請人按照要求書面承諾達(dá)到行政許可條件的，行政機(jī)關(guān)可以先行作出行政許可決定。”這與我國《行政許可法》第32條和第38條要求的申請材料齊全并依據(jù)法定的條件和標(biāo)準(zhǔn)作出許可決定的規(guī)定明顯抵觸。該省人大常委會之所以如此“明目張膽”地作出一個在形式上違反上位法的規(guī)定，其“底氣”無疑源自對簡政放權(quán)、深化行政審批制度改革這種實質(zhì)合法的把握。[注]事實上，在深化改革進(jìn)程中，在經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域“放手”讓地方立法作些突破實際上是全國人大常委會默許甚至是“鼓勵”的。例如，2015年我國《大氣污染防治法》(修訂草案)中曾規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本行政區(qū)域大氣污染防治的需要和機(jī)動車排放污染狀況，可以規(guī)定限制、禁止機(jī)動車通行的類型、排放控制區(qū)域和時間?！辈糠殖Ｎ瘯M成人員在審議中認(rèn)為，限制機(jī)動車通行涉及公民財產(chǎn)權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)慎重；授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定限制機(jī)動車通行，范圍太大，會影響流通，分割統(tǒng)一市場。全國人大法律委員會經(jīng)研究，考慮到限制機(jī)動車通行的社會成本高，群眾反響大，可以不在本法中普遍授權(quán)實施，由地方根據(jù)具體情況在地方性法規(guī)中規(guī)定。參見《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于<中華人民共和國大氣污染防治法>(修訂草案)審議結(jié)果的報告》，《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015年第5期。無獨(dú)有偶，為了推進(jìn)美麗鄉(xiāng)村建設(shè)，著力解決“看得見的管不著、管得著的看不見”這一行政監(jiān)管領(lǐng)域的突出問題，江蘇省南通市人大常委會從農(nóng)村普遍存在畜禽養(yǎng)殖的現(xiàn)狀出發(fā)，擬在《南通市畜禽養(yǎng)殖污染防治條例(草案)》中直接賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府環(huán)境保護(hù)方面行政處罰權(quán)。該草案2018年底提交市人大常委會審議過程中，有委員以該規(guī)定與我國《行政處罰法》第20條“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”的規(guī)定相抵觸為由，要求予以修改。[注]值得注意的是，2019年1月底中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實施意見》明確提出：“推進(jìn)行政執(zhí)法權(quán)限和力量向基層延伸和下沉，強(qiáng)化鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道的統(tǒng)一指揮和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職責(zé)。整合現(xiàn)有站所、分局執(zhí)法力量和資源，組建統(tǒng)一的綜合行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，按照有關(guān)法律規(guī)定相對集中行使行政處罰權(quán)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道名義開展執(zhí)法工作，并接受有關(guān)縣級主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，逐步實現(xiàn)基層一支隊伍管執(zhí)法?！笨梢?，行政執(zhí)法權(quán)限下沉至鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層是我國行政執(zhí)法體制改革的一個趨勢，而行政處罰權(quán)的集中行使仍然要遵循法律的規(guī)定?？梢姡谕七M(jìn)行政執(zhí)法主體下沉、實行扁平化的社會管理體制改革過程中，是從形式合法要求出發(fā)，堅守20多年前行政處罰法設(shè)定的規(guī)則，還是面向改革實踐要求，著眼于實質(zhì)合法的追求，創(chuàng)新行政執(zhí)法體制和機(jī)制，不僅是我國地方立法面臨的一大挑戰(zhàn)，[注]這種挑戰(zhàn)實際上一直伴隨著我國改革開放和社會法治建設(shè)始終。例如，在20世紀(jì)90年代，為了鼓勵經(jīng)濟(jì)特區(qū)積極探索，打消他們的顧慮，喬石委員長就提出：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法如果碰到與全國性法律、法規(guī)不協(xié)調(diào)或相矛盾的情況，地方可以主動提出來商議。如果確實需要，中央可以通過司法解釋，通過一定的手續(xù)，使之合法化?！?喬石：《喬石談民主與法制(下)》，人民出版社、中國長安出版社2012年版，第347頁。而且給合法性審查提出了新期待，既需要合法性審查在機(jī)制層面作出反映，也需要合法性審查在觀念層面進(jìn)行重大變革。

