金澤剛， 王振華

(1. 同濟大學 法學院， 上海 200092； 2. 同濟大學 馬克思主義學院， 上海 200092)

法理學科學所關注的乃是實在法，或嚴格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。

——約翰·奧斯丁

一、 問題的提出

根據(jù)上海財經(jīng)大學高等研究院“中國宏觀經(jīng)濟形勢分析與預測”課題組2017年12月完成的一份課題報告，2017年我國經(jīng)濟在一些總量指標上呈現(xiàn)出向好的態(tài)勢，工業(yè)企業(yè)利潤回升，價格基本平穩(wěn)，完成全年經(jīng)濟增長目標無礙。但是，經(jīng)濟發(fā)展不平衡不充分的問題依然嚴峻，金融系統(tǒng)結構性問題依舊存在，銀行體系防范系統(tǒng)風險的能力在減弱。在債務方面，盡管之前地方政府和企業(yè)負債率較高的局面得到了較大幅度改善，但作為社會基本單元的個人家庭的負債比率卻仍舊居高不下。(1)參見《中國宏觀經(jīng)濟形勢分析與預測年度報告(2017—2018)》，http://www.docin.com/p-2065812159.html，2018年10月1日。另外，從央行發(fā)布的《2018年第二季度支付體系運行總體情況》中公布的數(shù)據(jù)來看，我國銀行卡信貸的規(guī)模在持續(xù)擴大，但截至2018年第二季度末的信用卡逾期半年未償信貸總額756.67億元，環(huán)比增長6.35%，占信用卡應償信貸余額的1.21%。(2)中國人民銀行：《2018年第二季度支付體系運行總體情況》，https://finance.ifeng.com/a/20180820/16460989_0.shtml，2018年10月1日。通過這兩組數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，雖然當前我國經(jīng)濟整體發(fā)展形勢較好，但是銀行業(yè)務，尤其是金融信貸業(yè)務卻潛藏著巨大的危機和隱患——信貸業(yè)務的發(fā)展規(guī)模在持續(xù)擴大，但還款情況卻不容樂觀，如何把借貸出去的資金按期、如數(shù)收回成為擺在銀行等金融機構面前最大的難題——債權救濟(3)嚴格地說，“債權救濟”并不是一個真正意義上的法律概念，各種形式的資金借貸屬于民法上的借款行為，隸屬債權范疇，但我國目前民法教材和債權專著在討論債權的救濟問題時，多在債權分論——“合同”部分進行展開，又以“違約責任”的主題最為常見，“債權救濟”的表述使用較少(參見李少偉主編：《民法學教程(第三版)》，法律出版社，2017年，第420頁)。從筆者搜集到的資料來看，較早使用“債權救濟”概念的是1998年蔡永民等發(fā)表的論文《論精神損害的債權救濟》。此后至今，“債權救濟”這一名詞在學術論文中的使用率一直相對較低，只有寥寥數(shù)篇(如劉明堯：《破產(chǎn)債權救濟機制研究》，載《湖北農(nóng)村金融研究》，2007年第3期；沈祖國、薛興慧：《訴訟與非訴訟相關聯(lián)債權救濟的法律運用》，載《中國農(nóng)村金融》，2010年第10期；等)。也許是“債權救濟”概念的內(nèi)涵過于直觀，能夠得到多數(shù)人的一致見解，上述文章都是在沒有對“債權救濟”概念進行說明的前提下就直接加以使用。但從目前我國社會的現(xiàn)實來看，不僅是銀行等金融機構的債權難以實現(xiàn)，企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與個人之間、個人與個人之間(如民間借貸)的債權債務關系同樣復雜，借款回收同樣經(jīng)常陷入困境。這些案例中有的存在真實有效的合同，有的甚至連合同關系都不成立，如果使用“違約責任”來概括可能并不妥當。因此，為了論述方便和盡可能多地擴展本文的討論范圍，本文將所有這些情形統(tǒng)稱為“債權救濟”。問題由此產(chǎn)生并日益受到關注且至今熱度不減。

本來，“欠債還錢，天經(jīng)地義”是我國早已存在并為社會公眾所廣泛認同和踐行的道義信條，如《唐律疏議·雜律》中就設置了“負債違契不償”的罪名，當債務額沒有達到價值三十匹絹帛的，超過了還債期限二十天以上的，最高刑罰可以判處杖責六十，如果債務額超過了價值一百匹絹帛的，則最多可杖責一百，這一制度也為后來明清時期的法律所沿襲。我國現(xiàn)行《合同法》第206條規(guī)定，“借款人應當按照約定的期限返還借款”。這些立法都說明按期、如數(shù)返還借款本金和利息是債務人的法定義務。但是，近年來隨著我國物質(zhì)生產(chǎn)水平的提高和經(jīng)濟的快速發(fā)展，由其所帶來的“唯利至上”負面效應使這一傳統(tǒng)觀念逐漸錯位，甚至被顛覆殆盡。在“債權—債務”關系中，本處弱勢的債務人地位變相提升，演繹出“債務奴役債權”的奇怪現(xiàn)象，社會中具有償還能力、但千方百計逃避到期債務的“老賴”不斷增多，有些債務人甚至不把人民法院的生效判決放在眼里，想盡各種辦法轉(zhuǎn)移、隱瞞個人財產(chǎn)，阻礙司法執(zhí)行，造成了極為惡劣的社會影響?！澳睦镉行枰?，哪里就有供給”，面對債權實現(xiàn)和救濟過程中的重重困難，再考慮到通過民事訴訟、刑事訴訟等公權力救濟方式來維護自身權益時嚴格的程序性、較長的周期性和較高的執(zhí)行難度，部分債權人(既包括自然人，也包括銀行等金融機構)就轉(zhuǎn)而選擇通過更為高效和經(jīng)濟的私力救濟方式——債務催收機構——來維護自身的合法權益。

所謂債務催收，是指“在債務人出現(xiàn)逾期不能還款或構成違約的情形下，債權人以其自身名義或委托第三方債務催收者以債權人名義對未清償款項進行收取的活動”(4)孫天琦等：《我國第三方債務催收市場調(diào)查報告》，載《金融時報》，2015年12月7日，第12版。。當今美國是用法律手段來規(guī)范職業(yè)債務催收行為較為先進的國家之一，該國在1977年就制定了《公平債務催收法》(“Fair Debt Collection Practices Act”)，2010年又以《多德-弗蘭克華爾街與消費者保護法案》的制定為契機，對該部法律的部分內(nèi)容作了與債務催收行業(yè)最新發(fā)展相匹配、相適應的調(diào)整。根據(jù)美國某研究機構的一份調(diào)查報告，2013年美國的債務催收行業(yè)規(guī)模已達552億美元，專門從事債務催收行業(yè)的從業(yè)人員約13.6萬人，除去這些從業(yè)人員的收益，催收機構已累計幫助債權人收回了近449億美元的債務。(5)侯樂：《如何規(guī)范債務催收——美國〈公平債務催收法〉之鏡鑒》，載《銀行家》，2017年第7期，第126頁。從債務催收行業(yè)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀來看，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前在我國以催收債務作為主要經(jīng)營項目的單位或者機構已有上千家，相關從業(yè)人員也已達到二三十萬人。(6)王銳、段明：《以法治破解債務催收行業(yè)困境》，載《公民與法》，2018年第4期，第27-28頁。債務催收機構接受合法債權人的委托，在充分尊重債務人合法權益的前提下，通過商談、溝通、勸導等非訴訟方式，在法律允許的界限內(nèi)向債務人催要到期債務，對于化解不良資產(chǎn)累積風險，防范系統(tǒng)性金融風險，以及增加就業(yè)崗位和政府稅收具有一定的積極意義。

