杜 穎 張建強*

內(nèi)容提要 影視作品名稱受制于表達有限性，很難獲得著作權(quán)法保護，但目前商標法律制度和《反不正當競爭法》都為影視作品名稱提供了保護的可行性路徑。注冊商標保護的必要步驟是在先通過法定注冊程序，以此獲得受保護的影視作品名稱，保護范圍受注冊核定使用的商品或服務(wù)的類別限制，除非商標已成為馳名商標而獲得跨類保護。影視作品名稱通過《反不正當競爭法》制止市場混淆行為規(guī)定獲得保護的前提是該名稱已經(jīng)具有一定的市場影響，但其不嚴格限定商品或服務(wù)類別。司法實踐也通過虛假宣傳規(guī)范保護影視作品名稱，但更多的判例則確立了影視作品名稱的商品化權(quán)益保護思路，在判定侵權(quán)時要考慮影視作品名稱的知名度、對應(yīng)性和市場關(guān)聯(lián)性。

影視作品名稱是否保護以及如何保護，一直是困擾法律實踐的難題。受制于著作權(quán)法律制度的基本規(guī)定性，電影名稱很難依據(jù)著作權(quán)獲得保護。這一方面體現(xiàn)為影視作品名稱因字數(shù)少、篇幅短小，而很難產(chǎn)生獨創(chuàng)性。在“煎餅俠”案，〔1〕案件詳情參見北京市大興區(qū)人民法院(2015)大民(知)初字第17452號民事判決書。法院就有這一觀點的分析，該案為“煎餅俠”天津金狐文化傳播有限公司與北京酒快到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，原告投資制作了國內(nèi)喜劇影片《煎餅俠》，并對電影《煎餅俠》涉及到的角色“煎餅俠”人物造型、煎餅俠像素形象、煎餅俠立體像素形象進行了作品著作權(quán)登記。影片《煎餅俠》熱映期間，天津金狐文化傳播有限公司發(fā)現(xiàn)北京酒快到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司使用“煎餅俠”人物形象進行戶外宣傳活動，同時在其APP售酒軟件中使用“煎餅俠”的人物形象，因此提起訴訟主張《煎餅俠》影片及劇中人物形象著作權(quán)歸其所有，被告行為使相關(guān)公眾誤認為被告與原告的《煎餅俠》有關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而搭借《煎餅俠》的知名度獲取經(jīng)濟利益，被告已侵犯了其著作權(quán)。法院認為，“煎餅俠”名稱只是電影作品的一部分，該名稱字數(shù)過少，不能達到可以認定的創(chuàng)作高度。學(xué)者也認為，當利用字數(shù)判斷一個名稱是否屬于法律上所規(guī)定的作品時，字數(shù)雖然并不是起決定因素的判斷緣由，但其仍是不可或缺的因素，因為不充分的表達必然會或多或少地阻礙獨創(chuàng)性空間的發(fā)揮，“由簡短的單詞、詞組或簡單的句子構(gòu)成的標題，難以達到獨創(chuàng)的高度。通常情況下，標題只是作品的標志，其本身并不成為一個獨立的文字作品。即便個別標題能夠通過獨創(chuàng)性檢驗，受制于民主社會所崇尚的言論、表達自由，版權(quán)法保護也特別受限?！薄?〕彭學(xué)龍、郭威：《論節(jié)目名稱的標題性與商標性使用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。另一方面，電影名稱因不能獨立表達作品的思想和情感，不具備法律意義上作品的要素，并非著作權(quán)法保護的作品。在“指環(huán)王”案中，自然人鄭希凱于2004年4月9日向商標局提出注冊申請第4006013號“指環(huán)王THE LORD OF THE RINGS”商標，指定使用在第18類錢包等商品上，經(jīng)初步審定公告后，索爾列恩茲公司在異議期內(nèi)向商標局提出異議，商標局經(jīng)審理作出裁定被異議商標予以核準注冊。索爾列恩茲公司不服裁定，于2010年12月6日向商標評審委員會申請復(fù)審，最終裁定不予支持，其遂提起行政訴訟。法院在判決中指出，訴爭商標不能囊括作品的獨創(chuàng)部分，未能獨立表達一定的思想和情感，不具備法律意義上的作品的構(gòu)成要素，從而不屬于我國著作權(quán)法所保護的作品，不應(yīng)脫離作品整體而單獨受到著作權(quán)法的保護?！?〕索爾列恩茲公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復(fù)審糾紛案（北京市第一中級人民法院〔2013〕一中知行初字第572號行政判決書）。在“馴龍高手”案〔4〕該案中，蝸牛公司于2010年5月21日向商標局提出注冊申請第8321788號“馴龍高手”商標，指定使用商品為第9類：動畫片；計算機存儲器等，經(jīng)初步審定公告后，夢工場公司提出異議申請。夢工場公司于2008年1月24日申請注冊第6528240號“HOW TO TRAIN YOUR DRAGON”商標，指定使用商品為第9類。商標局經(jīng)審理作出裁定被異議商標予以核準注冊。夢工場公司不服上述裁定，于法定期限內(nèi)向商標評審委員會提出異議復(fù)審申請。商標評審委員會裁定被異議商標在動畫片商品上予以核準注冊，在其余商品上不予核準注冊。夢工場公司不服商標評審委員會裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。參見北京市高級人民法院(2017)京行終3857號行政判決書。和“007”案〔5〕該案中，謝某于2002年3月22日向商標局提出注冊申請第3121466 “邦德007 BOND”的，指定使用商品為第10類子宮帽等。丹喬公司于2001年12月14日向商標局申請在第28類玩具等商品上注冊了第3040006號商標“007及圖”、第3040005號商標“JAMES BOND”，其商標專用權(quán)期限分別至2016年6月20日、2016年6月6日止；在第41類教育、娛樂等服務(wù)上注冊了第3040012號商標“007及圖”、第3040011號商標“JAMES BOND”，其商標專用權(quán)期限均至2013年4月20日止。丹喬公司提出對方惡意抄襲自身商標的主張并對該商標的注冊審核依法提出異議。其后商標局作出裁定準予注冊，其不服，遂向商標評審委員會提出異議復(fù)審請求。商標評審委員會認定其所提異議復(fù)審理由均不成立，裁定被異議商標予以核準注冊。參見中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級人民法院〔2011〕高行終字第374號行政判決書）。中，裁判法院也認為，“馴龍高手”名稱不構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品；丹喬公司的“007”及“JAMES BOND”電影名稱和主角名字及代號組成的電影名稱和虛擬人物稱呼無法體現(xiàn)完整的文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容，不屬于《著作權(quán)法》所指的作品客體。我國學(xué)者認為，“過于簡短的作品標題、只言片語等，由于缺乏最起碼的長度和深度，無法完整地表達思想感情，不能構(gòu)成受保護的作品。”〔6〕王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第38頁。這和美國司法實踐提出的作品標題能否直接構(gòu)成講述故事的標準是不謀而合。在美國著名的Nicolsv.Universal Pictures Corps一案中，法院判決中指明，“對于劇本來說，抽出大段的情節(jié)，會留下最為簡練精彩的故事線，可能就概括出了最精辟的故事部分，也會出現(xiàn)只留下書名的時候；但仍要注意，在不經(jīng)意的縮減概括中，某一時刻，其作品將不能繼續(xù)得到保護，要不然劇本從其它人手中保護的就是思想的使用了?！薄?〕段蕓蕾、謝曉堯：《廣告語：短句中的法律復(fù)雜性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。

