(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430073)

一、一般規(guī)定章的存與廢

雖然有不同的意見，我國民法典編纂最終采納了潘得克吞的“總-分”體例[1]。這一體例以總則之設(shè)置為重要標(biāo)志。然而，在各分編中，是否需要相應(yīng)的總則，似無定論。即使是在最易進行提取公因式操作的債法部分，是否設(shè)置一般規(guī)定章也存在爭議[2]。就各分編總則的名稱而言，出于避諱與民法典總則編名稱重疊的需要，將其命名為“通則”或者“一般規(guī)定”似乎更為合理①。然而，名稱上的這一調(diào)整并不會改變其“總則”的性質(zhì)，各編一般規(guī)定章之功能應(yīng)區(qū)別于《民法通則》。就婚姻家庭編而言，在采納潘得克吞體例的立法例內(nèi)部，實際上并不存在設(shè)置一般規(guī)定章的必然性。考察大陸法系國家(地區(qū))立法例發(fā)現(xiàn)，在民法典婚姻家庭編或者單行的婚姻家庭法中設(shè)置一般規(guī)定章的國家(地區(qū))不足一半②。雖然缺乏這種必然性，但仿照總則制定婚姻家庭編的一般規(guī)定章本身是存在一些優(yōu)點的。這種優(yōu)點不僅是為了滿足學(xué)者學(xué)理上的抱負，更是具有某些實際價值。學(xué)理上的科學(xué)性和實踐價值之間雖然可能出現(xiàn)分離，但在更多情況下二者是相互交織的。按照一種體系化的思維，層層“提取公因式”，在邏輯上存在設(shè)置一般規(guī)定章的必要性。然而，與總則不同的是，婚姻家庭法中這種“提取公因式”的可行性往往值得懷疑。背后的原因在于家庭關(guān)系“是不宜于抽象化和概念化的一種關(guān)系”[3]。而總則中“法律行為”的相關(guān)規(guī)范主要是從債法中的有名合同(尤其是買賣合同中)抽象出來的[4]。雖然在學(xué)理分類上，存在親屬法律行為這樣的分類，并且也可以從實定法的規(guī)定中推導(dǎo)出這一分類③，但親屬法律行為對總則法律行為的規(guī)定往往會出現(xiàn)經(jīng)常性背離④。婚姻家庭編的這一特征實際上隱含了兩個矛盾的結(jié)論。一方面，婚姻家庭關(guān)系不宜于進行這種抽象，所以進行提取公因式的操作是不可取的。另一方面，親屬法律行為對于總則法律行為規(guī)則的常態(tài)性不適用產(chǎn)生了特殊化的必要⑤。對立法例的考察發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有國家(地區(qū))會模仿民法總則，在一般規(guī)定章中抽象出親屬法律行為的一般性規(guī)則。這主要還是由于婚姻家庭編使用了不同于物權(quán)編和債權(quán)編(合同、侵權(quán)責(zé)任)的立法技術(shù)。在婚姻家庭編中，“起關(guān)鍵作用的并不是法律后果的相似性，而是生活事實的相似性”[5]。由于婚姻和親子關(guān)系中行為的巨大差異，要進行基于法律后果相似性的提煉似乎并不可行?？紤]到婚姻家庭編一般規(guī)定章對民法總則的模仿，如果婚姻家庭編并不能提煉出親屬行為的一般性制度，那么婚姻家庭編一般規(guī)定章存在的意義更會被大幅度減弱。正如民法總則那樣，婚姻家庭編的一般規(guī)定章毋庸置疑是反映法典學(xué)術(shù)性的極佳之處，然而法典并不承擔(dān)對稱學(xué)術(shù)上抽象邏輯體系的任務(wù)[6]。

當(dāng)然，從實踐的角度來看，即使婚姻家庭編不能夠提煉出身份法律行為的一般性制度，但它至少可以凝練一些適用于本章的通用性概念。這毫無疑問是一種可行的道路，也是后文我們將要分析的一種常見的一般規(guī)定章立法模式。雖然這樣的概念交代也可以通過“比附援引”的方式實現(xiàn)，但在開篇作統(tǒng)一規(guī)定至少減少了立法文本的連篇累贅⑥。此外，與民法總則類似的是，婚姻家庭編還可以按照法律關(guān)系的構(gòu)成要素，規(guī)定一些其他內(nèi)容，例如權(quán)利行使的原則。雖然這些內(nèi)容并不是從本編所有法律關(guān)系中醇化出來的，而是基于它們在各自部分的重要性。一般規(guī)定章更為關(guān)鍵的一項作用表現(xiàn)為對一般條款的規(guī)定。這些一般條款為法官的法律續(xù)造創(chuàng)造了基礎(chǔ)。通過一般條款中的原則性規(guī)定，婚姻家庭編可以形成有別于總則的價值秩序(內(nèi)在體系)，從而凸顯其相對于民法或者在民法內(nèi)的特殊性[7]。

由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，婚姻家庭編一般規(guī)定章的存與廢在學(xué)理上和實踐上似乎都沒有絕對的必然性。除了權(quán)衡個中利弊外，立法上的選擇當(dāng)然還必須考慮長期以來的立法傳統(tǒng)，尤其是法律繼受的傳統(tǒng)。就我國當(dāng)下的民法典編纂而言，首先要考慮的便是婚姻家庭法作為單行法時期的立法傳統(tǒng)。從這一角度來看，我國自1950年《婚姻法》以來就存在規(guī)定原則和總則的立法傳統(tǒng)。這種立法傳統(tǒng)一方面是受到了以蘇聯(lián)為代表的社會主義國家婚姻家庭立法的影響，另外一方面更是對中國共產(chǎn)黨土地革命時期以來婚姻家庭立法經(jīng)驗的歸納總結(jié)。此次民法典編纂，自不應(yīng)輕易拋棄這一立法傳統(tǒng)。無論是2002年《中華人民共和國民法(草案)》還是影響力較大的王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿》、梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》、徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》均設(shè)置了一般規(guī)定章，堅持了上述立法傳統(tǒng)。此外，由國內(nèi)婚姻家庭法學(xué)界權(quán)威專家起草的《中國法學(xué)會民法典婚姻家庭編建議稿》亦延續(xù)了這一立法傳統(tǒng)，足以印證其通說地位。