但是，由于債務催收行業(yè)在我國尚屬新生事物，國家還沒有出臺統(tǒng)一的法律法規(guī)，相關的行業(yè)規(guī)章也付之闕如，使得債務催收機構在我國雖屬客觀存在，但始終缺乏必要、有效的監(jiān)管。作為一種市場主體，追逐經(jīng)濟利益是該種機構的本質(zhì)特征，但也正是這一特點，使得債務催收行業(yè)在我國的發(fā)展過程中出現(xiàn)了嚴重的異化。曾在社會中引起廣泛關注、造成極其惡劣影響的校園貸、培訓貸、現(xiàn)金貸、“裸條”等事件背后，均隱藏著不當?shù)膫鶆沾呤招袨椤鶆沾呤諜C構為了滿足客戶需求、盡快收回欠款，多數(shù)會選擇通過各種途徑獲取債務人的身份證信息、電話號碼、銀行卡信息、家庭住址、工作單位等個人信息，然后再“有針對性”地實施各種催收行為。(7)如：有的網(wǎng)貸類APP在借款人不及時歸還借款后，就會24小時不間斷地給債款人打電話催債，有的甚至會給借款人的親戚、朋友打電話催債，嚴重影響了他人正常的工作和生活。這種缺乏必要監(jiān)管、稍顯粗放甚至潛藏違法犯罪危機的工作方式，給債務人及其近親屬、朋友的個人信息保護、生活安寧與債權救濟之間造成了緊張的對立關系，甚至引發(fā)群體事件和惡性暴力事件(如山東于歡案)。債務催收機構不當、無序的催收行為，“一頭是直接暴力的極端化，另一頭是慢性冷暴力的普遍化，不僅包括毀損門窗、非法拘禁、擅自公開資料等侵犯財產(chǎn)權與人身權益的行為，而且包括騷擾、跟蹤等方式，不分時間、地點、場合地影響債務人正常的學習工作生活”，在使“債權人利益得以實現(xiàn)的同時，令債務人的權益卻遭到一定程度的損害，嚴重影響了社會、經(jīng)濟的有序運行”(8)張旭東、伍堅：《債務催收中債務人權益的保護》，載《重慶社會科學》，2017年第10期，第73頁。。因此，如何規(guī)范化地實施催收行為，尤其是在保護債務人個人信息安全和救濟債權之間實現(xiàn)平衡，就成為影響債務催收行業(yè)在我國繼續(xù)存在和發(fā)展的關鍵要素。

還需指出的是，鑒于債務催收行業(yè)在維護社會穩(wěn)定方面的積極效果，我國有學者指出，“債權人為實現(xiàn)債權獲取惡意逃債的債務人的個人信息，具有實質(zhì)合理性”，進而主張在公權力救濟受阻、來不及或者不經(jīng)濟的情況下，應該允許債權人和債權輔助人在適當性原則的限制下獲取債務人的個人信息以實現(xiàn)債權。(9)陳金林：《債權自救與債務人的個人信息保護》，載《上海政法學院學報》，2018年第3期，第11頁。換言之，該學者認為，為了保護合法債權，可以在一定程度上允許債權人及其輔助人(本文以下所稱債權輔助人均指債務催收機構)私自獲取債務人的個人信息。但本文認為，當前“老賴”的大量存在，確實是影響我國社會和諧的不穩(wěn)定因素之一，讓一部分債權人通過私力救濟的方式維護自身的合法權益具有一定的合理性和必要性。但是，隨著計算機、信息網(wǎng)絡和移動互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，人類社會的信息化、數(shù)據(jù)化程度不斷加深，大數(shù)據(jù)開啟了一次重大的時代轉(zhuǎn)型，這種變革力量從技術領域擴展到社會的各個層面，延伸到生活的各個角落。如何在保護個人信息、數(shù)據(jù)安全與實現(xiàn)社會發(fā)展之間找到平衡的問題在近幾年受到了廣泛的關注。尤其是進入“風險社會”以后，每個公民對安全威脅的切身感受都愈發(fā)強烈，與個人相關的信息和數(shù)據(jù)安全成為當代公民個人安全的新內(nèi)涵，保護公民個人信息安全成為國家治理的新課題。在這樣的時代背景下，如果允許債權人及其輔助人為了救濟債權，可以通過多種方式私自獲取債務人的個人信息，無疑會給我國公民個人信息保護現(xiàn)狀又一沉重的打擊。因此，下文將在與此種觀點進行商榷的基礎上，提出本文認為合理的債權人及其輔助人為了救濟債權該如何獲取、處理和使用債務人個人信息的可行方案。

二、 允許債權人及其輔助人私自獲取債務人個人信息不具有合理性與合法性

目前，我國還未出臺統(tǒng)一的債務催收法，債務催收行業(yè)還處于摸索階段，市場準入門檻較低，部分從業(yè)人員素質(zhì)較差，“除了少數(shù)催收機構通過工商部門登記注冊外，大量機構以‘地下組織’的形式存在，在互聯(lián)網(wǎng)、報紙等媒體上以‘金融服務外包’‘法律咨詢’‘債務追索’等名義刊登廣告信息，達到招攬業(yè)務的目的。同時，在人員組成方面十分復雜，部分催收人員系社會閑雜人員，并不具備從業(yè)所需的基本素質(zhì)”，而且“催收機構主要通過電話、短信、信函、外訪等方式提醒債務人及時還款。但是在實際操作中，部分催收機構為提高催收成功率而借助‘軟暴力’或‘硬暴力’手段，通過不間斷的短信及電話對債務人進行騷擾，甚至采用威脅恐嚇、盯梢跟蹤、扣押貴重物品、非法限制人身自由等手段逼迫債務人償還欠款，嚴重影響了債務人的正常工作和生活，侵害了債務人合法權益”(10)賈曉雯：《第三方債務催收亂象及債務人權益保護》，載《中國銀行業(yè)》，2017年第7期，第93-94頁。。由于監(jiān)管法律的缺位，現(xiàn)階段我國并不具有全面賦予債務催收行業(yè)以合法性的現(xiàn)實基礎，而且該行業(yè)中部分從業(yè)人員不當?shù)拇呤招袨?，已?jīng)嚴重影響了債務人及相關第三人正常的生活和工作秩序。在這樣的現(xiàn)實背景下，如果再允許其私自獲取債務人的個人信息，債務催收行業(yè)無疑會更加亂象叢生、難以監(jiān)管。換言之，考慮到目前我國公民個人信息保護不力的局面(11)一個典型案例：據(jù)報道，2018年11月30日，萬豪國際集團發(fā)布的公告中稱，2018年9月10日及之前喜達屋酒店預訂數(shù)據(jù)庫中的賓客信息曾在未經(jīng)授權的情況下被訪問，最多可能涉及約5億客人。而在更早的時候，麗笙酒店發(fā)布公告，至少有10%的麗笙獎勵計劃會員信息被泄露。同樣在2018年8月，華住酒店集團約5億條用戶信息被曝在暗網(wǎng)售賣。參見楊家湖：《個人隱私如此重要，為何泄露依然嚴峻》，鳳凰網(wǎng)，https://pl.ifeng.com/c/7iPLXcy7iJk，2018年12月11日。和債務催收行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，允許債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人的個人信息并不具有相當?shù)暮侠硇裕策`背了近年來我國全面保護公民個人信息的立法趨勢。另外，從理論上看，贊成債權人及其輔助人有權獲取、處理和使用債務人個人信息的學者，對這一觀點的論證似乎也并不充分，詳言之如下。

1. 允許債權人及其輔助人私自獲取債務人個人信息與我國的立法發(fā)展相違背

經(jīng)梳理，我國目前關于公民個人信息保護的規(guī)定散布于30余部法律法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋當中。盡管存在法律位階和用語表述上的不同，但這些規(guī)范性文件都對公民個人信息采取了嚴格保護的態(tài)度，其中又以民法和刑法兩大部門法律最為典型。