三、權(quán)力清單制度補(bǔ)充合法性審查的展開

推行權(quán)力清單制度最直接的目的是對行政權(quán)的規(guī)范和控制，這種控制除了傳統(tǒng)意義上的實體控權(quán)和程序控權(quán)外，還是面向簡政放權(quán)改革實踐需要的“自我革命”。[注]參見王太高：《權(quán)力清單：“政府法治論”的一個實踐》，《法學(xué)論壇》2017年第2期。正是這種刀刃向內(nèi)的“自我革命”，彰顯了權(quán)力清單制度追求實質(zhì)法治的價值，并成為我國合法審查制度的補(bǔ)充。

1.為什么是補(bǔ)充

從《指導(dǎo)意見》及各地實踐來看，權(quán)力清單制度本身不是合法性審查，但其體現(xiàn)了對實質(zhì)法治的追求，并在推行過程中產(chǎn)生了合法性審查之“附隨效果”，因而構(gòu)成了面向我國社會主義法治建設(shè)實踐要求的合法審查補(bǔ)充機(jī)制。事實上，除了功能相似外，權(quán)力清單制度在實施主體、審查方式、介入時機(jī)和結(jié)果宣告等方面均有別于批準(zhǔn)生效、備案審查等合法性審查機(jī)制。

首先，從實施主體看，權(quán)力清單制度是政府及其部門發(fā)動和推動的，其本質(zhì)上是“行政自制規(guī)范”，是“現(xiàn)代行政法的自制風(fēng)格的控權(quán)”，[注]喻少如等：《權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范》，《法學(xué)》2016年第7期。這與立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的合法性審查機(jī)制存在本質(zhì)的差異。盡管筆者主張合法性審查主體并不必然以具有相應(yīng)的規(guī)范解釋權(quán)為前提，[注]有論者指出，審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的解釋權(quán)才能開展相應(yīng)的合法性審查，因而省、自治區(qū)人大常委會只能依據(jù)其各自的省級地方性法規(guī)對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查，不得依據(jù)法律對提請備案的法律規(guī)范進(jìn)行審查。參見胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。筆者認(rèn)為，這種對合法性審查的狹義理解雖不乏法理方面的依據(jù)，但與我國合法性審查的具體規(guī)定不符，也與我國合法性審查的實踐相悖。以設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的合法性審查為例，我國《憲法》及我國《立法法》雖沒有明確合法性審查的具體依據(jù)和要求，但均強(qiáng)調(diào)地方性立法不得與憲法、法律、行政法規(guī)和省級地方性法規(guī)相抵觸。試想，如果設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與憲法、法律或者行政法規(guī)相抵觸，省、自治區(qū)人大常委會如何能夠無視這一狀況而予以批準(zhǔn)？事實上，合法性審查的外延是廣泛的，省、自治區(qū)人大常委會受到立法權(quán)限的限制，雖不能直接對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與法律是否一致進(jìn)行明確宣告，但是完全可以通過不批準(zhǔn)、督促自行修改或廢止等“柔性”方式來表達(dá)合法性審查的結(jié)果。一個相似的例子是我國《行政訴訟法》第63條中規(guī)定的“參照規(guī)章”。按照全國人大常委會副委員長王漢斌在該法草案說明中的解釋，個案審理中的法院雖沒有對規(guī)章進(jìn)行合法性審查的職權(quán)，也沒有解釋法律、行政法規(guī)的權(quán)力，但“參照規(guī)章”的規(guī)定意味著法院完全可以通過“靈活處理”的方式對其審查并認(rèn)為其是“不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章”，從而將其排除在裁判被訴行政行為合法性依據(jù)的范圍之外。就此而言，“參照規(guī)章”也具有補(bǔ)充合法性審查的功能。但是合法性審查主體必須是法定的國家機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是毋庸置疑的。根據(jù)我國《立法法》第97條的規(guī)定，合法性審查主體限于依法享有法律、法規(guī)及規(guī)章制定權(quán)的立法機(jī)關(guān)，因此權(quán)力清單的編制主體并不能涉足嚴(yán)格意義上的合法性審查。也就是說，權(quán)力清單制度本身并不是合法性審查機(jī)制的有機(jī)組成部分，但是推行權(quán)力清單制度能產(chǎn)生甄別法律規(guī)范合法性的實際效果，尤其是對實質(zhì)法治的追求，不僅與合法性審查的效果相當(dāng)，即在功能上發(fā)揮著合法性審查補(bǔ)充機(jī)制的作用，而且能夠積極回應(yīng)豐富的法治實踐的現(xiàn)實需求，提升法治化建設(shè)水平。