二、一般規(guī)定章的兩種模式及其構(gòu)造技術(shù)

(一) “社會主義-前社會主義”國家模式

即使設(shè)立一般規(guī)定章已經(jīng)成為我國婚姻家庭法學(xué)界的主流觀點，但并不代表學(xué)界已經(jīng)對一般規(guī)定章的具體內(nèi)容構(gòu)成形成了默契。觀諸各國(地區(qū))立法例，不難發(fā)現(xiàn)一般規(guī)定章在內(nèi)容上的巨大差異。歸納起來，大致可以分為兩種模式。我們不妨將第一種模式稱為“社會主義-前社會主義國家”模式。俄羅斯、立陶宛、烏克蘭、羅馬尼亞等國為此模式的代表性國家。但這一名稱并不能表明，所有的“社會主義-前社會主義國家”都采用了相同的立法模式。且不論模式內(nèi)部的細微差別，諸如愛沙尼亞、拉脫維亞、捷克這樣的前社會主義國家甚至放棄了一般規(guī)定章，自無一般規(guī)定章的模式可言。此外，像埃塞俄比亞、柬埔寨這樣的非“社會主義-前社會主義”國家實際上也應(yīng)當(dāng)被劃歸到這一模式。但考慮到這一模式中大部分國家的明顯特征，采用“社會主義-前社會主義”的名稱有其合理性。

“社會主義-前社會主義”國家模式的基本特點在于對婚姻家庭法基本原則的規(guī)定⑦。無論這些立法例是以單行法的形式還是以民法典家庭編的形式出現(xiàn)，都或多或少地規(guī)定了一些基本原則⑧。這些基本原則往往可以通過“平等”這條主線進行串聯(lián)。從中可以延伸出男女平等(尤其是夫妻平等)、婚生子女與非婚生子女平等、保護弱者(老人、婦女和其他無獨立生活能力的人)這些細化原則。一夫一妻制、婚姻自由原則也是采納這一模式的立法例所經(jīng)常規(guī)定的內(nèi)容。此外，考慮到《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的普遍性影響，此模式中的部分立法例將未成年人利益最大化作為一項基本原則予以明確規(guī)定(如羅馬尼亞、亞美尼亞)⑨。部分立法例亦將憲法中的國家保護原則予以細化，在一般規(guī)定章中規(guī)定了國家對婚姻家庭關(guān)系的保護(如越南、白俄羅斯)⑩，并概括性地規(guī)定了相應(yīng)的措施。部分立法例亦規(guī)定了家庭和睦原則(如哈薩克斯坦、塔吉克斯坦)，強調(diào)家庭成員間的互諒互讓和友好協(xié)商。值得一提的是，部分立法例亦從相反方向規(guī)定了一些禁止性規(guī)定，如現(xiàn)行《塞爾維亞家庭法》和《塞爾維亞民法草案》(2015年公眾討論稿)均規(guī)定了禁止家庭暴力原則。采納這一模式的很多國家(如烏克蘭、科索沃)都規(guī)定了禁止歧視原則(基于種族、語言、宗教等表征)。類似的帶有社會法性質(zhì)的規(guī)定使得家庭法超越了私法的狹窄定位，并為其他相關(guān)法律的制定和適用提供了基本的指引。這實際上順應(yīng)了當(dāng)代家庭法的一項重要發(fā)展趨勢——在融通視角下建構(gòu)和理解家庭法。按照這種理解，像美國《加利福尼亞州家庭法典》這樣的一攬子解決的綜合性法典似乎更有吸引力。然而，如果家庭法是被放置在作為私法基本法的民法典中進行處理時，是否應(yīng)當(dāng)進行原則的擴張是值得探討的。這就必須回到前文對一般規(guī)定章功能和定位的討論之中。亦即，婚姻家庭編是否負載通過原則性規(guī)定形成相對體系化的價值秩序的任務(wù)。

如果對這一問題的回答是肯定的，那么即使這些原則(例如在我國爭論較大的計劃生育原則)帶有強烈的社會法屬性，或者實際上是其他單行法的原則，也應(yīng)當(dāng)在此進行一并規(guī)定，從而凸顯民法典婚姻家庭編在整個婚姻家庭領(lǐng)域立法中的核心地位。由此，其輻射范圍被極大地擴張。當(dāng)然，原則的膨脹必然是一把雙刃劍，可能威脅法律秩序的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。茲事體大，必須進行細致的權(quán)衡。這中間最為重要的因素乃一國憲法以及所加入國際公約中的相應(yīng)原則。考慮到憲法和人權(quán)公約在推動當(dāng)代婚姻家庭法發(fā)展中的特殊作用，在建構(gòu)婚姻家庭領(lǐng)域的價值秩序時，不能背離憲法和人權(quán)公約既定的價值秩序，而只能進行細化和豐富。另外，一國當(dāng)下的社會發(fā)展?fàn)顩r亦為原則設(shè)置之重要考量。這種考量尤其表現(xiàn)為禁止性原則的設(shè)置。以越南為例，針對社會現(xiàn)狀，法律在一般規(guī)定章中設(shè)置了多達二十余項禁止性原則。又如柬埔寨，針對社會普遍存在的童婚現(xiàn)象，法律專門設(shè)置了原則予以禁止。