盡管影視作品的名稱很難依據(jù)著作權(quán)法保護，但獲得巨大票房收入和社會影響力的影視作品名稱無疑具有強大的營銷吸金能力，往往被他人利用，創(chuàng)造市場需求，若不對其予以法律上的考慮，則既可能使影視作品權(quán)利人衍生品市場的開發(fā)受阻，也極易助長食人而肥、攀附他人信譽的行為。對此，筆者以為，可以考慮通過如下路徑保護影視作品的名稱。

一、影視作品名稱通過注冊商標進行保護

影視作品名稱可以通過注冊為商標而獲得保護，實踐中華誼兄弟的“非誠勿擾”即采用此種保護方式，其第7068059號商標“非誠勿擾 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服務(wù)類別為第41類，包括組織教育或娛樂競賽、組織表演（演出）、錄像帶發(fā)行、俱樂部服務(wù)（娛樂或教育）、電影制作、電視文娛節(jié)目、電影放映、錄像帶制作、娛樂、提供體育設(shè)施等；其第7068052號商標“非誠勿擾 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服務(wù)為第38類，主要包括無線電廣播、電視播放、電信信息、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、電訊信息、信息傳送、電視廣播、電話通訊、電子郵件、計算機終端通訊等。〔8〕華誼兄弟傳媒股份有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案（北京市高級人民法院〔2018〕京行終23號行政判決書）。

但通過注冊商標保護影視作品名稱受注冊核準使用的商品或服務(wù)的類別的限制，例如，在上述“指環(huán)王”案中，商標評審委員會認為，該案索爾列恩茲公司雖然有一個在先注冊系列商標“THE LORD OF THE RINGS”/“指環(huán)王”，但在訴爭商標申請日之前，其未在與指定商品類似的第18類錢包等商品上在先注冊該商標或與之類似的商標。一審法院也認為，索爾列恩茲公司未具體引證和主張與被異議商標能夠構(gòu)成同一種或類似商品上相同近似商標的已注冊商標?！?〕索爾列恩茲公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復(fù)審糾紛案（北京市第一中級人民法院〔2013〕一中知行初字第572號行政判決書）。