其次，從審查方式看，權(quán)力清單制度是通過對行政職權(quán)梳理和清理，間接地對行政職權(quán)的規(guī)范依據(jù)進(jìn)行甄別，而不能直接對法律規(guī)范進(jìn)行合法性審查、判斷。無論是“批準(zhǔn)生效”還是“備案審查”，都是以上位法為依據(jù)對法律規(guī)范展開的直接審查，我國行政訴訟及行政復(fù)議中的規(guī)范性文件“附帶審查”，也是直接針對規(guī)范本身展開的。權(quán)力清單制度則是以“對現(xiàn)有行政職權(quán)進(jìn)行清理、調(diào)整”為抓手，“順藤摸瓜”追溯其規(guī)范依據(jù)，并對這些規(guī)范依據(jù)進(jìn)行審查和甄別。正因為如此，《指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)“要把推行權(quán)力清單制度與簡政放權(quán)、政府職能轉(zhuǎn)變等結(jié)合起來”?？梢姡菩袡?quán)力清單制度的首要目的不是也不可能是合法性審查，“合法性審查”只是該制度實施的一個“附隨效果”。

再次，從介入時機(jī)看，權(quán)力清單制度是對實施過程中的法律規(guī)范進(jìn)行的一次集中整理和清理，并通過動態(tài)調(diào)整機(jī)制持續(xù)發(fā)力。如前所述，批準(zhǔn)生效、備案審查等合法性審查機(jī)制作用的時機(jī)是在法律規(guī)范生效前或公布之初，具有即時性、分散性等特點，而權(quán)力清單制度是在我國行政審批制度改革取得顯著成效基礎(chǔ)上實施的又一項重大行政改革舉措，擔(dān)負(fù)著形式合法和實質(zhì)合法兩方面的補(bǔ)充審查任務(wù)。從形式合法的角度看，權(quán)力清單是對逃逸合法性審查機(jī)制的法律規(guī)范的“再審查”，以化解或補(bǔ)充正式合法性審查機(jī)制失靈的現(xiàn)象；從實質(zhì)合法的角度看，權(quán)力清單制度從緩解法律規(guī)范的穩(wěn)定性和社會現(xiàn)實變動性之間的緊張關(guān)系出發(fā)，通過試錯或建議，來推動科學(xué)立法進(jìn)而提升社會主義法律體系的整體品質(zhì)。

最后，從結(jié)果宣告看，權(quán)力清單制度并不能對法律規(guī)范合法與否進(jìn)行宣告，甚至對與上位法不一致的法律規(guī)范效力也不產(chǎn)生即時影響。在合法性審查機(jī)制中，批準(zhǔn)生效能夠直接中止立法程序，“不批準(zhǔn)”意味著即使是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)表決通過的法律規(guī)范也不能公布實施；備案審查則通過直接賦予審查機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)而終止有關(guān)法律規(guī)范的效力。權(quán)力清單制度雖然也產(chǎn)生合法性審查的效果，但卻不能像正式的合法性審查機(jī)制那樣，對不具有合法性的法律規(guī)范不予批準(zhǔn)或予以撤銷。對此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，對于行政職權(quán)“法定依據(jù)相互沖突矛盾的，調(diào)整對象消失、多年不發(fā)生管理行為的行政職權(quán)”，行政機(jī)關(guān)只能向有關(guān)立法機(jī)關(guān)“及時提出取消或調(diào)整的建議”而不能“擅自行動”。