除了設(shè)置基本原則這一明顯特征之外，“社會主義-前社會主義”國家模式往往還會處理立法目標(biāo)、調(diào)整對象、法源、基本概念、權(quán)利的行使和保護、時效和法律適用等問題。然而，需要注意的是，并非所有這一模式之內(nèi)的立法例都會對這些問題進行處理。例如，《老撾家庭法》一般規(guī)定章在基本原則之外就只處理了立法目標(biāo)。雖然在這一模式內(nèi)部，婚姻家庭法常以單行法的形態(tài)存在，但這與是否在一般規(guī)定章處理這些問題沒有必然的關(guān)聯(lián)。無論是在民法典與家庭法并立還是家庭法屬于民法典一部分的國家，對這些問題的處理均處處充斥著對民法總則的模仿。以這一模式中較為典型的《俄羅斯家庭法典》為例，一般規(guī)定分布在“家庭立法”和“家庭權(quán)利的實現(xiàn)和保護”兩章，這與民法典總則編第一分編的標(biāo)題結(jié)構(gòu)完全對應(yīng)。略有差別的是，《俄羅斯家庭法典》將在《民法典》中以分編形式單獨處理的“訴訟時效”問題置于“家庭權(quán)利的實現(xiàn)和保護章”進行處理。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果我們承認一般規(guī)定章同時負擔(dān)處理主觀權(quán)利和客觀法的任務(wù)，那么一般規(guī)定章的內(nèi)容將得到極大的擴展。有學(xué)者對在民法總則中處理客觀法的問題提出了批評，認為這在科學(xué)體系的立場上毫無意義并且是有害的。這種有害性主要表現(xiàn)在民法越俎代庖，處理了所有法律均面臨的問題[8]。這一批評的正確性在于民法不再是市民社會的基本憲章。伴隨著憲法地位的上升，民法的中心地位已經(jīng)喪失，再處理超越自身范疇的客觀法問題就顯得不合時宜。如果承認這一觀點的合理性，那么建立在模仿民法總則建構(gòu)技術(shù)之上的婚姻家庭編自無處理客觀法的必要。

然而，這種觀點并沒有使得在總則(序編)中處理客觀法的做法消失殆盡。與此相反，自《法國民法典》以來，不少民法典均設(shè)置了序編來處理這一問題，如《意大利民法典》《西班牙民法典》《瑞士民法典》《智利民法典》。即使是在總體結(jié)構(gòu)采用了潘得克吞體系的《韓國民法典》《澳門民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”以及新近的2011年《立陶宛民法典》、2012年《羅馬尼亞民法典》也或多或少地保留了對客觀法的處理。這種保留毫無疑問增加了法典本身的通俗性和可理解性，使之真正成為“通俗易懂的公民手冊”[9]。與這種立法上的趨勢相對應(yīng)，同時介紹客觀法的學(xué)說和主觀權(quán)利的學(xué)說仍然是大陸法系民法教科書的流行體例。即使是在作為實定法的《德國民法典》放棄了對客觀法處理的情況下，教科書的體例仍然維持了原貌。這在很大程度上正是基于客觀法學(xué)說在民法學(xué)理體系中的重要性。

就客觀法的內(nèi)容而言，必然涉及調(diào)整對象、法源、法律適用等問題。在婚姻家庭編中，這其中尤為重要的是法律適用問題?？紤]到民法典體系建構(gòu)上的財產(chǎn)法傾向，作為身份法的婚姻家庭編必須要處理與民法總則以及其他編的關(guān)系(在某些國家，私法的所有部分都可能是以單行法的形態(tài)出現(xiàn)的)。這不僅是理論體系完整性的要求，更具有重大的實踐價值。實際上，即使是將家庭法獨立于民法典，也無法避免對民法的適用和類推適用問題。這主要是由于婚姻家庭關(guān)系不再會對獨立人格造成影響，“家庭成員間亦可能形成債法及物權(quán)法上的關(guān)系，家庭法含有民法典前三編(總則、債法與物權(quán)法)之要素”[10]。在那些沒有在婚姻家庭編中設(shè)置法律適用條款的國家，司法實踐往往面臨一項重要難題——即在何種情況下可以適用或者類推適用債法和物權(quán)法的規(guī)定。例如，在德國，對于父母損害子女利益情形能否直接適用債法規(guī)定的爭論實際上就包含了法律適用的難題[11]。由于《德國民法典》家庭編中沒有設(shè)置相應(yīng)的條款，此類爭論往往難以避免。

考慮到前文我們所述的婚姻家庭編是基于生活事實的相似性而物權(quán)編、債權(quán)編乃至于民法總則是基于法律效果的相似性這一構(gòu)造技術(shù)特征上的明顯差異，婚姻家庭編一般規(guī)定章在處理主觀權(quán)利的問題時，不能完全按照總則“權(quán)利主體—權(quán)利客體—權(quán)利的產(chǎn)生—權(quán)利的內(nèi)容—權(quán)利的消滅”的完整結(jié)構(gòu)來進行建構(gòu)。它只能就權(quán)利的行使、保護和消滅(訴訟時效)進行一般性的規(guī)定。在權(quán)利的行使方面，考慮到婚姻家庭關(guān)系的特殊性，更為強調(diào)禁止權(quán)利濫用和以放棄權(quán)利的形式逃避義務(wù)。對權(quán)利保護的規(guī)定往往也是極為概括性的，強調(diào)司法機關(guān)、其他政府機關(guān)和社會機構(gòu)在保護婚姻家庭權(quán)利方面的分工與合作。但需要注意的是，在這一模式之下，較少立法例(土庫曼斯坦、越南、蒙古)在一般規(guī)定部分處理了權(quán)利主體(親屬的一般原理)的問題。但不少立法例(如摩爾多瓦、白俄羅斯、塔吉克斯坦)處理了作為權(quán)利消滅制度的時效和期間問題?！霸瓌t上排除，例外適用民法總則的規(guī)定”是這些立法例的主流處理模式。

(二) “第二條道路”