當然，影視作品名稱注冊為商標后，若商標具有足夠的市場知名度，也可主張注冊馳名商標的跨類保護。我國《商標法》第13條第3款規(guī)定，“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。為此，權(quán)利人若主張馳名商標跨類保護，則需要證明，在爭議商標申請注冊前，引證的影視作品名稱注冊商標已經(jīng)馳名。在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，即涉及到這一問題。該案被異議商標為第3438934號商標“英雄007及圖”，由非非公司于2003年1月17日申請注冊，指定使用在第10類醫(yī)用診斷設(shè)備、電動牙科設(shè)備、理療設(shè)備、嬰兒用橡皮奶頭、子宮帽、避孕套、非化學(xué)避孕用具、外科用移植物（人造材料）、下腹托帶、縫合材料等商品上。丹喬公司引證商標為第3040006號“007及圖”商標，申請日為2001年12月14日，核準注冊日為2006年6月21日，核定使用在第28類非與電視機連用的電子游戲機、玩具、旱冰鞋等商品上。丹喬公司另注冊有第3040012號“007及圖”商標，申請日為2001年12月14日，核準注冊日為2003年4月21日，核定使用在第41類教育、組織競賽（教育或娛樂）、娛樂等服務(wù)上。法院認為，綜合其提供的證據(jù)尚不能達到充分的證明標準，證明“007及圖”作為商標在訴爭商標申請日（即2003年1月17日——筆者注）前在第28類玩具及第41類教育等服務(wù)上已為中國消費者所熟知，成為指定商品及服務(wù)上的馳名商標?！?0〕中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級人民法院〔2011〕高行終字第374號行政判決書）。這里，法院明確指出了引證注冊馳名商標馳名的時間點為爭議商標申請注冊前。

從條款定位來看，《商標法》第13條第3款是關(guān)于馳名商標的反淡化保護規(guī)定，淡化行為不會使消費者就商品來源發(fā)生錯誤認識,但它消耗商標的獨特性或污損其聲譽,并破壞商標的廣告宣傳價值?！?1〕杜穎：《商標淡化理論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。反淡化保護明確納入《商標法》的規(guī)范中是經(jīng)歷了一個很長的發(fā)展歷史的。2001年修改后的我國《商標法》在第13條第2款的確規(guī)定了對注冊馳名商標可以提供跨類保護，但是，依據(jù)當時的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第6條第1款第2項，跨類保護要素有：其一，容易誤導(dǎo)公眾；其二，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害兩方面，而依據(jù)當時對于“誤導(dǎo)公眾”的解釋，規(guī)范所圍繞解釋的仍然是混淆的定義標準及內(nèi)容類別等方面。2005年底發(fā)布的《商標審理標準》在第一部分6.2加深說明：在不相同或者不相類似的商品/服務(wù)上擴大對已注冊馳名商標的保護范圍，應(yīng)當以存在混淆、誤導(dǎo)的可能性為前提；該標準5.1規(guī)定，混淆、誤導(dǎo)是指導(dǎo)致商品/服務(wù)來源的誤認?；煜?、誤導(dǎo)包括以下情形：消費者對商品/服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，認為標識系爭商標的商品/服務(wù)系由馳名商標所有人生產(chǎn)或者提供；使消費者聯(lián)想到標識系爭商標的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者與馳名商標所有人存在某種聯(lián)系，如投資關(guān)系、許可關(guān)系或者合作關(guān)系。對《商標審理標準》的這條規(guī)定進行分析可以得知，它所規(guī)范的依然是混淆問題，因為它要求馳名商標的跨類保護以消費者發(fā)生混淆、誤認為前提，這種混淆、誤認指的是直接生產(chǎn)來源誤認或間接的贊助關(guān)系誤認。由上述綜合分析可知，我國商標法律法規(guī)中的上述所有這些規(guī)定都圍繞著傳統(tǒng)的混淆侵權(quán)加以說明，而非著眼于商標淡化行為。

然而，2009年4月公布并從2009年5月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋20093號，以下簡稱“《馳名商標司法解釋》”)第9條第2款對馳名商標跨類保護的《商標法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標法》第13條第3款）的規(guī)定進行了明確界定，指出足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標法》第13條第3款）規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。這樣，事實上該司法解釋已經(jīng)通過擴大解釋《商標法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標法》第13條第3款）中規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾”的概念對商標淡化問題作出了規(guī)范，不能不說是一種進步。〔12〕杜穎：《商標法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第193—194頁。但司法實踐運用反淡化跨類保護馳名商標卻往往又回到混淆的邏輯上。例如，在前述中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，法院就認為，訴爭商標與在先核準的商標確定的商品的銷售方向、功能性質(zhì)等不具有相似性，因而對其核準將不會引起相關(guān)公眾混淆，進而損害丹喬公司利益，故被異議商標的注冊申請并未構(gòu)成2001年《商標法》第十三條第二款所規(guī)定的不予注冊并禁止使用的情形。〔13〕北京市高級人民法院(2011)高行終字第374號行政判決書。如果司法實踐習(xí)慣性運用混淆邏輯來判斷馳名商標的跨類保護問題，則影視作品名稱依據(jù)注冊馳名商標實現(xiàn)跨類保護的空間有限。