2.何時補(bǔ)充

“補(bǔ)充”意味著權(quán)力清單制度所蘊(yùn)含的合法性審查功能必須在充分“尊重”合法性審查正式機(jī)制的前提下才能被“激活”，絕不可僭越或越俎代庖。這就是說，在合法性審查功能發(fā)揮上，批準(zhǔn)生效、備案審查等是“第一順序”，權(quán)力清單制度是“第二順序”；批準(zhǔn)生效、備案審查是“顯性的”，權(quán)力清單制度是“隱性的”；批準(zhǔn)生效、備案審查等是目的導(dǎo)向明確的合法性審查機(jī)制，而權(quán)力清單制度只是功能上發(fā)揮了與合法性審查相當(dāng)?shù)淖饔?。從我國法治建設(shè)的實踐來看，權(quán)力清單制度主要在以下四種情形下對合法性審查進(jìn)行補(bǔ)充。

第一，合法性審查機(jī)制“不及”時的補(bǔ)充審查。我國合法性審查制度具有明顯的時間剛性。根據(jù)我國《立法法》第72條、第97條的規(guī)定，省級人大常委會須在報請批準(zhǔn)后4個月內(nèi)完成對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)審查批準(zhǔn)程序，法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布之日起30日內(nèi)提請法定機(jī)關(guān)備案。相關(guān)立法盡管未對備案機(jī)關(guān)在多長的時間限度內(nèi)完成備案程序作出具體規(guī)定，但是面對源源不斷報備的法律規(guī)范，備案機(jī)關(guān)若不能在合理的時間內(nèi)完成備案審查程序，不僅會造成合法性審查“久拖不決”的狀況，而且難以真正有效地完成備案審查的任務(wù)。事實上，自1982年我國《憲法》頒行以后，享有地方立法權(quán)的主體經(jīng)歷了多次擴(kuò)容，特別是2015年3月修改后的我國《立法法》普遍賦予設(shè)區(qū)的市人大及其常委會、設(shè)區(qū)的市人民政府地方立法權(quán)。中央和地方分享立法權(quán)限以及享有地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容，一方面體現(xiàn)了我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展區(qū)域不平衡的客觀狀況和社會主義法治建設(shè)的客觀要求，從而在保障中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，能夠充分調(diào)動和發(fā)揮地方的積極性，另一方面也意味著立法活動更加分散，增加了下位法與上位法抵觸的風(fēng)險和合法性審查的任務(wù)。因此，如何應(yīng)對立法權(quán)主體的擴(kuò)容而帶來的因立法權(quán)分散、立法主體良莠不齊可能造成的立法質(zhì)量下降，尤其是違法立法現(xiàn)象，就成為關(guān)乎我國社會主義法制統(tǒng)一和社會主義法治建設(shè)成敗的關(guān)鍵問題。[注]參見王建學(xué)：《論地方性法規(guī)制定權(quán)的平等分配》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期。顯然，無論是我國《憲法》還是我國《立法法》，在創(chuàng)設(shè)我國合法性審查機(jī)制時都是建立在立法權(quán)相對集中，尤其是立法權(quán)主體層級相對較高基礎(chǔ)上的，立法權(quán)主體的不斷擴(kuò)容實際上在一定程度上打破了合法性審查機(jī)制設(shè)定時的平衡狀態(tài)。因此，如何在短時間內(nèi)適應(yīng)地方立法主體迅速擴(kuò)容帶來的合法性挑戰(zhàn)，就成為我國法治建設(shè)必須高度重視的問題。在保持現(xiàn)行合法性審查體制相對穩(wěn)定的前提下，在法治建設(shè)實踐中創(chuàng)新權(quán)力清單制度這種合法性審查的補(bǔ)充機(jī)制，可以在一定程度上消解地方立法權(quán)主體擴(kuò)容對現(xiàn)行合法性審查機(jī)制帶來的挑戰(zhàn)，避免地方立法逾越“不抵觸”這個底線。