對于第二種模式，我們似乎很難找到恰如其分的名稱，這中間的多數(shù)國家(地區(qū))屬于德意志法族，但將其稱呼為德意志法族模式并不妥當(dāng)。一方面是由于《德國民法典》本身并沒有采納這種模式，另外一方面是由于部分國家(地區(qū))通常并不會被劃歸到德意志法族之中，如荷蘭。為了討論的方便，且將其稱為“第二條道路”。相對于“社會主義-前社會主義國家”模式，“第二條道路”規(guī)定的內(nèi)容往往極為有限，通常只會規(guī)定親屬的一般原理，即規(guī)定親屬的種類和親等的計算方式。部分立法例還規(guī)定了親屬關(guān)系的范圍和親屬關(guān)系的消滅(如韓國、日本)。當(dāng)然，亦有極簡者。例如，《荷蘭民法典》人與家庭編的一般規(guī)定章中只規(guī)定了血親和姻親的親等計算以及姻親不因離婚而消滅等三條簡單規(guī)則。簡明扼要毫無疑問是“第二條道路”的總體特點。就立法技術(shù)而言，這一模式看似是以法律關(guān)系為線索進行構(gòu)造的，即親屬法律關(guān)系的產(chǎn)生——親屬法律關(guān)系的消滅，但實際上這一邏輯無法貫徹始終。例如，婚姻關(guān)系與親子關(guān)系的消滅就明顯應(yīng)當(dāng)有所差異。但在具體親屬關(guān)系之前交代這些內(nèi)容，確實減少了交叉援引的麻煩。如果不像《德國民法典》那樣設(shè)置統(tǒng)一的家庭編親屬章，在整個婚姻家庭編之前進行這種交代是較為可行的做法。

在采納此種模式的立法例中，親屬編與民法總則之間(部分立法例并沒有設(shè)置總則，如荷蘭)并不存在對應(yīng)關(guān)系。例如，《日本民法典》在總則部分規(guī)定了基本原則，但在親屬編中卻未規(guī)定基本原則。其總則所規(guī)定的兩性平等原則主要是針對親屬編的，尤其指向夫妻間的平等[12]。將主要適用于親屬編的原則移至總則使得總則中的基本原則更具包容性，而非僅僅指向財產(chǎn)法。當(dāng)然，日本的情況較為特殊，在總則增設(shè)兩性平等原則更多是出于革新兩性嚴(yán)重不平等之特殊考量。同處于“第二條道路”的《葡萄牙民法典》《澳門民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”等立法例就沒有采納日本的模式，在總則確立兩性平等原則。

三、中國民法典婚姻家庭編一般規(guī)定章的路徑依賴與內(nèi)容創(chuàng)新

(一) 立法傳統(tǒng)和現(xiàn)存分歧

如前文所述，我國自1950年《婚姻法》開始，就使用了一般規(guī)定章的立法模式。只不過1980年《婚姻法》在1950年《婚姻法》的基礎(chǔ)上增加了調(diào)整對象的規(guī)定，并將章名從“原則”改為了“總則”。2001年修訂時，對相關(guān)原則進行了進一步的修訂完善。學(xué)界對于是否設(shè)置一般規(guī)定章這一問題似乎并不存在爭議。但在哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進入一般規(guī)定章的問題上，有一定的分歧。從已經(jīng)出版的民法典學(xué)者建議稿來看，王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿》[13]、梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》[14]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[15]在一般規(guī)定章內(nèi)容的設(shè)置上存在較大的分歧。王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿》內(nèi)容較為寬泛，不僅規(guī)定了基本原則和親屬的一般原理，還規(guī)定了法源和法律適用條款，但放棄了現(xiàn)行法中有關(guān)調(diào)整對象的規(guī)定。梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》基本保留了現(xiàn)行法的體例，只規(guī)定了調(diào)整對象和基本原則，而將親屬的一般原理單獨成章。徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》只規(guī)定了基本原則。不難發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界的主流意見基本上可以被歸入“社會主義-前社會主義”國家模式。學(xué)界分歧的核心主要在于婚姻家庭編一般規(guī)定章是否應(yīng)當(dāng)同時處理主觀權(quán)利和客觀法的問題。如前文所述，對這一問題的回答應(yīng)當(dāng)首先考慮民法總則的結(jié)構(gòu)。從我國民法總則的結(jié)構(gòu)來看，它實際上同時處理了兩方面的問題。易言之，它在基本規(guī)定一章處理了客觀法的問題，又在其后按照潘得克吞體例的典型樣態(tài)，通過提取公因式的方式處理了主觀權(quán)利的一般性問題。考慮到民法總則的這一結(jié)構(gòu)設(shè)計，婚姻家庭編一般規(guī)定章存在處理客觀法的必要性。

(二) 客觀法部分的內(nèi)容設(shè)置

處理客觀法問題最先觸及的便是基本原則。根據(jù)于飛的考察，《民法通則》中實際上存在兩類原則，具有裁判規(guī)范意義的“概括條款”和不具有裁判意義的“一般法律思想”[16]。其中“誠實信用”和“公序良俗”原則為“概括條款”，其余原則均為“一般法律思想”。2017年頒布的《民法總則》雖然對原則的表述有所調(diào)整，但基本上延續(xù)了這種二元風(fēng)格。相應(yīng)地，婚姻家庭編似乎也應(yīng)當(dāng)維持這種風(fēng)格。就現(xiàn)行法而言，《婚姻法司法解釋(一)》第3條明確了《婚姻法》第4條所規(guī)定的原則不能直接作為請求權(quán)基礎(chǔ)。易言之，這些原則不具有裁判功能，只能輔助法官說理。至于其他原則，司法解釋語焉不詳。查詢相關(guān)案例數(shù)據(jù)庫可知，司法實踐中存在大量將《婚姻法》第2條和第3條所確立的基本原則作為裁判依據(jù)的情況。但單獨作為裁判規(guī)范的情況極為罕見，法官往往需要結(jié)合《婚姻法》其他條文或者司法解釋來進行裁判。這主要是由于這些原則多可以從婚姻法的相關(guān)條文中推出，與具體的規(guī)則之間存在密切的關(guān)聯(lián)。