(1) 從民事法律的規(guī)定來看，最新頒布的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第111條規(guī)定，自然人的個人信息受法律的嚴格保護。在我國還未頒行統(tǒng)一的公民個人信息保護法的背景下，《民法總則》的規(guī)定無疑具有普遍的指導意義。該條的立法理由在于“突出強調(diào)個人信息的絕對安全，任何組織和個人不得非法搜集、使用、加工、傳輸、買賣、提供或公開，即使合法取得也要保證信息安全”(12)江必新、何東寧：《民法總則與民法通則條文對比及適用提要》，法律出版社，2017年，第54頁。?？梢?，立法者通過該法條所確立的基本原則在于，公民的個人信息是其個人的一項基本權益，任何個人和組織都必須加以尊重、不得侵犯。如確有正當理由，需要使用其他公民的個人信息，基本的前提在于“依法取得”，即獲取人必須具有法定的資質(zhì)(條件、資格)、具有法定的理由、通過法定的程序來取得，并且要保證被獲取之公民個人信息的絕對安全和按照法律規(guī)定或事先約定的目的、用途和范圍來使用。“民法以人為本位，以人的尊嚴為其倫理基礎……最近數(shù)十年來，人口集中，交通便捷，媒體、網(wǎng)絡傳播廣泛、普遍、深入，新科技器材如竊聽器、遠距離照相機、錄影機、錄像機、針孔攝像機等，使人格有隨時遭受侵害的危險”(13)陳華彬：《民法總則》，中國政法大學出版社，2017年，第338-339頁。，個人信息不受侵犯作為公民人格權的重要組成部分，《民法總則》為獲取、處理和使用他人個人信息設置了嚴格的條件，“從嚴保護”是《民法總則》對待公民個人信息的基本態(tài)度。既然個人信息安全是公民的一項重要權益，那么就其內(nèi)容而言，至少應該包含以下一些方面：信息保有、信息決定、信息知情、信息更正、信息鎖定和個人信息保護，其中最重要的方屬公民個人信息的保有權益，即“權益主體對于個人信息完全由自己保有，他人不得非法占有”。而對于該項權益的一般義務主體而言(即權益人之外的其他任何民事主體，包括自然人、法人和非法人組織)，非經(jīng)權益主體允許，均不得收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，也不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息，違反該義務的，應該承擔相應的民事責任。

(2) 從刑事法律的規(guī)定來看，我國最早在2009年就增設了專門保護公民個人信息的“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩個罪名。應該說，這兩個罪名設立以后，使一大批出售、非法提供、非法獲取公民個人信息的行為受到了刑罰處罰，有效保護了公民的個人信息安全。但是，經(jīng)過幾年的實踐檢驗，這兩個罪名也存在著一些亟待解決的問題，如：用語有重復之嫌(國家機關以及電信、金融、交通、教育、醫(yī)療等單位工作人員將在履行公務或者提供服務過程中獲得的公民個人信息予以出售或者非法提供給他人已是非法行為，后面再說非法提供，就有立法重復之嫌)，犯罪主體過于狹窄(隨著科技的進步，人們生活范圍的拓展，越來越多的單位有機會獲取到公民的個人信息，如果再將本罪的主體進行列舉式限制就明顯滯后于時代發(fā)展的步伐)，等。最為關鍵的是，“將出售、非法提供和非法獲取公民個人信息的行為都規(guī)定為犯罪，確實可以規(guī)制大部分利用公民個人信息牟利的不法行為，但是，竊取或者以其他方法獲取公民個人信息的行為，行為本身已經(jīng)屬于非法，如果再加上情節(jié)嚴重進行限制犯罪圈，將會使刑法對被害人的保護功能減弱，也不利于打擊非法獲取公民個人信息的行為”(14)沈德詠：《〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年，第170頁。。于是，2015年《刑法修正案(九)》又對《刑法》第253條之一作出修改完善，如將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關規(guī)定”、擴大了本罪的主體范圍、提升法定刑配置水平等。修改后，出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪被整合為侵犯公民個人信息罪。2017年最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合出臺《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對侵犯公民個人信息罪在司法適用過程中可能出現(xiàn)的疑難問題的妥善解決給出了指導性意見。不難看出，從《刑法修正案(九)》開始，立法者總體上是朝著擴大犯罪圈，加大打擊、處罰力度兩個方向?qū)η址腹駛€人信息罪進行修改完善的。自新法施行以來，侵犯公民個人信息的犯罪行為受到了各級公檢法機關的高度關注，發(fā)案率、發(fā)案數(shù)均增長較快。據(jù)不完全統(tǒng)計，2015年11月至2016年12月，全國法院新收侵犯公民個人信息刑事案件(含出售、非法提供公民個人信息，非法獲取公民個人信息刑事案件)495件，審結464件，生效判決人數(shù)697人。“從重、從嚴”處罰成為我國刑事立法和司法對待侵犯公民個人信息犯罪的基本立場。

從上述立法動態(tài)來看，嚴格保護是我國基本法律對待公民個人信息的核心思想，如果允許債權人及其輔助人在債權救濟的場合下可以私自獲取、處理和使用債務人的個人信息，無疑是給這一基本原則設置例外，是對我國法律發(fā)展潮流的一種背反。而且，從各地規(guī)范債務催收機構行為的法律法規(guī)的內(nèi)容來看，多數(shù)是要求進一步規(guī)范銀行等金融機構參與“現(xiàn)金貸”業(yè)務，如：上海監(jiān)管部門出臺的《關于規(guī)范在滬銀行業(yè)金融機構與第三方平臺合作信貸業(yè)務的通知(征求意見稿)》中就明確規(guī)定不良資產(chǎn)催收不得外包是以后監(jiān)管的重點；深圳市互金協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構催收行為規(guī)范(征求意見稿)》提出了十條禁令，包括一天內(nèi)聯(lián)系借款人不得超過三次、嚴禁侮辱借款人、嚴禁向借款人和擔保人以外的第三方進行催收、嚴禁在8：00—21：00之外的非正常時間段進行催收等等。國家法律對公民個人信息的嚴格保護和地方性法規(guī)、規(guī)章對債務催收行業(yè)的嚴格監(jiān)管，使贊成債權人及其輔助人有權私自獲取、處理和使用債務人個人信息的理論主張步履維艱。

2. 實質(zhì)刑法觀不能作為債權人及其輔助人私自獲取債務人個人信息的出罪依據(jù)

支持債權人及其輔助人有權私自獲取、處理和使用債務人個人信息的學者認為，“一個行為究竟是合法還是非法，應當以實質(zhì)的法益侵害作為判斷標準，不能因是否有制定法的規(guī)定而有所不同”(15)陳金林：《債權自救與債務人的個人信息保護》，載《上海政法學院學報》，2018年第3期，第11頁。，這是一種典型的實質(zhì)刑法觀念。這種刑法觀念的基本主張是，“刑法應建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質(zhì)可罰性為內(nèi)容的實質(zhì)犯罪論體系……應該強調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構成要件符合性的判斷，是從實質(zhì)上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害。因此，對刑罰法規(guī)和構成要件的解釋應該從這種實質(zhì)角度進行”(16)劉艷紅：《實質(zhì)刑法的體系化思考》，載《法學評論》，2014年第4期，第56-69頁。，即在判斷出罪與入罪時，要以實質(zhì)的法益侵害(社會危害)為標準，在特殊情形下，某種行為雖然處于構成要件用語的含義范圍之內(nèi)，但如果不具有實質(zhì)的處罰必要性(法益侵害性和社會危害性)，就應該做無罪處理。應該說，實質(zhì)刑法觀和形式刑法觀作為我國刑法學理論中兩種激烈對立的學說觀點，其各自的基本主張、理論依據(jù)和優(yōu)缺點，經(jīng)過雙方陣營多位學者的深入闡述，為眾所知，本文在此也無意對此展開評述。但是，將實質(zhì)刑法觀念作為債權人及其輔助人有權私自獲取、處理和使用債務人個人信息的理論依據(jù)時，至少存在以下一些不妥當之處而難以實現(xiàn)自洽：