除此之外，就目前形勢來看，馳名商標的認定難度加大。從歷史發(fā)展來看，1985年3月中國加入了保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，自此我國對馳名商標的保護逐漸展開。近年來，我國對馳名商標保護的力度逐漸加大，這些改革完善的傾向使得經(jīng)營者逐步認識到為自己所享有的商標品牌取得馳名的認定能夠為自己占領(lǐng)更大的市場空間，因而，對于馳名商標認定的“瘋狂追逐”使得法律規(guī)定不得不面對出現(xiàn)的新問題，即馳名商標的異化現(xiàn)象。大多數(shù)人刻意忽視對馳名商標認定的“個案有效”原則，得到認定就在之后的經(jīng)營中對其“馳名”這一事項本身超出原本內(nèi)容地夸張營銷,不正當?shù)匦麄鳡I造此商標的為人熟知的程度，并利用不實夸張的廣告信息，來誘導(dǎo)消費者，使其信以為真購買商品進而取得盈利。還有少量的一部分人，為了獲得馳名的認定，通過捏造篡改自身的數(shù)據(jù)，來證明自己的銷量與馳名程度。更有甚者，相較于行政認定，馳名商標的司法認定時間花費要短得多，因而有些人采取投機取巧的手段，通過各種辦法偽造一個本不存在的被告，或者本不存在的糾紛，經(jīng)過司法程序，最終取得馳名商標的認定。為此，《馳名商標司法解釋》既進一步明確了馳名商標司法保護的范圍，又制定了制止馳名商標異化現(xiàn)象的措施；通過法律規(guī)定明確法官在具體的案件審理中可以確定爭議商標為馳名商標的各類情形，如果案件審理不必對馳名商標做出認定的，則不予認定；而且，明確了馳名商標認定的個案效力。從此，馳名商標的司法認馳逐漸收緊。因此，通過《商標法》第13條第3款馳名商標的跨類保護來解決影視作品名稱的法律保護問題，難度越來越大。

二、影視作品名稱通過有一定影響的商品名稱進行保護

影視作品名稱通過注冊商標馳名而達成跨類保護往往因認馳而受阻，為此，權(quán)利人可以主張是具有一定影響的商品名稱，再根據(jù)《反不正當競爭法》第6條第1項的規(guī)定來闡述。

從理論上說，當事人雙方存在“競爭關(guān)系”是判定不正當競爭行為成立的一個前提條件。但隨著技術(shù)的進步與經(jīng)濟的發(fā)展，市場關(guān)系復(fù)雜化是一個明顯的趨勢，尤其是近幾十年來互聯(lián)網(wǎng)的普及，更是催生了“流量經(jīng)濟”、“數(shù)字經(jīng)濟”。從事IT行業(yè)的企業(yè)有著千差萬別的盈利模式，這就使得相關(guān)競爭市場顯得十分模糊，競爭關(guān)系要件也逐漸被泛化，甚至有被棄置的傾向。在貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司等與合一信息技術(shù)（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院認定，判斷競爭關(guān)系的要素，不能僅考慮市場經(jīng)營者的同業(yè)競爭關(guān)系與競爭的現(xiàn)存性，更重要的是其主觀是否惡意，并客觀實施了具有“損人利己的可能性”的行為?！?4〕北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。在北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法官認定，考慮現(xiàn)在的經(jīng)濟形態(tài)，著眼于原被告的終局利益，若表現(xiàn)為競爭的樣態(tài)，就肯定雙方之間的競爭關(guān)系，依據(jù)《反不正當競爭法》來調(diào)整?！?5〕北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民終字第79號民事判決書。有學(xué)者甚至斷言，在現(xiàn)代反不正當競爭法中，競爭關(guān)系不再是適用該法的前提，利益受到不正當商業(yè)行為影響的市場主體都可以獲得反不正當競爭法的救濟?！?6〕李閣霞：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為分析——兼評〈反不正當競爭法〉中“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。因此，在弱化甚至棄置競爭關(guān)系的趨勢下，影視作品名稱通過反不正當競爭法保護首先就掃清了一個前提性障礙。