這些原則內(nèi)部仍然可以進一步區(qū)分，一類原則可以被法官用來審查當(dāng)事人行為，調(diào)整或者否定權(quán)利。典型者如“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”原則和“禁止借婚姻索取財物”原則。需要注意的是《婚姻法》中的“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”原則并不等同于《民法總則》或《民法通則》中的權(quán)益保護條款。通過解釋，該項原則實際上屬于基于“弱者保護”思想的概括性授權(quán)，構(gòu)成對民法總則平等條款的修正。尤其是從中發(fā)展出的“未成年人利益優(yōu)先”原則確實可能產(chǎn)生權(quán)利調(diào)整的功能。從這種角度來看，這類原則似乎應(yīng)該被歸入主觀權(quán)利部分。但通過前文的立法例考察不難發(fā)現(xiàn)，在那些對客觀法和主觀權(quán)利進行區(qū)分規(guī)定的立法例中，除了禁止權(quán)利濫用外，大部分原則被規(guī)定在了客觀法(即家庭立法部分)。

值得注意的是，這種區(qū)分有時候并不是涇渭分明的。某些原則可能既是立法的基本原則，也是填補漏洞的依據(jù)。典型者如學(xué)界現(xiàn)在普遍認同的“未成年人利益優(yōu)先”原則。與《民法總則》某些宣示性原則功能略有不同的是，婚姻家庭編中的某些原則雖然本身不具有直接的裁判規(guī)范意義，但屬于婚姻家庭編價值秩序的重要組成部分，是作為婚姻家庭法內(nèi)核的倫理秩序的外顯。這一價值秩序的形成對于處理法律適用問題至關(guān)重要。通過這一價值秩序(內(nèi)在體系)對溢出家庭法的法律適用或者類推適用形成限制。在那些設(shè)置了法律適用條款的立法例中，基本原則所發(fā)揮的這一作用略有差異。在某些立法例(如立陶宛)中，法律明確規(guī)定了婚姻家庭編基本原則對其他法律的適用和類推適用的限制。在另外一些立法例(如俄羅斯、哈薩克斯坦)中，法律雖然沒有直接規(guī)定基本原則的這一作用，但規(guī)定了對其他法律的適用或者類推適用不得違反“婚姻家庭關(guān)系的本質(zhì)”。這些基本原則可以用來確定“什么是婚姻家庭關(guān)系的本質(zhì)”。此外，在無法律可供類推適用時，這些基本原則所形成的內(nèi)在體系為法官的造法活動創(chuàng)造了基礎(chǔ)。通過這一分析，我們不難發(fā)現(xiàn)基本原則在婚姻家庭編中所發(fā)揮的核心作用。

然而，這一發(fā)現(xiàn)并無助于回答哪些原則應(yīng)當(dāng)被吸收，而哪些原則又應(yīng)當(dāng)被剔除。除了家庭成員間互助和睦之外，其他原則實際上并不能貫徹始終，而只是婚姻法或者親子關(guān)系法中最為核心的原則。當(dāng)然，在確定具體的原則時，我們還需要重點考慮與《民法總則》既定基本原則的對接、對現(xiàn)行《婚姻法》基本原則的延續(xù)、基本原則的功能以及當(dāng)下社會經(jīng)濟狀況的變化，這些因素遠比體系上的科學(xué)性更為重要。按照這一思路，應(yīng)當(dāng)首先刪除計劃生育原則。將該原則逐出一般規(guī)定章并非是基于它與社會法的密切關(guān)聯(lián)，整個私法的基礎(chǔ)已經(jīng)不可避免地融合了社會性因素。最為重要的判斷基準(zhǔn)是，原則在婚姻家庭編中是否有具體化，或者說是否是一項立法的指導(dǎo)性原則。如果婚姻家庭編的具體規(guī)定沒有實踐某項原則，該項原則沒有被具體化[17]，將其納入基本原則部分難謂正當(dāng)。就計劃生育原則而言，現(xiàn)行《婚姻法》僅有第16條與其相對應(yīng)，且未規(guī)定法律效果。更為關(guān)鍵的是，社會法領(lǐng)域已有單行法對此進行規(guī)定，違反計劃生育義務(wù)也并不會產(chǎn)生私法上的效果。全國人大常委會發(fā)布的征求意見稿刪除了計劃生育原則，不過其理由并非出于立法科學(xué)性的考慮，而是回應(yīng)人口形勢的新變化。至于禁止家庭暴力原則，雖然亦有《反家庭暴力法》對此進行調(diào)整，但該法本身并不涉及實施家庭暴力的私法效果，而《婚姻法》在離婚原因和離婚損害賠償兩處規(guī)定了實施家庭暴力的法律后果。但相比于兩性平等、未成年人利益優(yōu)先原則，它對整編的滲透力較差。將其置于基本原則部分，引導(dǎo)民眾行為無明顯的體系問題。

其次，應(yīng)當(dāng)將“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”原則予以細化，明確“未成年人利益優(yōu)先”原則，并參酌域外立法例，將“無獨立生活能力的其他家庭成員”納入弱勢保護的對象。此外，盡管《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了“權(quán)利義務(wù)的一致性”和“不得濫用民事權(quán)利”，但婚姻家庭編仍然有進一步強調(diào)的必要。這在本文所考察的域外立法例上亦有體現(xiàn)。例如，《立陶宛民法典》便同時在總則和家庭編中規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則。在婚姻家庭領(lǐng)域，權(quán)利義務(wù)的重疊性特征最為明顯，這尤其體現(xiàn)在父母子女關(guān)系中。這也是諸多立法例修訂相關(guān)概念術(shù)語的重要原因。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”即將原“親權(quán)”概念修訂為“對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負擔(dān)”。又如，德國、瑞士先后用父母照顧(elterliche Sorge)的概念取代過去曾經(jīng)使用的“親權(quán)”(elterliche Gewalt)概念?；橐黾彝リP(guān)系的這一特性使得在婚姻家庭編中進一步強調(diào)權(quán)利行使應(yīng)照顧其他家庭成員的權(quán)利和利益顯得尤為必要。這一原則的設(shè)置將賦予法官以利益平衡的方法對相關(guān)權(quán)利沖突進行適度調(diào)整。值得注意的是，雖然《民法總則》已經(jīng)明確規(guī)定平等、自愿和公序良俗原則，但婚姻家庭編仍有細化的必要，應(yīng)盡量保留諸如男女平等、婚姻自由、家庭和睦等原則。保留這些非屬于“概括條款”的基本原則之重要意義在于發(fā)揮其對民眾的引導(dǎo)作用，體現(xiàn)法治和德治的結(jié)合[18]。