(1) 首先需要明確的是，無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，都是對成立犯罪必須具備的條件(犯罪論)的一種解釋方法。既然是對犯罪論的解釋論，自然離不開對罪刑規(guī)范各本條所規(guī)定之構成要件的理解角度和解釋方法。實質(zhì)的刑法觀念就此主張，“在刑罰法規(guī)的解釋特別是構成要件的解釋上，應當從處罰的合理性和必要性出發(fā)，換句話說，應當從當罰性這一實質(zhì)的觀點出發(fā)。按照這種觀點，刑法是行為規(guī)范，但更應當是以法官為主體的裁判規(guī)范，是導入了實質(zhì)的當罰性判斷的裁判規(guī)范”(17)劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》，中國人民大學出版社，2014年，第121頁；第88頁。。換言之，即便某行為表面上完全符合了罪刑條文規(guī)定的構成要件，但如果(法官認為)該行為不具有實質(zhì)的當罰性，就應該作出罪解釋。但問題是，在當前社會急劇發(fā)展變化的背景下(尤其是信息網(wǎng)絡技術高度繁榮給傳統(tǒng)刑法理論帶來的強大沖擊)，構成要件的科學、合理解釋本就存在相當?shù)碾y度，如果在行為落入構成要件用語的含義范圍之內(nèi)時，再以不具有嚴重的社會危害性或者法益侵害性為理由做無罪處理，又如何能保證做到恰到好處(即犯罪圈的邊界該如何確定且保持相對穩(wěn)定)？如何來保證用以稱量、區(qū)分“當罰”和“不當罰”的實質(zhì)解釋不會出現(xiàn)錯誤，并且不會因人而異(即如何保證法官不會出現(xiàn)判斷錯誤且不同法官之間不會作出不同的判斷)？具體而言，當債權人或債務催收機構為了追索欠款而私自獲取、處理和使用債務人的個人信息時，鑒于不同案件具體情形的差異，如何提出或者構建一套行之有效且放之四海而皆準的出罪判斷機制？尤其是當涉及民間借貸的問題時，如果債權人及其輔助人以私自獲取債務人個人信息的方式追索債務，考慮到其不可避免的盲目性、自發(fā)性、逐利性與隱蔽性特點，加之法律漏洞和一些長期積累的問題，將大概率導致“民間借貸糾紛日益突出，甚至引發(fā)群體惡性事件，對國家金融安全造成沖擊，成為影響社會穩(wěn)定的重要因素”(18)王慶春、涂小鵬、郭明華：《民間借貸糾紛案例與實務》，清華大學出版社，2018年，第2頁。。拋開罪刑條文的規(guī)定，形而上地判斷某種行為的社會危害性和法益侵害性，得出的結論恐怕是見仁見智，并不是一種有效、可行的刑事歸責思路，可能也有違背罪刑法定原則之嫌。

(2) 實質(zhì)的刑法觀念主張，“要透過‘法律明文規(guī)定為犯罪行為’的形式，致力于對刑法構成要件從實質(zhì)合理角度進行解釋，對于法雖有明文規(guī)定但規(guī)定本身不盡合理的構成要件，通過實質(zhì)的刑法解釋限制其適用，從而實現(xiàn)刑法處罰范圍的合理化，充分實現(xiàn)罪刑法定的人權保障機能”(19)(20) 劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》，中國人民大學出版社，2014年，第121頁；第88頁。。這種觀念看似契合了當下所謂法益保護和人權保護的雙重訴求，也就是除了法無明文規(guī)定不為罪的共同訴求外，還多了一層保護網(wǎng)——法雖有明文規(guī)定，也要看法益侵害是否達到了應受刑法處罰的程度。但問題恰恰也就出現(xiàn)在這里——這種嚴格的、忽視立法者意圖的、偏主觀的刑法解釋方法，可能會產(chǎn)生新的變數(shù)和不休的爭議。我國的立法者雖是一個集體，但卻不能說人多就沒有共識，也不能說人少就一定能更好地把握刑法的目的。通過上文所述的我國近來的立法趨勢不難看出，對公民個人信息的絕對嚴格保護是立法者的共識，而部分持實質(zhì)刑法觀念的學者非要在債權救濟的場合下給這一法律保護網(wǎng)開一道口子、設置例外情形，無疑是希冀通過司法者(理論學者)的智慧來對法律條文進行目的解釋，但誰又能絕對保證這種解釋比立法者的原意更科學、更加接近公平和正義？以我國出現(xiàn)的一起真實案件為例：

被告人劉傲鵬利用在重慶市公安局某分局某派出所繼續(xù)擔任文職工作的便利，多次秘密使用正式民警的數(shù)字證書，在公安網(wǎng)上查詢大量公民個人信息，提供或者出售給他人。某日，被告人劉傲鵬又秘密使用民警數(shù)字證書查詢李某2的家庭住址、家庭成員、名下車輛等信息，并將上述信息提供給冉某(劉的好友)用于追債。后冉某雇傭高某等人(某“金融服務外包”公司工作人員)利用冉某在劉傲鵬處獲取的信息將李某2非法拘禁。最終，人民法院認為被告人劉傲鵬犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑五年，并處罰金八萬元。[參見(2017)渝05刑終1044號判決書]

這是一起典型的通過非法途徑獲取個人信息，對債務人進行人身定位后索取到期債務的案件。如果按照支持者的觀點，在此案件中，辯護人完全可以“被告人并非是為了牟利而獲取公民個人信息，而是為了幫助合法債權人向債務人催討錢款，被告人犯罪情節(jié)較輕，社會危害性不大”為理由，建議法院對劉傲鵬從輕處罰或不處罰，但是這樣的結論恐怕不會有人愿意接受?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設”(21)伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社，2003年，第28頁。，立法活動畢竟是在比較公開的運作模式下進行的，有較為科學和嚴格的立法程序，參與立法的機構和人員也相對比較不容易出現(xiàn)違背民意的情況。反之，“如果一味強調(diào)利用法律解釋彌補法律缺陷，則缺陷所導致的麻煩可能暫時被掩蓋，但由于法律解釋發(fā)生在個案中，往往是對個人或者小眾利益的直接觸碰。一旦對結局不滿，民眾的怨憤和行動可能個人化或者地域性群化……”(22)鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》(第二版)，法律出版社，2017年，第202頁。。也許目前我國針對債權保護的相關立法體系還不完備，打擊“老賴”還不夠有效和徹底，但解決這些難題的思路在于完善相關立法、改善司法效果，使得司法機關、相關行政機關對債權人的保護有法可依，公權力行使更加規(guī)范，對“老賴”相關權利的剝奪也于法有據(jù)，而不是為了實現(xiàn)債權保護的目的而忽略手段和方式的合法性(即允許債權人及其輔助人私自獲取債務人的個人信息)。與其費盡心機尋找個案適用的法律解釋結論，還不如選擇相信既定法律之科學性和權威性，繼而從宏觀上研究法律完善的可行路徑，而不是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的就事論事。