《反不正當競爭法》第6條源自1993年《反不正當競爭法》第5條，從內(nèi)容來看，舊法第5條的修訂主要體現(xiàn)在以下方面：第一，刪除了假冒商標和虛假表示的規(guī)定；第二，條文開門見山規(guī)定“混淆行為”及其后果“引人誤認”，而不是舊法規(guī)定的“不正當手段”及其后果“損害競爭對手”；第三，對具體行為構(gòu)成要件做了調(diào)整和重新表述，如“知名商品”“特有”表述被“一定影響”代替。從條文變化來看，該條刪除假冒商標和虛假表示規(guī)定，從內(nèi)容上回歸純粹的禁止市場混淆條款。在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與夢工場動畫影片公司（以下簡稱“夢工場公司”）、偉博公司因商標異議復(fù)審行政糾紛案中，二審法院就是采用知名商品的特有名稱保護夢工場公司的“功夫熊貓”。該案被異議商標“功夫熊貓KungFu Panda”由偉博公司于2008年7月14日申請注冊，2010年5月27日予以初步審定，指定使用商品為第11類；引證商標“KUNGFU PANDA”的注冊人為夢工場公司，申請日期為2006年6月6日，核定使用商品為第28類。法官判決理由為，2001年《商標法》第31條規(guī)定的“在先權(quán)利”中內(nèi)涵《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條規(guī)定的知名商品特有的名稱權(quán)益等?！肮Ψ蛐茇垺奔仁菈艄龉境銎返碾娪啊豆Ψ蛐茇圞UNGFUPANDA》的片名，也是該電影中主要人物的名稱。根據(jù)夢工場公司提交的證據(jù)可以認定“功夫熊貓KUNGFU PANDA”已經(jīng)構(gòu)成在先知名電影的特有名稱。〔17〕中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與夢工場動畫影片公司商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級人民法院〔2016〕京行終3808號行政判決書）。

關(guān)于何為特有名稱，早在江西天佑醫(yī)藥科技有限公司與江西康美醫(yī)藥保健品有限公司、原審被告江西藥都順發(fā)生物保健有限公司仿冒知名商品特有名稱糾紛上訴案這一典型案例中就有過詳細的分析。具體為，商品的名稱是對商品的一種稱謂，劃分為通用與特有兩種情況。至于通用的含義，是指某種同類商品的泛稱，因而依靠此名稱無法將某個商品與其他商品明顯區(qū)別出來。相比較之下，特有顧名思義即為獨有、獨享，因而可以很完整很直接地將同類商品中的某個商品從所有商品中顯現(xiàn)出來。然而特有的產(chǎn)生不是來源于法律途徑，而是經(jīng)過反復(fù)的適用從而“獨一無二”，具有顯著性，當以社會一般人的眼光去觀察時，這個名稱是與某個特定的經(jīng)營者的知名商品相對應(yīng)。因而判斷某個知名商品的名稱是否特有時，往往依據(jù)以下幾方面：其一，獨創(chuàng)性是大多數(shù)情況下應(yīng)該具備的，或者是同類商品中第一個應(yīng)用的，又或是并非第一個應(yīng)用，卻因為經(jīng)營者的經(jīng)營管理、獨特營銷而獲得了從無到有、從小到大的名氣，而可以使社會一般人產(chǎn)生特定聯(lián)系。其二，依據(jù)法律中通用的情況來判斷。如果其并不直接表露商品的一般構(gòu)成要素，并且如果進行相關(guān)的查詢，在同類行業(yè)里或者商品的目錄里又或者百科全書中不能得到結(jié)果，又不占有壟斷的市場地位。其三，社會一般人能否產(chǎn)生特定的聯(lián)系。假設(shè)經(jīng)過長久的宣傳應(yīng)用，社會一般人對于這個名稱的印象可以一下子就聯(lián)系到某個知名品牌，但不用具體了解廠家是誰，此時能判斷其“特有”的地位。其四，從經(jīng)營者角度入手，他對于這個名稱的應(yīng)用是否自始排他，并經(jīng)不違反法律法規(guī)等強制性規(guī)定且高效的控制而使這個名稱沒有淡化以至變?yōu)橥ㄓ?。?8〕江西省高級人民法院（2005）贛民三終字第33號民事判決書。從定義和判斷方法來看，“特有”實際上就是識別來源的性質(zhì)，即商標的顯著性，因此，新法修訂后其作為顯在要件消失是必然的。

《反不正當競爭法》規(guī)制市場混淆行為與《商標法》不同，《反不正當競爭法》不強調(diào)商品的類似性。〔19〕杜穎：《〈反不正當競爭法〉規(guī)制市場混淆行為的邏輯特殊性》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》第134期。因此，只要符合舊法知名商品和“特有的”要件，新法“有一定影響”的要件，影視作品的名稱可以通過反法保護，而不必拘泥于商品或服務(wù)的類別，也不必證明已構(gòu)成馳名商標。當然，知名電影特有名稱權(quán)益的保護范圍并不當然及于全部商品和服務(wù)類別，仍應(yīng)以限于相同或類似商品或服務(wù)為原則，但訴爭商標的申請注冊確實借用了在先知名電影名稱所形成的市場聲譽或不當損害了其商業(yè)利益，使相關(guān)公眾對訴爭商標指定使用的商品或服務(wù)來源與知名電影特有名稱所有人產(chǎn)生混淆誤認，從而擠占了知名電影特有名稱所有人基于該電影名稱而享有的市場優(yōu)勢地位和交易機會時，可以根據(jù)知名度及實際的利益要素影響范圍進行保護?！?0〕中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與夢工場動畫影片公司商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級人民法院〔2016〕京行終3808號行政判決書）。