第二，合法性審查機(jī)制“虛置”時的補(bǔ)充審查。如前所述，盡管我國確立了較為完善的合法性審查機(jī)制，但受到主客觀等因素的制約，合法性審查的防線也常常被突破。在此情況下，就可以通過權(quán)力清單制度，將這些逸出合法性審查之網(wǎng)的法律規(guī)范所設(shè)定的行政職權(quán)排斥在清單之外，以實現(xiàn)對合法性審查的補(bǔ)充。例如，2012年最高人民法院在第5號指導(dǎo)案例裁判要旨中明確指出，《江蘇省<鹽業(yè)管理條例>實施辦法》設(shè)定的工業(yè)鹽運(yùn)輸行政許可及相關(guān)行政處罰等，因與國務(wù)院發(fā)布的《鹽業(yè)管理條例》不一致而不予適用，但直到2017年12月26日，國務(wù)院廢止《鹽業(yè)管理條例》時，江蘇省人民政府仍未對該地方政府規(guī)章作出回應(yīng)性修改。然而，在2014年11月公布的《江蘇省政府各部門行政權(quán)力事項清單》中，當(dāng)涉及鹽產(chǎn)品運(yùn)輸行政許可及違反該許可的行政處罰時，該清單并沒有將《江蘇省<鹽業(yè)管理條例>實施辦法》作為規(guī)范依據(jù)，而是根據(jù)國務(wù)院《食鹽專營辦法》第18條和第25條的規(guī)定，明確了“食鹽準(zhǔn)運(yùn)證核發(fā)”許可權(quán)和“對無食鹽準(zhǔn)運(yùn)證托運(yùn)或者自運(yùn)鹽的處罰”權(quán)。隨著簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革實踐的推進(jìn)，2017年1月25日公布的《江蘇省政府各部門行政權(quán)力事項》中，對無許可運(yùn)輸鹽產(chǎn)品的行政處罰權(quán)已經(jīng)從鹽務(wù)管理部門的權(quán)力清單中“消失”了，這明顯早于同年12月國務(wù)院通過修改《食鹽專營辦法》而廢止食鹽準(zhǔn)運(yùn)證核發(fā)許可權(quán)及相關(guān)的行政處罰。

第三，立法出現(xiàn)“時差”時的補(bǔ)充審查。理想狀態(tài)下，因上位法修改造成下位法與之不一致時即應(yīng)對下位法進(jìn)行修改。然而，受制于嚴(yán)格立法程序的限制，實踐中的下位法往往無法在一個很短的時間內(nèi)作出修改，這就造成了低位階的法律規(guī)范雖然與上位法律規(guī)范不一致但仍然存續(xù)并具有形式上的效力，筆者將此種情形稱為立法“時差”。例如，武漢市第十四屆人大常委會于2018年4月27日廢止了1990年7月施行的《武漢市計劃生育管理辦法》，理由是“制定時間較早，其立法目的、主要內(nèi)容與上位法存在抵觸”。[注]參見《武漢等城市廢止計生管理辦法這不意味著全面廢除計劃生育政策》， http://www.sohu.com/a/230172148_168553，2018年12月30日訪問。實際上，該地方性法規(guī)“與上位法存在抵觸”早就存在。例如，2013年11月黨的十八屆三中全會就確立了“單獨(dú)二孩”政策，2016年1月1日國家開始推行“全面兩孩”政策，特別是我國《人口與計劃生育法》和《湖北省人口與計劃生育條例》先后于2015年、2016年修正后，該辦法不僅與中央最新的人口政策相悖，而且與上位法相沖突。由于立法活動具有嚴(yán)格的程序限制，客觀上會造成不同位階的法律規(guī)范修改的時間差。倘若嚴(yán)格從形式合法要求出發(fā)，下位法必然滯后于上位法的修改，因而這種沖突和不一致甚至?xí)蔀槌B(tài)。此時，權(quán)力清單制度的出場，特別是通過“權(quán)力清單的動態(tài)調(diào)整和長效管理機(jī)制”，就可以在很大程度上化解這一問題。