(3) 由于持實質(zhì)刑法觀的學者普遍承認罪刑法定原則具有形式和實質(zhì)兩個側(cè)面，進而也就認為這兩個側(cè)面會不可避免地存在沖突，其中一個明顯的沖突就是“法與情”這一永恒的矛盾體，即我國古人在《別本刑統(tǒng)賦解》所說的“法有限，情無窮”之矛盾——“先王立法置條，皆備犯事之情也。然人之情無窮，而法之意有限，以有限之法御無窮之情，則法之不及人情也”——這一矛盾在債權救濟的場合中表現(xiàn)得尤為明顯?！扒穫€錢，天經(jīng)地義”，在傳統(tǒng)的“債權—債務”結構中，債權人無疑處于道德的制高點，債權人追索債務的行為只要沒有明顯超出必要的限度，都能夠得到社會中大多數(shù)人的理解和支持，尤其是在當前“老賴”泛濫、債權實現(xiàn)愈發(fā)困難的社會背景下，債權人無疑更容易掌握輿論風向。為了救濟合法債權，獲取一些債務人的個人信息似乎也屬情理之中，如果將此類行為作為犯罪處理，司法活動就顯得過于呆板、不近乎人情。但是，在法治已成為當前世界各國共同選擇的國家治理模式的背景下，如果還要考慮“法外容情”，可能并不是一種足夠理性的選擇，甚至可能帶來更多的疑難問題。比如，法外所容之“情”具體是指什么類型的“情”？是將所有類型的“情”都考慮在內(nèi)，還是只考慮其中的一部分？如果答案是前者，將導致法律的虛無，將會是整個法治體系的坍塌(因為在面對疑難問題時，根本不需要考慮法律的規(guī)定，以“情”出罪即可)；如果答案是后者，誰又能為法所容之“情”劃定范圍？在債權救濟的場合可以考慮“法外容情”，那么在涉及家庭倫理關系的違法、犯罪行為時要不要考慮“法外容情”？可見，將形式上符合了刑法文字表述的行為通過實質(zhì)的犯罪論和解釋論進行出罪處理的想法和企圖，并不具有實際的可操作性?！白镄谭ǘㄔ瓌t是在成文法的這一局限的基礎上，不得已而作出的一種價值選擇：即使犧牲實質(zhì)合理性也要堅守形式合理性?！?23)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》，2010年第4期，第27頁。又或許可以認為，罪刑法定原則本就不存在形式和實質(zhì)兩個側(cè)面，只要是符合了構成要件文字表述的行為，就是刑法要處罰的犯罪行為?！皩τ诜缸镒顝娪辛Φ募s束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”(24)切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，商務印書館，2017年，第63頁。，對于該當了《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪構成要件的行為，無論是出于追索債務的目的，還是出于單純的牟利等其他任何種類的目的，都是刑罰要處罰的犯罪行為(當然，在宣告刑的裁量上可能存在差異)?！胺ㄖ味κ侵袊厣鐣髁x現(xiàn)代化的核心定力之一，體現(xiàn)為黨和人民對中國特色社會主義法治道路的自信和厲行法治、奉法強國的堅定信念”(25)張文顯：《新時代全面依法治國的思想、方略和實踐》，載《中國法學》，2017年第6期，第5頁。，在新時代背景下，依法治國原則已有了新的內(nèi)涵和要求，但厲行法治始終是強國富民的根本保障，為實定法劃定例外需慎之又慎。

3. 債權救濟不宜作為超法規(guī)的違法阻卻事由

有學者認為，考慮到債權人及其輔助人私自獲取債務人個人信息是出于保護自身合法權益的目的，與刑法中探討的自救行為理論具有某種程度上的一致性和相似性，因而結合超法規(guī)的違法阻卻事由，法理可以認為該種行為具有正當化依據(jù)。(26)陳金林：《債權自救與債務人的個人信息保護》，載《上海政法學院學報》，2018年第3期，第11頁。但本文認為，債權人及其輔助人為救濟債權而私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為，既不屬于嚴格意義上的自救行為，債權救濟也不能作為超法規(guī)的違法阻卻事由。

(1) 按照一般的理解，所謂自救行為，是指“法益受到侵害的人，根據(jù)自己的力量恢復自己權益的行為”(27)黎宏：《刑法學總論》(第二版)，法律出版社，2016年，第162頁。。如自行車的主人在馬路上從盜竊犯手中奪回自己數(shù)天之前丟失的自行車，債權人在機場將一直賴賬、準備外逃的債務人扣押起來，等等。多數(shù)學者認為，自救行為要排除其社會危害性，必須具備法益侵害的現(xiàn)實性、時不可待性和方法的妥當性等條件，(28)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年，第822頁。其中最主要的是“時不可待性”這一條件。該條件要求，“自我救助的時機就在眼前，稍縱即逝而無暇等待法律救助，或者通過必要的法律程序仍然明顯恢復受到侵害的法益”(29)林亞剛：《刑法學教義(總論)》，北京大學出版社，2014年，第317頁。。如在上文所舉的兩個案例當中，受害人如果不當場搶回被盜的自行車、不把即將外逃的“老賴”扣押起來，被侵害的權利短期內(nèi)將難以得到恢復和保全。因此，“緊迫性”應成為自救行為合法化的最主要條件。而在債權救濟的場合中，一方面，權利的保護還遠遠沒有達到如果不私自獲取、處理和使用債務人個人信息短期內(nèi)就難以恢復的緊迫程度，權利人擁有充足的時間來向公權力機關尋求幫助(雖然目前我國法院生效裁判的執(zhí)行效果不盡理想，但司法機關已經(jīng)在著手改變這一現(xiàn)狀，并取得了較為長足的進步，未來的發(fā)展也盡可期待)；另一方面，債務催收公司等輔助機構也可以在法律允許的范圍內(nèi)，發(fā)揮自身的專業(yè)優(yōu)勢，通過與債務人積極溝通、協(xié)商、談判等方式來索要債款，而不是必須采取非法購買、獲取債務人身份證信息、銀行卡信息、財產(chǎn)狀況、家庭及工作地址等個人信息，對債務人實行騷擾、人身定位乃至非法拘禁的方式。如果再考慮到私力救濟方式潛藏的不確定、報復性和救濟手段、方式、程度上的難控制性，還是不應該全面承認債權人及其輔助人有私自獲取債務人個人信息的權利。另外，從債權人要求債務人歸還欠款的請求權基礎來看，除存在有效的合同外，還有著：①債務人必須違反義務，即他必須滿足給付障礙的客觀事實構成(30)此處不考慮公平責任等無過錯責任。；②債務人對于該義務違反必須是可歸責的；③債權人因此而受有損害等一系列的限制條件。(31)迪特爾·梅迪庫斯：《請求權的基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社，2012年，第77-78頁。在這些條件中，債務人是否具有客觀的給付障礙，債務人對于義務違反是否具有免責事由，債權人是否因遲延給付而受有損失等，都需要結合現(xiàn)行法律的規(guī)定進行規(guī)范判斷，在這些問題尚存爭議之時就直接賦予債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人個人信息的權利恐怕并不符合法治精神。概言之，由于不符合“緊迫性”的條件，債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為不能適用自救行為的法理予以正當化。