舊法的“知名商品”和新法的“有一定影響”的要件，在程度上還是稍有區(qū)別。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’。因而對于知名商品的判斷，要綜合時間、區(qū)域等要素，以及廣告宣傳的力度與覆蓋范圍，持續(xù)的影響力等來考慮。”最高人民法院在上海藝想文化用品有限公司與上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛再審案等案件中，對這一標準也予以明確?！?1〕最高人民法院（2011）民申字第623號民事裁定書。但“一定影響”要件，如果從《商標法》體系化的解釋角度來分析，則應(yīng)該與《商標法》第32條以及第59條的“一定影響”做統(tǒng)一解釋，而這兩條中的“一定影響”，通常依據(jù)標識是否具有區(qū)域性來下結(jié)論。已經(jīng)使用并有一定影響的商標，顧名思義，為適用地為我國境內(nèi)，且被某個特定地域范圍內(nèi)的社會一般人所能產(chǎn)生聯(lián)系的沒有注冊的商標。此時考慮的是，特指某個特定的區(qū)域，卻不外延至整個國內(nèi)市場。英國與日本也采取這種判斷方法。當然，從判斷要素來看，判斷某個商標的影響力，要具體情況具體分析，并結(jié)合以下要素，但并不強調(diào)這些要素是充分必要條件：第一，此商標的知名程度，要調(diào)查相關(guān)公眾的印象；第二，其被連續(xù)應(yīng)用的時間的長短和其覆蓋的市場范圍；第三，其推出的廣告宣傳的連續(xù)的時間、形式、深度以及覆蓋范圍；第四，除上述三點之外的可以使這個商標具有影響力的要件?！?2〕杜穎：《商標先使用權(quán)解讀——〈商標法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。分析以上判斷的要件，“一定影響”與“知名商品”又沒有實質(zhì)區(qū)別。鑒于影視作品的特殊性，不應(yīng)過分強調(diào)持續(xù)宣傳時間、銷售時間等，而應(yīng)當注重考察電影作品投入市場前后的宣傳情況、所獲得的票房成績包括制作成本、制作過程與經(jīng)濟收益的關(guān)系、相關(guān)公眾的評價以及是否具有持續(xù)的影響力等相關(guān)因素?！?3〕北京光線傳媒股份有限公司等與武漢華旗影視制作有限公司不正當競爭糾紛上訴案（最高人民法院〔2015〕民三終字第4號民事判決書）。

《反不正當競爭法》規(guī)制市場混淆行為也更關(guān)注行為人主觀狀態(tài)和行為的不正當性。在廈門藍火焰影視動漫有限公司與迪士尼企業(yè)公司(Disney Enterprises）等著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛案中，《汽車人總動員》的海報中，“人”字被輪胎遮擋，遮擋之后該電影名稱的視覺效果變成了《汽車總動員》?！镀嚳倓訂T》和《賽車總動員》僅一字之差，且賽車屬于汽車，相關(guān)公眾在隔離比對的情況下，容易產(chǎn)生誤認。法院認為，藍火焰公司、基點公司的上述行為，從主觀方面分析，不僅具有攀附迪士尼公司、皮克斯知名動畫電影名稱的故意，從客觀上分析會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，因此惡意利用了上述知名動漫電影的在先商業(yè)信譽，可以定性為擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為?！?4〕廈門藍火焰影視動漫有限公司等訴迪士尼企業(yè)公司(Disney Enterprises）等著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛案（上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2017〕滬73民終54號民事判決書）。本案中，被告的遮擋行為無疑是法院認定其主觀惡意狀態(tài)的一個非常重要的因素。