第四，成文法“怠惰”引發(fā)的補(bǔ)充審查。正如英國法哲學(xué)家梅因所言：“社會的需要和社會意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到他們之間的缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在趨勢是把這個缺口打開來，因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的。”[注]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1983年版，第15頁。40年來我國改革開放引發(fā)了整個社會的巨大變化，因此我國法治建設(shè)進(jìn)程中不僅存在這樣的“缺口”，而且這種“缺口”還是經(jīng)常的、巨大的。從根本上來說，只有通過加強(qiáng)立法工作，推動科學(xué)立法才能不斷彌合這種“缺口”。作為行政體制改革的一項具體舉措，權(quán)力清單制度實際上承載著基于“全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”反思和修正我國政府職能的重要任務(wù)，進(jìn)而能夠為“解決政府干預(yù)過多或監(jiān)管不到位問題”、為構(gòu)建“市場在資源配置中起決定性作用”機(jī)制創(chuàng)造條件。就此而言，權(quán)力清單制度實際上還擔(dān)負(fù)著從實質(zhì)合法的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，進(jìn)行行政改革和行政職能重構(gòu)的探索和試錯的任務(wù)，進(jìn)而為通過立法形成職能科學(xué)的政府體系奠定堅實的基礎(chǔ)。[注]黨的十八屆四中全會通過的《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確將“職能科學(xué)”作為法治政府的一項基本要求，這實際上是在強(qiáng)調(diào)行政活動形式合法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了實質(zhì)合法的要求。在大規(guī)模修訂法律不具有現(xiàn)實可能的情況下，通過權(quán)力清單制度就可以在一定程度上滿足“職能科學(xué)”這一實質(zhì)合法的要求。

3.如何補(bǔ)充

《指導(dǎo)意見》明確指出，推行權(quán)力清單制度的目的是“確認(rèn)保留的行政職權(quán)”，其過程包括“清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)、曬權(quán)”等主要環(huán)節(jié)，并通過“權(quán)力清單動態(tài)管理機(jī)制”實現(xiàn)權(quán)力清單與“法律法規(guī)立改廢釋情況、機(jī)構(gòu)和職能調(diào)整情況”協(xié)調(diào)一致。除了“曬權(quán)”作為清單的結(jié)果公示外，“清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)”和清單的“動態(tài)調(diào)整”等均具有“補(bǔ)充合法性審查”之功能。

“清權(quán)”就是“對沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)，應(yīng)及時取消，確有必要保留的，按程序辦理；可下放給下級政府和部門的職權(quán)事項，應(yīng)及時下放并做好承接工作”。在這個過程中，合法性審查功能貫穿始終。第一，對“沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)”及時取消。從外延來看，“沒有法定依據(jù)”包括沒有法律、法規(guī)或規(guī)章依據(jù)，[注]2014年修改后的我國《行政訴訟法》第2條第2款規(guī)定：“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為?！庇纱斯P者認(rèn)為，職權(quán)法定中的“法”應(yīng)當(dāng)包括法律、法規(guī)和規(guī)章。也包括作為依據(jù)的規(guī)章或法規(guī)同上位法不一致或相抵觸，這實際上是從形式上對行政職權(quán)的規(guī)范依據(jù)進(jìn)行合法審查并予以結(jié)果宣告。第二，在“確有必要”的情況下對“沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)”予以保留。所謂“確有必要”意味著即使是形式上“沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)”也不能“一棍子打死”，而是要基于“全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”作具體分析，通過仔細(xì)斟酌和權(quán)衡后再作“去留”的決斷。這是一個超越形式法治而上升到實質(zhì)合法的價值選擇和判斷，彰顯了權(quán)力清單制度的建設(shè)功能，反映了權(quán)力清單制度對實質(zhì)合法的終極追求。第三，對“可下放給下級政府和部門的職權(quán)事項”予以下放。這包含著必須對現(xiàn)行法律規(guī)范有關(guān)行政職權(quán)縱向配置的規(guī)定進(jìn)行再評估的要求，并通過這種評估在行政系統(tǒng)內(nèi)尋求行政職權(quán)“最佳”的層級配置方案。顯然，這樣的制度安排意味著推行權(quán)力清單制度在一定程度上可以遵從實質(zhì)合法的召喚而“無視”形式法治的條條框框。只有這樣，《指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)的“要把推行權(quán)力清單制度與簡政放權(quán)、政府職能轉(zhuǎn)變等結(jié)合起來，形成改革合力”，才真正具有革命性的價值?！皽p權(quán)”就是“對雖有法定依據(jù)但不符合全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的，法定依據(jù)相互沖突矛盾的，調(diào)整對象消失、多年不發(fā)生管理行為的行政職權(quán)，應(yīng)及時提出取消或調(diào)整的建議”。在這里，有法律規(guī)范依據(jù)而不符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的行政職權(quán)、缺失客體的行政職權(quán)這兩種情形均已超越了形式合法的要求而作出了實質(zhì)審查的判斷，至于“法定依據(jù)相互沖突矛盾”的行政職權(quán)，首先揭示了其形式合法方面存在問題，進(jìn)而需要通過實質(zhì)審查再作出合理與否的判斷和取舍。當(dāng)然，受制于權(quán)力清單制度的工作機(jī)理，“減權(quán)”的結(jié)論僅僅是建議性的，行政職權(quán)最終是否取消或調(diào)整必須由有權(quán)的機(jī)關(guān)按照法定程序進(jìn)行決斷。