(2) 根據(jù)目前逐漸占據(jù)我國刑法理論通說的階層犯罪理論，犯罪的認定需要遵循構成要件符合性、違法性和有責性三個依次遞進的階段，一般而言，如果某種行為該當了罪刑條文規(guī)定的構成要件，就推定其具有違法性(構成要件的違法推定機能)。但是，在存在違法阻卻事由的場合下，即使某行為該當了特定的構成要件，也會導致刑法上的禁止被解除、違法性喪失。按照有無刑法典的明文規(guī)定，又可將違法阻卻事由分為法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由。我國現(xiàn)行《刑法》顯然沒有規(guī)定債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為可以阻卻違法，那么能否將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由呢？從大陸法系國家立法和判例所表達的立場來看，要想成為超法規(guī)的違法阻卻事由，“必須把該行為的具體狀況等諸般情況考慮在內(nèi)，從全體法秩序的視角出發(fā)判斷是否應該容許該行為”，具體而言包括目的的正當性、手段的相當性、法益的衡量和必要性、緊急性(補充性)四個主要的判斷依據(jù)。(32)前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學出版社，2017年，第201-202頁。就債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為而言，目的的正當性無疑可以得到肯定(為了實現(xiàn)債權)，緊急性(補充性)的條件經(jīng)上文的分析可知該行為并不完全滿足。關于手段正當性的要求，顯然是一種實質(zhì)的判斷，需要根據(jù)國民的規(guī)范意識，即“為了實現(xiàn)這樣的目的，允許實施達到何種程度的行為”加以整體把握。不過從“欠債還錢”這一深入人心的傳統(tǒng)觀念來看，允許債權人獲取一些債務人的個人基本信息，似乎也在情理之中。就法益衡量的要求來看，其能否作為超法規(guī)違法阻卻事由判斷的標準之一本就存在爭議。原因在于，如果側(cè)重于法益的權利和利益屬性，該標準似乎切實可行。但是在一些實質(zhì)的違法性阻卻成為問題的案件中，這一要件幾乎不起作用——在諸如債務人個人信息保護和債權人的債權(個人財產(chǎn)安全)之間，孰高孰低很難進行抽象的比較，實際上這一要件更多的只是起到了宏觀指導的作用。結論是，由于債權救濟并不滿足成為超法規(guī)違法阻卻事由的全部條件，因此債權人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為就不能適用該法理來解除違法性。

三、 債務人個人信息嚴格保護前提下的債權救濟

論述至此，本文的基本立場已然明了，即是主張出于救濟債權目的而私自獲取、處理和使用債務人個人信息的行為不能被合法化。但這種觀點可能招致的批判是，難道債權人的合法權益就不被保護了嗎？難道債務催收行業(yè)在我國就不能存在和發(fā)展了嗎？答案當然是否定的——債權人的合法債權必須保護，債務催收行業(yè)在我國也具有存在和發(fā)展的基礎和現(xiàn)實需要。但這二者的前提都在于依法進行，必須按照法律規(guī)定的方式尋求債權保護、謀求企業(yè)發(fā)展。如何在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)債權人權利保護和債務人個人信息安全之間的相互協(xié)調(diào)，就成為最后一個需要解決的問題。對此，本文的基本觀點是，域外立法對公民個人信息普遍進行嚴格保護的有益經(jīng)驗值得借鑒，但在包括債權救濟在內(nèi)的特殊情形中，如果滿足了法律規(guī)定的條件，就可以允許將個人信息獲取、處理和使用的同意權由公民個人過渡到國家機關，以實現(xiàn)公民個人利益和國家利益、社會公共利益之間的平衡。

1. 公民個人信息立法保護的域外經(jīng)驗

誠如學者所言，“大數(shù)據(jù)環(huán)境下，數(shù)據(jù)就是黃金，也是權力，企業(yè)和國家都蛻變?yōu)椤释麛?shù)據(jù)的利維坦’”(33)敬力嘉：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯公民個人信息罪法益的應然轉(zhuǎn)向》，載《法學評論》，2018年第2期，第116頁。。信息和網(wǎng)絡技術高度繁榮所帶來的大數(shù)據(jù)時代，既是個人獲得全面自由發(fā)展的黃金時代，也是針對個人信息違法和犯罪行為最為多發(fā)的時代。20世紀后期以來，公民個人信息應受保護成為多數(shù)西方國家憲法中明確規(guī)定的內(nèi)容，而后這些國家又以統(tǒng)一或分散立法的形式制定、頒行了獨立的個人信息保護法。經(jīng)過多年的摸索和實踐，就公民個人信息的立法保護，基本形成了以歐盟、美國和日本三個國家或地區(qū)為代表的立法模式。

(1) 歐盟“最嚴格保護”模式。作為全世界對個人隱私保護最為嚴格的地區(qū)之一，早在1995年，歐盟就發(fā)布了《個人數(shù)據(jù)保護指令》(“Directive 95/46/EC”)，并將其直接適用于歐盟各成員國。但經(jīng)過十多年的適用，隨著數(shù)據(jù)挖掘和分析技術的不斷提高，無論是個人信息的主體還是信息和數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容，在互聯(lián)網(wǎng)公司面前都越來越“透明化”，《個人數(shù)據(jù)保護指令》已經(jīng)難以適應時代發(fā)展對公民個人信息提出的更高等級的保護要求。另一方面，考慮到歐盟不同成員國家有關保護個人隱私的立法規(guī)定的“一體化”需要，2016年4月14日，歐洲議會投票通過了商討近四年的《一般數(shù)據(jù)保護條例》(“General Data Protection Regulation”)，該條例在歐盟官方雜志全文公布后，已于2018年正式生效。通過對新舊兩部個人數(shù)據(jù)保護法令的對比可以看出，《一般數(shù)據(jù)保護條例》在《個人數(shù)據(jù)保護指令》已經(jīng)對個人信息進行嚴格保護的基礎上，將保護的力度和強度又提升一個等級，進而形成“史上最嚴格的數(shù)據(jù)保護條例”。歐盟立法對個人信息嚴格保護的態(tài)度較為明顯地表現(xiàn)在：①保護對象范圍的廣泛性。除了姓名、地址、電話、郵箱、身份證件號碼等數(shù)據(jù)外，生物信息(如醫(yī)療健康信息和指紋)、宗教信仰、政治觀點、性取向等信息都被納入應受保護的個人數(shù)據(jù)之列。②個人信息的獲取必須經(jīng)權利人同意。新通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》特別強調(diào)了網(wǎng)絡用戶的知情權和同意權。③非法獲取、濫用個人數(shù)據(jù)處罰的嚴厲性。除了高額的罰款，如果涉及犯罪還會被追究刑事責任。可見，“最嚴格保護”是歐盟立法對待個人信息與數(shù)據(jù)的基本態(tài)度，而且無論是個人還是企業(yè)，獲取、處理和使用公民個人信息都必須事先取得權利人的同意。

(2) 美國“保護但有例外”模式。根據(jù)20世紀80年代經(jīng)濟合作開發(fā)組織理事會頒布的《關于保護隱私和個人數(shù)據(jù)國際流通的指南》，美國采取分散立法的模式，將有關個人信息保護的表述分散規(guī)定在不同法律和司法案例當中。在基礎性立法方面，美國早在1974年就已通過生效的《隱私法》，該法對個人信息保護的影響最大，由其確立的個人信息權利包括：個人信息決定權、個人信息知情權以及個人信息更正修改權。而在普通立法層面，美國構建起了一套涵括侵權法、合同法和財產(chǎn)法等法律在內(nèi)的完整體系，對公民隱私和個人信息的安全實行立體化的法律保護。同時，在網(wǎng)絡個人信息保護方面，美國也走在了前端，如《金融服務現(xiàn)代化法案》就規(guī)定了金融機構處理個人私密信息的方式?？梢?，美國通過基礎性立法和一系列的普通立法，構建起一張個人數(shù)據(jù)的保護網(wǎng)。但與歐盟對個人信息嚴格保護并基本不存在例外的模式相比，美國法律規(guī)定，在特殊情形下，出于維護公共利益的考慮(如根據(jù)司法機關的命令、要求提供個人記錄)對公民個人信息保護可以存在例外?？傮w來看，對公民個人信息的獲取和使用以征得權利人同意為前提，但在為了維護公共利益和秩序以及緊急情況下的特殊處理，成為美國在公民個人信息保護領域最大的立法特色。