三、影視作品名稱通過虛假宣傳的規(guī)定獲得保護

《反不正當競爭法》第8條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。在華誼兄弟傳媒股份有限公司等與廣州千騏動漫有限公司等不正當競爭糾紛案中，兩原告系電影《風(fēng)聲》的著作權(quán)人，被告千騏公司與原告華誼公司經(jīng)營的都是文娛行業(yè)，千騏公司沒有經(jīng)過原告的明確授權(quán)，為它所有的《風(fēng)聲》在線游戲、桌面游戲和紙質(zhì)游戲使用二原告電影名稱，還自稱《風(fēng)聲》游戲系以電影《風(fēng)聲》為背景設(shè)計，并購買了電影改制版權(quán)，可事實上華誼公司自始沒有授權(quán)被告同名游戲的制作。法院認為，二原告與被告千騏公司對小說《風(fēng)聲》的應(yīng)用都有原作的授權(quán)，因而從對作者保護的角度出發(fā)，千騏公司的游戲名稱應(yīng)用并不違法，也不侵害華誼公司所強調(diào)主張的特有名稱權(quán)。但千騏公司對于這個游戲的網(wǎng)頁宣傳利用了電影作為顯著背景頁面，且聲稱擁有電影的改變制作的版權(quán)，無從考據(jù)，并不真實，帶有明顯的誘導(dǎo)相關(guān)公眾進行二者聯(lián)系的傾向。千騏公司同時應(yīng)用了電影《風(fēng)聲》的人物劇照，將其與游戲人物進行對比介紹，由此可發(fā)現(xiàn)游戲中的若干角色與電影中對應(yīng)人物的設(shè)定類似，且在做角色的具體介紹和劇情設(shè)計時，和電影中的設(shè)定故事線環(huán)環(huán)對應(yīng)。被告的行為讓相關(guān)公眾產(chǎn)生了更深地混淆，以為游戲是在電影權(quán)利人的授權(quán)基礎(chǔ)上、以該電影為藍本改編的，是借《風(fēng)聲》的影響力來取得自己的不當利益，屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為?！?5〕華誼兄弟傳媒股份有限公司等與廣州千騏動漫有限公司等不正當競爭糾紛案（北京市東城區(qū)人民法院〔2011〕東民初字第08214號民事判決書）。

新修訂的《反不正當競爭法》第8條第1款來源于舊法的第9條第1款，〔26〕新法此條修訂的思路和內(nèi)容，參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第23—27頁?！凹唇?jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。修訂后，除刪除了宣傳方式列舉規(guī)定、對宣傳內(nèi)容做了調(diào)整以外，還將“虛假”與“引人誤解”之間的關(guān)系作了進一步明確，是二擇一的關(guān)系，而不是疊加條件，這就會把引人誤解的真實宣傳包括進來?！?7〕相關(guān)探討參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄔ怼?，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第296—299頁。

四、影視作品名稱通過商品化權(quán)進行保護

商品化權(quán)(Merchandising Right)是無形財產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型的權(quán)益形態(tài),對這一權(quán)益的探討至今沒有一個定型的概念和結(jié)論。在對英美國家的案例分析研究中，國內(nèi)大陸學(xué)者的翻譯也不盡相同,有人將其稱為“公開權(quán)”(Right of Publicity)，〔28〕[美]凱文·馬克斯：《姓名和肖像公開權(quán)案件中著作權(quán)模式的評價》,梅慎實譯、鄭成思校，載《版權(quán)參考資料》1989年第3期。有人將其稱為“形象權(quán)”?！?9〕鄭成思：《版權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社1990年版，第300頁。我國臺灣學(xué)者將其稱為“姓名肖像廣告權(quán)”“宣傳權(quán)”等?！?0〕前引〔28〕，凱文 ·馬克斯文。而日本學(xué)者在其翻譯中,采直譯的方式將其定名為“商品化權(quán)”。筆者以為，商品化權(quán)的具體概念，可以歸納為將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利。其權(quán)利消極性突出，即禁止他人使用角色形象的內(nèi)涵突出；而積極屬性相對較弱，即許可他人使用角色形象的內(nèi)涵隱蔽?！?1〕楊素娟、杜穎：《商品化權(quán)議》，載《河北法學(xué)》1998年第1期。對影視作品名稱能否采用商品化權(quán)的路徑進行保護，司法實踐是有爭議的。反對說認為，“商品化權(quán)”在我國并非法定權(quán)利或者法定權(quán)益類型，不能適用《商標法》第32條關(guān)于在先權(quán)利保護的規(guī)定。例如，在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人聲之寶公司等與夢工場動畫影片公司商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，商評委即持此觀點?！?2〕《 關(guān)于第7156056號“功夫熊貓KUNGFU PANDA”商標異議復(fù)審裁定書》（商評字〔2014〕第0000005112號）。但是，有關(guān)“功夫熊貓”的一系列商標案件中，北京市高級人民法院均認可了對影視作品名稱的商品化權(quán)保護。例如，在胡曉中與國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人夢工場動畫影片公司商標異議復(fù)審行政糾紛案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定，夢工場公司主張的在先權(quán)利系其就電影名稱及角色名稱“功夫熊貓KUNGFU PANDA”享有的商品化權(quán)，就目前來說，即使其仍未經(jīng)過法律的明確，但作為一種財產(chǎn)性權(quán)益，其應(yīng)當受到法律的保護。對于是否侵害商品化權(quán)益，應(yīng)從以下要素進行分析：第一，與電影和角色對應(yīng)的名稱是否被相關(guān)公眾熟知并擁有一定范圍的知名度；第二，被異議的商標與該電影或角色名稱相似、類似，可以產(chǎn)生聯(lián)系；第三，被異議商標注冊的商品和標的商品可以產(chǎn)生某種程度的聯(lián)系；第四，被異議商標的成功使用將會不利于標的商品所有權(quán)人的利益，具體表現(xiàn)為搶奪了商品化權(quán)益人的適用機遇、并反向擴張自身的交易范圍。在上述要件的判定中，電影名稱及角色名稱的知名度和識別力的強弱程度，以及商標注冊人的主觀意圖應(yīng)予考慮?！?3〕北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6360號行政判決書。在夢工廠動畫影片公司等與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人胡曉中商標異議復(fù)審行政糾紛案中，北京市高級人民法院也表達了類似觀點，認為“功夫熊貓KUNGFUPANDA”已為相關(guān)公眾所了解。其次，這個知名度是通過原告獨創(chuàng)性的工作而積累出來的，因而對應(yīng)的產(chǎn)品的價值和交易機遇應(yīng)歸屬于原告。據(jù)此判斷，此案的電影名稱和相應(yīng)的動漫人物設(shè)計屬于法律所規(guī)定的在先“商品化權(quán)”。至于保護范圍，還要具體分析。在申請人注冊與該商品化權(quán)所指向的名稱相同或近似的商標時，這個行為能否構(gòu)成對該權(quán)益的侵害，要分析以下要件：其一是否具有較高的知名度和較大的影響力；其二，相關(guān)公眾被誤導(dǎo)產(chǎn)生聯(lián)系的可能性。著眼于市場現(xiàn)狀，電影作品衍生品覆蓋全面，與之相較，其對應(yīng)的商品化權(quán)所涵蓋的范圍較小，此時要綜合考量一些要素，如被異議商標被應(yīng)用的產(chǎn)品與衍生的產(chǎn)品的類似性，覆蓋范圍有沒有重疊或重疊的可能性，而導(dǎo)致同類市場機遇的流失，搶奪了商品化權(quán)益人的交易機會?！?4〕北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1973號行政判決書。