在客觀法部分，此次婚姻家庭編的起草還面臨一項重要的任務(wù)，即處理法律適用和續(xù)造的問題。如前文所述，法律適用和續(xù)造問題在婚姻家庭編不僅是一項理論問題，更具有重大的實踐價值。在我國婚姻家庭司法實踐中涌現(xiàn)的大量問題，實際上都與法律適用和續(xù)造問題密切相關(guān)。諸如忠誠協(xié)議的效力、直接撫養(yǎng)人侵害間接撫養(yǎng)人探望權(quán)能否主張精神損害賠償、代孕所生子女的法律地位、錯誤撫養(yǎng)能否適用無因管理規(guī)則、不符合離婚損害賠償法定條件的其他情形能否主張精神損害賠償?shù)葐栴}的本質(zhì)都是法律適用和續(xù)造問題。尤其是現(xiàn)行法和《民法典各分編(草案)》(征求意見稿)在立法分割上仍然維持了“宜粗不宜細”的立法風(fēng)格，即使配合司法解釋亦存在大量的法律漏洞，從而產(chǎn)生了旺盛的溢出婚姻家庭編的適用和法律續(xù)造需求。從現(xiàn)有司法實踐來看，法院在進行法律續(xù)造時，往往存在較大的分歧，說理也較為模糊。此次修法，存在以法律形式對法律適用和續(xù)造規(guī)則予以明確的必要。法律適用的關(guān)鍵問題是如何體現(xiàn)婚姻家庭關(guān)系的特殊性。這種特殊性主要是表現(xiàn)為婚姻家庭編基本原則所形成的價值秩序。這一價值秩序不僅為法律續(xù)造確定了界限，也與法律適用密切相關(guān)。這種法律適用上的限制主要體現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系并非當(dāng)然適用民法典總則編、侵權(quán)責(zé)任編、人格權(quán)編、物權(quán)編的相關(guān)規(guī)定。除了婚姻家庭編“規(guī)定即代表封閉”的法律適用原則之外，在適用其他編及其他法律的規(guī)定時，其論證負擔(dān)較重。即使是作為提取公因式產(chǎn)物的總則，也并非當(dāng)然適用于婚姻家庭關(guān)系。作為總則核心的法律行為制度也主要是從債法中抽象出來的，故而其并非當(dāng)然適用，應(yīng)依其性質(zhì)進行區(qū)分?；橐黾彝リP(guān)系中所體現(xiàn)的身份性越強，其倫理屬性越濃，其適用民法總則編和其他編的可能性就越小，或者說論證負擔(dān)就越重。

就法律續(xù)造而言，在進行目的擴張或者限縮時，應(yīng)重點考量基本原則所確定的價值秩序。這是由于“立法目的與法律的基本原則之間存在密切的聯(lián)系，基本原則表達了法律最為核心的價值取向和所追求的社會目的”[19]。就類推適用而言，伴隨著法律對于夫妻雙方通過協(xié)議確定彼此間權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容形成自由的承認，類推適用合同編的規(guī)定不可避免?！睹穹ǖ浞志?草案)》(征求意見稿)第255條更是明文規(guī)定了婚姻家庭領(lǐng)域協(xié)議對合同編的授權(quán)式類推適用。在類推適用場合，存在優(yōu)先順序，原則上應(yīng)優(yōu)先類推適用婚姻家庭編內(nèi)的規(guī)則。如婚姻家庭編規(guī)則可供類推適用，則對其他編規(guī)則的類推適用應(yīng)尤為謹(jǐn)慎，在判斷待決事實是否應(yīng)當(dāng)與既有規(guī)則中的事實要件做相同評價時，不是一種形式邏輯的判斷，而是必須回歸背后所隱含的目的和基本思想[20]。從總體上來看，合同編所隱含的目的和基本思想與婚姻家庭編存在巨大的差異。在判斷具體規(guī)則是否可供類推適用時，必須斟酌該規(guī)則背后的理念與婚姻家庭編基本原則所確定的理念之間的差異。易言之，對這些協(xié)議性質(zhì)的判定依賴于特定的價值秩序。至于根據(jù)基本原則的法律續(xù)造，婚姻家庭編的原則相對于民法的基本原則具有優(yōu)先性。

(三) 主觀權(quán)利部分的內(nèi)容設(shè)置

在主觀權(quán)利部分，學(xué)界對于增設(shè)“親屬的一般原理”形成了共識，但到底是置于一般規(guī)定章還是單獨成章仍有不同意見。從“親屬的一般原理”內(nèi)容構(gòu)成來看，其涉及的實際上是權(quán)利主體的問題。如果我們堅持婚姻家庭編一般規(guī)定章應(yīng)同時處理客觀法和主觀權(quán)利的問題，那么將這部分內(nèi)容放在一般規(guī)定章進行處理，而不是單獨成章更具合理性。這樣，“權(quán)利主體”可與“權(quán)利的行使”“權(quán)利的消滅”共同構(gòu)成一般規(guī)定章的主觀權(quán)利部分。全國人大常委會發(fā)布的征求意見稿在一般規(guī)定章最大的調(diào)整便是增加了權(quán)利主體的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定了親屬的種類、近親屬和家庭成員的范圍。就同時規(guī)定近親屬和家庭成員范圍而言，立法風(fēng)格上與蒙古、土庫曼斯坦、越南等立法例極為相似。不過，將本處于姻親關(guān)系而共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿整體納入近親屬和家庭成員范圍之妥當(dāng)性仍然值得懷疑。且不論該規(guī)定是否能在實際生活中發(fā)揮所預(yù)想的促進養(yǎng)老育幼和家庭和睦功能，單從立法科學(xué)性上來看，這一規(guī)定并不合理。實際上，與此相呼應(yīng)的家庭關(guān)系章并未規(guī)定任何有關(guān)姻親之間的權(quán)利義務(wù)。喪偶兒媳、女婿繼承權(quán)的取得亦并非源于近親屬身份。但在私法的其他領(lǐng)域，近親屬和家庭成員的概念經(jīng)常被使用，在無特別規(guī)定時，均應(yīng)適用婚姻家庭編的界定，并據(jù)此享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。然而，姻親之特殊性在于它的形成并非基于雙方之血緣，亦非基于法律行為，姻親之間不應(yīng)依據(jù)他人之婚姻行為而產(chǎn)生彼此間的權(quán)利義務(wù)。此外，與有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系相類似，共同生活所形成的近親屬和家庭成員關(guān)系屬于動態(tài)開放類型，容易滋生司法判斷難題[21]。