(3) 日本“立法與保護意識并重”模式。從立法史上看，1973年日本德島市關于公民個人信息保護的立法探索開創(chuàng)了該領域地方立法的先河。從已有的判例來看，該國對個人信息的保護經(jīng)歷了一個從消極的“不打擾”到積極的“不隨意被使用、被獲取”的過程。2003年5月出臺的《個人信息保護法》從日本的現(xiàn)實國情出發(fā)，并沒有盲目效仿歐美等國對個人信息近乎嚴苛的保護，可謂“兼容歐美、又頗具自身特色”，在個人信息的保護和依法獲取、使用之間找到了平衡點。在建立健全法制體系的同時，日本政府還高度重視培養(yǎng)、提高社會公眾對他人個人信息的保護意識。不難看出，就公民個人信息的保護問題，日本政府通過立法確立了獲取、處理、使用個人信息前的同意征求及“退出同意”等核心制度。除此之外，該國還特別注重對尊重、保護他人個人信息和數(shù)據(jù)意識的培養(yǎng)，個人信息和他人的生命、身體、財產(chǎn)一樣受到嚴格的保護，這已逐漸成為深入人心的基本觀念。

通過以上對歐盟、美國和日本現(xiàn)存的保護公民個人信息立法的簡要闡述中可以看出，無論是哪一種立法模式(保護方式)，對待公民個人信息均采嚴格保護的態(tài)度，區(qū)別僅在于，在嚴格保護的基本立場下是否允許存在例外以及在多大程度上存在例外。此外，日本政府重視培養(yǎng)公眾尊重和保護他人個人信息意識的做法，能夠起到從根本上減少侵犯他人個人信息違法犯罪行為的作用，顯得格外引人注目。

2. 債務人個人信息的嚴格保護與債權救濟之間的有效平衡

自2012年12月28日通過《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》后，我國正式開始了個人信息全方位保護的立法之路，在之后多部法律的制定過程中，個人信息保護逐漸成為必備條款，尤其成為《消費者權益保護法》(2013年修訂)、《網(wǎng)絡安全法》(2016年11月頒布)等法律法規(guī)的重要內(nèi)容。根據(jù)修改后《消費者權益保護法》第29條和《網(wǎng)絡安全法》第22條的規(guī)定，收集和使用公民個人信息的前提在于必須取得被收集人同意，這也順應了當前世界主要國家對公民個人信息進行嚴格保護的立法趨勢和基本態(tài)度。這就意味著，未經(jīng)同意收集、處理和使用公民的個人信息即構成違法，應該承擔相應的民事法律責任，接受行政處罰措施。而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關公民個人信息保護的規(guī)定”，即是《刑法》第253條之一要求的“違反國家有關規(guī)定”。既然《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》中將同意視為收集和提供他人個人信息的必要條件，那么是否獲得同意也就順理成章地成為判定是否構成侵犯公民個人信息犯罪的重要標準?！叭绻蓻]有被嚴格執(zhí)行，無異于一紙空文?！蹦壳埃覈鐣髁x法制體系剛剛建立不久，法治目標的實現(xiàn)還需要進一步的努力，在無論是刑法、民法、經(jīng)濟法等基本法律，還是其他法律規(guī)章都將公民個人信息的保護提高到前所未有高度的立法背景下，司法的任務就在于保障立法目的的實現(xiàn)。因此，未經(jīng)同意收集、處理和使用他人個人信息的行為就是違法乃至犯罪行為，而不論行為人是出于救濟債權的目的還是轉(zhuǎn)讓牟利的目的。債權人及其輔助人如果想要獲取、處理和使用債務人的個人信息，就必須獲得債務人的同意。但這種模式在債權救濟等特殊場合下又明顯會陷入兩難境地——債權人及其輔助人之所以想要獲取債務人的個人信息，多是因為找不到債務人而使債務履行請求權的行使陷入困境，那么債權人及其輔助人又如何能取得債務人的同意呢？

以上的事實說明，就公民個人信息的嚴格保護與合理利用問題，我國目前存在著法律規(guī)定與實踐需求之間嚴重脫離的困境。因此，如何在遵守法律規(guī)定和實現(xiàn)目的之間尋求平衡就成為問題解決的關鍵——現(xiàn)實要求國家機關挺身而出并承擔起更為重要的角色。事實上，我國部分省市已經(jīng)就此問題進行過有益的探索。如2017年9月，河北省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十二次會議通過了《河北省社會信用信息條例》(34)《條例》所稱社會信用信息是指“可用以識別、分析、判斷具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織(以下簡稱信用主體)遵守法律、法規(guī)和規(guī)章，履行法定義務或者約定義務狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料，包括公共信用信息和市場信用信息”。其中，公共信用信息是指“國家機關以及法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務和服務職能的組織等公共信用信息提供單位(以下簡稱信息提供單位)，在其依法履行職責過程中產(chǎn)生或者獲取的，可用于識別信用主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料”；市場信用信息是指“信用服務機構及其他類型企業(yè)事業(yè)單位等市場信用信息提供單位，在生產(chǎn)經(jīng)營和社會服務活動中產(chǎn)生的反映信用主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料”。(以下簡稱《條例》)并其已于2018年1月正式生效?！稐l例》第1條規(guī)定，“為規(guī)范社會信用信息的歸集、披露、使用，加強社會信用信息管理，維護社會信用信息安全，實現(xiàn)社會信用信息資源共享，保障自然人、法人和非法人組織的合法權益，推進社會信用體系建設……制定本條例”。由此可見，《條例》制定的目的就在于化解目前維護權利人合法利益和義務人個人信息也需要保護之間存在的矛盾——事先由特定的專門機關將政府職能部門、企業(yè)法人、自然人等主體的公共信用信息加以搜集、整理和歸類，在社會公眾或者相關權利人需要查詢時，再依照《條例》規(guī)定的程序獲取。《條例》第19條規(guī)定，“公共信用信息通過依法公開、政務共享、授權查詢的方式在社會信用信息平臺進行披露”，明確了對于不同類型的公共信用信息有著不同的獲取方式和程序——對于屬于依法公開的公共信用信息，公眾可以通過政府公報、新聞發(fā)布會、互聯(lián)網(wǎng)、報刊、廣播和電視等途徑獲取，而對于必須經(jīng)授權查詢的公共信用信息，權利人則應當依法通過提供復制件、安排查閱相關資料等適當形式獲取。這種實踐探索為本文討論的主題提供了一種新的思路——在特定情況下，將公民個人信息的獲取、處理和使用審批權(同意權)交由特定的國家機關來行使，即實現(xiàn)公民個人信息獲取、處理和使用權由個人同意向社會(國家)同意之間的過渡。具體而言，在借款合同簽訂之前，貸款人可以要求借款人將其自身的公共信用信息(35)對此需要說明的是“公共信用信息”的范圍，即債務人需要事先把哪些信息錄入到系統(tǒng)當中。由于我國尚未出臺統(tǒng)一的個人信息保護法，因此不同的法律規(guī)范往往對公民個人信息的內(nèi)涵和范圍有著不同的界定。從近期出臺的、法律位階較高的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》來看，公民的個人信息主要包括“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”。可見，個人信息具有直接或者間接識別某特定個人的作用?？紤]到在債權救濟情形中，債權人需要獲取債務人個人信息的用途主要在于找到該人及其可供還債的資產(chǎn)，因此對于債權人可以獲取的債務人個人信息的范圍應該在法律規(guī)定的基礎上進行一定程度的限縮，將與債權債務沒有直接關系的生物信息(如醫(yī)療健康信息和指紋)、宗教信仰、政治觀點、性取向等排除在外——債務人必須提前錄入系統(tǒng)的必須是通過該信息能夠直接識別債務人身份和所在位置的信息，具體而言包括：個人基本信息、個人信貸信息以及反映個人信用狀況的其他信息，如姓名、身份證號碼、家庭住址、工作單位、聯(lián)系方式、行蹤軌跡、當前負債情況、還款記錄、社保信息等。提前錄入所在地的公共信用信息目錄(已經(jīng)錄入的可以提供錄入證明)，在債務人到期不歸還借款時，債權人就可以向特定的國家機關提交查閱債務人公共信用信息的申請和能夠證明債權合法存在的相關材料。該國家機關在對債權人及其輔助人的申請和證明材料進行實質(zhì)審查后，如果滿足法律規(guī)定的條件，即可將債務人的公共信用信息交由債權人或其輔助人使用，并負責監(jiān)督債務人的個人信息是否按照規(guī)定的用途被合法、正當使用。(36)就國家機關如何有效監(jiān)督債務人個人信息被合法或依約定用途使用的問題而言，考慮到不同案件中具體情形上存在的差異，很難提出一套固定的判斷方法，需要相關國家機關結合特定地域內(nèi)在當時的技術條件來判定。對此，《歐盟有關客戶信用、責任和及時支付的適用于由私人實體管理的信息系統(tǒng)的行為和專業(yè)實踐準則》第11條所提出的標準可供參考，“經(jīng)理和參與者應采取合適的、邏輯的、信息的、程序的、實際的和組織的措施確保個人資料和符合個人資料保護法律的電子流通的安全，完整和秘密”；此外，比例原則也是國家機關得出判斷結論的重要依據(jù)。該原則要求，要根據(jù)個案情況對債權人及其輔助人使用和處理債務人個人信息的方式是否有必要、是否是在對債務人個人信息安全影響最小的限度內(nèi)行使等方面進行判斷。如果確有必要，債權人及其輔助人就可以處理和使用債務人的個人信息，如果沒有必要，則違反了相關的規(guī)則。在特殊情形下，債權人及其輔助人還應對債務人個人信息的不當披露承擔民事賠償責任，甚至是刑事責任。總體上看，本文倡導的是將獲取債務人個人信息作為一種債權救濟的常規(guī)方法，但是這種方法必須是在有國家公權力機關參與和監(jiān)督的前提下依法使用的，從而可以有效避免當前債務催收行業(yè)存在的亂象。其實，本文的這一主張與由歐盟提出的要建立專門的個人信息保護機構的思路基本相同，與英國的信息專員、德國的數(shù)據(jù)保護專員以及常設為內(nèi)閣咨詢機關的日本個人信息保護審查會等機構(37)關于三種信息專員制度的詳細介紹可參見http://www.legaldaily.com.cn/zfzz/content/2017-06/09/content_7198979.htm?node=81129，2018年10月1日。也具有異曲同工的效果，都在于強調(diào)設置專門的獨立機構來處理、化解公民個人信息保護和在一些特殊場合中又必須對特定公民個人信息加以收集、處理和使用之間的矛盾。本文的這一思路至少具有四個方面的優(yōu)勢：一是順應了當前國際社會保護公民個人信息的主要趨勢；二是完全符合了我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，避免出現(xiàn)為了實現(xiàn)目的而忽略手段正當性的弊端；三是能夠確保債務人的個人信息被合理、合法地獲取和使用，有利于降低侵犯公民個人信息犯罪的發(fā)生率；四是有利于規(guī)范債務催收工作人員的催收行為，逐步改善該行業(yè)在社會公眾心目中的形象，推動其早日走上規(guī)范化、制度化的道路。至于具體應該由哪個國家機關來負責這一工作，《條例》也給我們提供了思路——《條例》第5條規(guī)定，“省人民政府發(fā)展改革部門是本省社會信用信息工作主管部門，負責本行政區(qū)域社會信用信息綜合協(xié)調(diào)和監(jiān)督管理工作。省人民政府教育、工信、公安、環(huán)保、住建、商務、民政、質(zhì)監(jiān)、工商等部門，省高級人民法院、省人民檢察院，中國人民銀行石家莊中心支行應當在各自職責范圍內(nèi)做好社會信用信息相關管理工作”。按照這種觀點，未來可以構建由各省政府發(fā)展改革部門牽頭，省人民政府教育、工信、公安、環(huán)保、住建、商務、民政、質(zhì)監(jiān)、工商等部門積極配合的公共信用信息收集、歸類、管理、披露體系。