2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布，于第18條詳細列明《商標法》第32條體現(xiàn)的在先權(quán)利，即當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益，并且體現(xiàn)于第22條第2款，保護期限未經(jīng)過之時，假設(shè)經(jīng)過使用宣傳，該作品的名稱以及角色名稱等具備了較高知名度，如若注冊為商標，并用于特定商品或服務(wù)上，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，搭建起與真正權(quán)利人之間的特定聯(lián)系，此時權(quán)利人對于在先權(quán)益受到侵害的訴求會得到法院的肯定。盡管從該款的內(nèi)容來看，這里規(guī)定的是非典型性的商品化權(quán)益，主要表現(xiàn)為保護客體的限定性、保護要件的限定性以及保護效力的限定性，〔35〕杜穎、趙乃馨：《緩行中的商品化權(quán)保護——〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉第22條 第2款的解讀》，載《法律適用》2017年第17期。但對于影視作品名稱通過商品化權(quán)益保護，該規(guī)定已經(jīng)做出了明確規(guī)范。

影視作品名稱若取得了相當?shù)闹?，而被控侵?quán)產(chǎn)品與影視作品的類別相同或者類似，則還可以依據(jù)《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標的規(guī)定獲得保護。實踐中也有“惠爾康”等有影響的大案對未注冊馳名商標保護條款的具體適用做出過說明?！?6〕該案具體情況參見國家工商行政管理總局《關(guān)于第1267138號“惠爾康”商標爭議裁定書》（商標評審委員會商評字〔2004〕第3239號）。但目前來看，此種路徑運用于影視作品名稱保護，存在諸多障礙。第一，司法認馳目前越來越嚴格，未注冊商標認定為馳名商標的難度也越來越大，影視作品名稱認定為未注冊馳名商標的可能性很小。第二，影視作品名稱作為未注冊馳名商標保護受商品或服務(wù)類別相同或類似限制，實踐中此類情況鮮有發(fā)生，所以筆者檢索并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)司法審判案例。因此，這條看似理論上可行的路徑，在實踐中并未被運用，在此也就不再單獨作為一種保護路徑加以展開論述。

結(jié)語

近年來，取得巨大市場價值的影視作品越來越多，影視作品名稱也成為商家創(chuàng)造市場營銷效應(yīng)的利器，影視作品的著作權(quán)人能否以及如何通過法律途徑控制名稱的利用，則要分具體情況進行分析。總體而言，在此方面，《著作權(quán)法》的意義有限，權(quán)利人需要綜合考慮運用《商標法》《反不正當競爭法》的不同路徑。因不同保護模式下，侵權(quán)判斷的構(gòu)成要件不同，權(quán)利人應(yīng)根據(jù)不同情況選擇不同的保護路徑。