“制權(quán)”實際上是對法律設(shè)定的行政職權(quán)進(jìn)行定性，進(jìn)而明確其程序適用規(guī)范。例如，隨著我國《行政強(qiáng)制法》頒布施行，若是將“證據(jù)先行登記保存”定性為行政強(qiáng)制措施，則意味著行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行證據(jù)先行登記保存時就需要按照行政強(qiáng)制措施的程序進(jìn)行，否則就將構(gòu)成程序違法。由此可見，“制權(quán)”雖不直接涉及行政職權(quán)規(guī)范依據(jù)有無、合法與否的判斷，但是與行政權(quán)的運(yùn)作程序和法律適用密切相關(guān)，并對行政行為合法性產(chǎn)生影響。從這個意義上看，“制權(quán)”的社會效果與合法性審查并無差異?！皠討B(tài)調(diào)整”要求權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)根據(jù)全面深化改革的最新要求和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展最新需要，結(jié)合法律規(guī)范自身的發(fā)展變化情況，及時加以修正、補(bǔ)充和調(diào)整，因而是對合法性審查機(jī)制的最有針對性的一種補(bǔ)充方式。一是清單的“動態(tài)調(diào)整”實際上提出并踐行了“過程性”審查的觀念。批準(zhǔn)生效具有明顯的時間節(jié)點，備案審查雖無時間方面的限制，但往往是“一次性的”，“動態(tài)調(diào)整”則意味著對行政職權(quán)的合法性審查是持續(xù)的、過程性的。具體到某項行政職權(quán)，除非被取消或調(diào)整，都將面臨權(quán)力清單“動態(tài)調(diào)整”中的反復(fù)審查。二是“動態(tài)調(diào)整”機(jī)制實際上具有“回頭看”的功能，無論是經(jīng)歷了批準(zhǔn)生效、備案審查等機(jī)制“過濾”，還是在編制權(quán)力清單過程中已經(jīng)進(jìn)行了“篩選”，與行政職權(quán)相關(guān)的法律規(guī)范都將面臨再一次的審查與甄別。

正如有學(xué)者指出的那樣，經(jīng)過30多年的改革，我國政府的角色意識正在從“管理”向“服務(wù)”蛻變和演進(jìn)，推行權(quán)力清單制度實際上是對這種蛻變和演進(jìn)成果的確認(rèn)和鎖定。[注]參見江國華：《行政轉(zhuǎn)型與行政法學(xué)回應(yīng)型變遷》，《中國社會科學(xué)》2016年第11期。同樣的道理，推行權(quán)力清單制度不只是在制度上、實踐中補(bǔ)強(qiáng)我國合法性審查機(jī)制，助力我國社會主義法治建設(shè)，更為重要的是，權(quán)力清單制度一定程度上還肩負(fù)著合法性審查觀念的更新和重塑的歷史使命。