就權(quán)利的消滅而言，《民法總則》只將“撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費”排除了訴訟時效的適用范圍，但通過兜底條款預(yù)留了婚姻家庭編對這一問題進行進一步處理的余地。縱觀大陸法系立法例，對于婚姻家庭關(guān)系所產(chǎn)生的請求權(quán)的消滅時效處理，大致可以分為兩種模式。第一種模式是原則上全部排除適用，例外情況下適用，此種模式以俄羅斯、格魯吉亞為代表。另外一種模式是將這些請求權(quán)進行分類，只有其中某些類型的請求權(quán)不受訴訟時效的限制。此一模式以德國為典型。根據(jù)《德國民法典》第194條的規(guī)定，由一項親屬法律關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)，如其以將來回復(fù)與此種關(guān)系相符合的狀況為內(nèi)容，或者以允許進行基因檢查以澄清血緣關(guān)系為內(nèi)容，不受訴訟時效的約束。我國《民法總則》將“撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費”予以排除的做法表明了立法者放棄德國模式的態(tài)度，之前學(xué)界的主流意見并沒有得到立法機關(guān)的采納[22]。從這一角度來看，婚姻家庭編采用第一種模式似乎更為妥當(dāng)。相應(yīng)地，在涉及除斥期間問題時，原則上也應(yīng)排除《民法總則》相關(guān)規(guī)則的適用。

四、結(jié)論

通過以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家，無論是在學(xué)理上還是實定法上，對于婚姻家庭編或者婚姻家庭法是否設(shè)置一般規(guī)定章的問題呈現(xiàn)出較大的差異和分歧?？紤]到婚姻家庭編或婚姻家庭法基于事實的相似性進行聚合處理這一立法技術(shù)上的明顯特征，它不可能抽象出類似于民法總則“法律行為”這樣的核心內(nèi)容，設(shè)置一般規(guī)定章的意義似乎被嚴(yán)重削弱。當(dāng)然，一般規(guī)定章可能帶來的實踐價值、一國的法律繼受和本土立法傳統(tǒng)亦應(yīng)構(gòu)成立法抉擇之基礎(chǔ)。即使是在那些設(shè)置了一般規(guī)定章的立法例中，一般規(guī)定章的內(nèi)容也呈現(xiàn)出較大的差異?？傮w而言，婚姻家庭編或者婚姻家庭法一般規(guī)定章的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與民法總則相互照應(yīng)。亦即，應(yīng)比照民法總則的構(gòu)造技術(shù)來決定婚姻家庭編或者婚姻家庭編是否需要同時處理客觀法和主觀權(quán)利問題。就我國此次民法典婚姻家庭編的編纂而言，參照《民法總則》的結(jié)構(gòu)，婚姻家庭編一般規(guī)定章在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包含兩部分內(nèi)容。其基本框架可參酌“社會主義-前社會主義”國家模式，但這并不妨礙對“第二條道路”的借鑒。具體規(guī)則的設(shè)計上應(yīng)當(dāng)秉持“在繼受中發(fā)展”的理念，重點考量當(dāng)下的社會變遷。就一般規(guī)定章的具體內(nèi)容而言，建議作如下規(guī)定：

第一章 基本規(guī)定

第一條【調(diào)整對象】

因婚姻家庭產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本編。

第二條 【國家保護】

國家保護婚姻、父母子女關(guān)系和其他家庭關(guān)系。

第三條 【婚姻自由、夫妻平等】

婚姻建立在男女雙方完全自愿的基礎(chǔ)上。夫妻雙方在家庭關(guān)系中享有平等的權(quán)利，承擔(dān)平等的義務(wù)。

第四條 【未成年人利益優(yōu)先】

未成年人的權(quán)利和利益受法律優(yōu)先保護。

在處理涉及未成年人的事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)首先考慮未成年人的利益。

第五條 【父母撫養(yǎng)】

父母是照顧、教育和撫養(yǎng)未成年子女的首要責(zé)任人。父母的權(quán)利依照本編的規(guī)定被限制或者剝奪時，不影響其責(zé)任的承擔(dān)。

第六條 【子女平等】

非婚生子女、養(yǎng)子女和婚生子女享有同等權(quán)利。

第七條 【家庭和睦】

夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互愛互敬；家庭成員間應(yīng)當(dāng)互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系；未成年子女、老人和其他無獨立生活能力的家庭成員應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先照顧。