此外，之所以會出現(xiàn)債權人私自獲取債務人個人信息的行為，源頭還是在于債權實現(xiàn)得不到保障。因此，為了從根本上減少此類行為并維護社會整體環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，在加強對全社會進行尊重他人個人信息教育的同時，還必須進一步加大對“老賴”的打擊力度，逐步壓縮其存在空間，絕不能讓其產(chǎn)生有恃無恐的心理。從司法上看，需要司法機關挺身而出，提高司法效率，使每一份判決都落到實處，徹底解決執(zhí)行難的問題。對于一些想盡各種辦法隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，拒不履行生效判決的被執(zhí)行人或債務人，可適當追究其法律責任，情節(jié)嚴重的，可以依《刑法》第313條規(guī)定的“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”追究其刑事責任。在被執(zhí)行人名下確實沒有任何現(xiàn)實財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件中，通過劃扣被執(zhí)行人的住房公積金，微信、支付寶余額寶中的余額，養(yǎng)老保險金等存款來清償債務也不失為一條可供選擇的路徑；從其他國家機關的角度來看，要盡快建立全國范圍內(nèi)的失信被執(zhí)行人曝光查詢平臺并及時進行數(shù)據(jù)更新，限制“老賴”特定類型的消費行為，限制其進入特定的場所、限制其從事特定的行為(如乘坐高鐵、飛機等)、限制其從事特定的行業(yè)?？上驳氖?，目前我國在此已做出有益的探索，如2017年10月11日，中宣部、最高人民法院、銀保監(jiān)會就聯(lián)合下發(fā)通知，要求各地有關部門認真學習、借鑒江西省“法媒銀·失信被執(zhí)行人曝光臺”的經(jīng)驗，積極發(fā)揮網(wǎng)絡和人民群眾的監(jiān)督作用，讓更多的社會公眾了解并參與到打擊“老賴”的工作中來，充分發(fā)揮網(wǎng)絡時代自媒體的有益效果，使“老賴”無處遁形，切實保護債權人的合法權益。

四、 結 語

在大數(shù)據(jù)和信息化的時代背景下，“債權—債務”關系呈現(xiàn)出新的特點，同時也面臨著更為艱巨的挑戰(zhàn)——尤其是在債務催收機構作為債權輔助人參與到這一過程中來——債權救濟和債務人個人信息保護之間呈現(xiàn)出緊張的對立狀態(tài)。目前，從嚴保護公民個人信息是世界其他國家普遍采用的立場，也是近年來我國基本法律的發(fā)展趨勢，公民個人信息與生命、身體和重大財產(chǎn)安全一樣，都是其基本權利(益)的內(nèi)涵所在。債權需要及時、有效的救濟，債務人的個人信息也需要全方位的保護，如何實現(xiàn)二者的平衡成為我國立法、司法、行政機關需要盡快解決的難題。應該說，社會由個人組成，個人是社會中的個人，個人的全面自由發(fā)展離不開社會整體的和諧與穩(wěn)定。因此，面對欠債不還，千方百計隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，甚至不把人民法院生效判決放在眼里的“老賴”，將獲取、處理、使用其個人信息的同意權由他本人過渡到國家機關，在特殊情形下，允許債權人通過合法途徑獲取和使用其個人信息，無疑是兼顧個人發(fā)展與社會和諧穩(wěn)定的一種折中路徑。當然，這也不是解決問題的根本途徑，盡快制定、頒行統(tǒng)一的《個人信息保護法》《社會信用法》和《債務催收法》(及行業(yè)規(guī)章)等專門法律，提高司法效率，培養(yǎng)社會公眾尊重他人隱私權、保護他人個人信息的法治思維，才是保護公民個人信息、推進我國社會治理向法治化邁進的根本保障。