第八條 【禁止權(quán)利濫用】

家庭成員行使家庭權(quán)利時不得損害其他家庭成員的權(quán)利和利益，也不得違背善良風(fēng)俗或損害第三人的權(quán)利和利益。

第九條 【親屬】

配偶、血親和姻親為親屬。

第十條 【配偶】

處于婚姻中的男女雙方，互為配偶。同性伴侶的法律地位由其他法律另行規(guī)定。

一方死亡或雙方離婚，配偶關(guān)系終止。

第十一條 【血親】

血親可因生育或法律擬制而產(chǎn)生。

生育自己或自己所生育的上下各代人之間的關(guān)系，是直系血親。除直系血親外，與自己擁有共同祖先的人，都是旁系血親。

擬制血親是指收養(yǎng)成立或繼子女受繼父或繼母扶養(yǎng)達四年以上而形成的親屬關(guān)系。

擬制血親可以依法解除，其親系和親等適用生育血親的親系和親等的規(guī)定。

第十二條【姻親】

姻親是指配偶的血親和血親的配偶。

配偶的長輩直系血親、晚輩直系血親的配偶，是自己的直系姻親。

配偶的旁系血親、旁系血親的配偶，是自己的旁系姻親。

姻親因婚姻的終止而消滅，但法律另有規(guī)定的除外。

第十三條【親等的計算】

直系血親的親等計算應(yīng)以自己數(shù)至長輩直系血親或晚輩直系血親，一世代為一親等。

旁系血親的親等計算應(yīng)以自己數(shù)至同源的長輩直系血親，再從該長輩直系血親數(shù)至要計算的旁系血親，世代數(shù)之和為親等數(shù)。

第十四條【近親屬】

除另有規(guī)定外，近親屬是指配偶、直系血親、四親等以內(nèi)的旁系血親以及具有五年以上實際贍養(yǎng)關(guān)系的直系姻親。

第十五條【法律適用】

家庭成員間的權(quán)利義務(wù)，本編沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)適用或者參照適用本法其他編的規(guī)定，但不得違反本編規(guī)定的基本原則。

在不違反本法總則和本編基本原則、其他法律強制性規(guī)定的情況下，家庭成員可以在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，通過協(xié)議方式確定各自的權(quán)利義務(wù)。

第十六條【訴訟時效和除斥期間】

婚姻家庭關(guān)系中的請求權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的訴訟時效和除斥期間不適用本法第一編第九章的規(guī)定。本編另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

注釋：

① 當(dāng)然，這種避諱也并非絕對，《韓國民法典》親屬編、《日本民法典》親族編均使用了“總則”作為章名。我國臺灣地區(qū)“民法”使用了“通則”作為章名，而澳門地區(qū)《民法典》則使用“一般規(guī)定”作為章名。雖然作為學(xué)界主流意見的《中國法學(xué)會民法典婚姻家庭編專家建議稿》中使用了“通則”作為章名，但考慮到已經(jīng)頒布的《民法總則》第一章使用了“基本規(guī)定”作為章名，作為對應(yīng)，婚姻家庭編的相應(yīng)內(nèi)容似乎也應(yīng)使用這一名稱。《民法典各分編(草案)》(征求意見稿)將“一般規(guī)定”作為章名。本文在討論中不進行這種名稱上的細致區(qū)分，除特別說明外，均使用“一般規(guī)定”指代。

② 中國法學(xué)會民法典編纂項目婚姻家庭編子項目通則分組(夏吟蘭、徐滌宇、陳漢、劉征峰)共考察了 67個大陸法系國家(地區(qū))。其中某些國家(地區(qū))的性質(zhì)在不同的法系分類標(biāo)準(zhǔn)中可能存在一定的差異，如北歐國家可能單獨被劃歸到斯堪的納維亞法系中，又或者如加拿大魁北克省可能被歸入混合法系中。民法典家庭編(或人與家庭編)或家庭法典(或家庭法、婚姻家庭法以及其他立法形式)設(shè)立了家庭法總則、一般規(guī)定、序言或者基本原則的國家(地區(qū))共 32個，分別為中國澳門地區(qū)、中國臺灣地區(qū)、日本、朝鮮、韓國、柬埔寨、老撾、越南、蒙古、俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、阿塞拜疆、烏克蘭、阿爾巴尼亞、埃塞俄比亞、科索沃、保加利亞、亞美尼亞、塞爾維亞、羅馬尼亞、匈牙利、黑山、立陶宛、荷蘭、葡萄牙、白俄羅斯、摩爾多瓦、古巴。民法典家庭編(或人與家庭編)或家庭法典(或家庭法、婚姻家庭法以及其他立法形式)未設(shè)立家庭法總則、一般規(guī)定或序言的國家(地區(qū))共 35個，分別是西班牙、法國、意大利、德國、比利時、拉脫維亞、希臘、瑞士、愛沙尼亞、波蘭、格魯吉亞、泰國、土耳其、捷克、瑞典、奧地利、芬蘭、挪威、冰島、丹麥、委內(nèi)瑞拉、阿根廷、巴西、智利、哥倫比亞、墨西哥、烏拉圭、巴拉圭、厄瓜多爾、哥斯達黎加、多米尼加、玻利維亞、美國路易斯安那州、加拿大魁北克省、菲律賓。

③ 例如，我國《民法總則》第123條將民事法律行為界定為民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。根據(jù)第2條的規(guī)定，民事法律關(guān)系包含財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系兩個方面，由此可推斷出我國民法中的法律行為包含了婚姻家庭編中的行為。

④ 根據(jù)余延滿教授的考察，《德國民法典》總則中所規(guī)定的法律行為制度基本上不能適用于身份行為。參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第46-47頁。

⑤ 朱慶育教授指出，身份行為雖有其特殊之處，但仍不妨統(tǒng)轄于法律行為概念之下。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第34頁。

⑥ 然而，正如拉倫茨所指出的那樣，這種精簡背后往往存在“增加限制性和細分性規(guī)定”的代價。參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第40頁。

⑦ 部分立法例將婚姻家庭法的基本原則提前到總則，由總則進行統(tǒng)一處理。例如，《捷克民法典》在總則編第3 條第2 款第b項規(guī)定了婚姻家庭和父母子女關(guān)系受法律特別保護的原則，但該法典在家庭編并未設(shè)置一般規(guī)定章。這實際上表明，如果嚴(yán)格堅持民法典總則的全局統(tǒng)攝力，那么總則的基本原則必然是財產(chǎn)法原則和身份法原則的混合體。

⑧ 《匈牙利民法典》家庭編極具特色，未設(shè)置一般規(guī)定章，而是直接設(shè)置了基本原則章(Alapelvek)，規(guī)定了家庭編的四項基本原則 (bekezdéséhez lásd a Ptk.4：1§-4：4§)。