(南京大學 法學院，南京 210093)

一、引言

《侵權(quán)責任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！痹撘?guī)定將無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)類型化，并規(guī)定了相應的責任承擔方式，但仍沒有消除學術(shù)界、司法實務界基于該類型侵權(quán)行為的爭論，學術(shù)界對“能夠確定責任范圍的按照各自責任擔責”均表示認同,但在“責任大小難以確定的情況下，采用平均擔責”，則引來了新一輪爭議?！案鞔蛭迨蟀濉钡淖坟煼绞剿坪踺^為合理，平均分攤責任既及時救濟了受害人的受損權(quán)益，分散了原告求償不能的風險，又使同等額度的金錢賠償在一定程度上彌補了公平責任的不確定性*參見:米歇爾·格林,楊垠紅.論比例責任[G]//金福海.侵權(quán)法的比較與發(fā)展.北京:北京大學出版,2013:182.；但是數(shù)個侵權(quán)行為所引發(fā)的危險系數(shù)并非呈等值形態(tài)，如將各侵權(quán)行為比喻為一個點，損害發(fā)生的那一刻，各點的位置是由行為人“隨機”確定的。在損害鏈上出現(xiàn)兩點重合的概率幾乎為零，強行“等額”極易造成特定責任人承擔非因自己不當行為引發(fā)的那一部分損害，亦或使特定責任人承擔的責任范圍低于現(xiàn)實情境下其行為對損害結(jié)果的致害程度，因此，非重合(非等值)就不應平均分攤損害額。以比較典型的加害份額不明的“投毒案”為例，甲、乙無主觀聯(lián)絡地分別向丙的水杯中投放同一種毒物，致丙死亡，毒物致死量為50毫克*參見:魏森.客觀關(guān)聯(lián)的多數(shù)人侵權(quán)責任研究——以比較法考察為中心[J].法商研究,2014(1):118.，現(xiàn)假設(shè)無法查清甲和乙各自投放了多少毒物量，如依照第12條平均擔責來追責，勢必掩蓋了多種可能性：1.甲投放了50的量，而乙投放不足50；2.甲和乙各自投放了50的量……加害份額處于0%和100%之間，即行為人甲或者乙皆有可能和全部的損害結(jié)果有事實上的因果關(guān)系，如此時適用第12條的話，分配給甲和乙等額責任，這樣的方式似欠妥。

同時需要注意的是，第11條中的“足以”一詞在某種程度上意味著責任的成立并不需要侵權(quán)人的行為“實際”造成了全部損害，也暗含著任何一個行為不管是否具有“足以”造成損害的潛在破壞力，其實際上可能都只是對損害的發(fā)生起了部分作用之深意*參見:魏森.客觀關(guān)聯(lián)的多數(shù)人侵權(quán)責任研究——以比較法考察為中心[J].法商研究,2014(1):119.。那么何以鑒別部分作用？顯然基于無差別待遇的平均擔責是無法做到的。在無法確定具體責任份額的情形下，不宜適用平均分攤的擔責方式，針對份額不明的追責難題，著重探究侵害行為與損害后果間的“一定比例”之因果關(guān)系，依據(jù)侵權(quán)行為所引發(fā)的損害后果之可能性概率來確定責任的比例責任理論可提供解決方案。

二、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的現(xiàn)行承擔規(guī)則及其不足之處

(一)現(xiàn)行承擔規(guī)則

無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)指的是數(shù)個行為人事先既沒有共同的意思聯(lián)絡，也沒有共同的過失，只是由于行為的客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一損害結(jié)果[1]。我國現(xiàn)行立法對無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)的規(guī)制經(jīng)歷了《民法通則》的空白立法到《人身損害賠償解釋》的二元類型化*二元類型化體現(xiàn)在《人身損害賠償司法解釋》第3條第1、2款，第1款：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任?！钡?款：二人以上無共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應當依據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償損害。(參見:王利明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京:中國法制出版社,2010:61.)，再到第12條明確責任承擔方式。在對第12條進行深度解讀的時候，多數(shù)專家、學者認為第12條強調(diào)的是數(shù)個侵權(quán)行為造成性質(zhì)相同、內(nèi)容關(guān)聯(lián)性的，且各侵權(quán)人引發(fā)的侵權(quán)行為都不足以造成受害人全部損害的損害結(jié)果時，各侵權(quán)人的責任大小如何確定的問題。首先要確定的是，這里的因果關(guān)系是所謂的共同因果關(guān)系*在學術(shù)界，以因果關(guān)系為標準可以將無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分為聚合的因果關(guān)系型(又稱累積的因果關(guān)系型)和共同的因果關(guān)系型(又稱結(jié)合的因果關(guān)系型)。聚合的因果關(guān)系是指同時發(fā)生的兩個以上的原因造成了損害結(jié)果的發(fā)生，但是其中任何一個都足以導致同一或性質(zhì)相同的損害結(jié)果的發(fā)生；共同的因果關(guān)系，是指原告所受損害是由兩個以上被告的行為共同造成的，其中任何一個行為都不足以造成此種損害，只有這些行為共同作用之后才能產(chǎn)生最終損害。《侵權(quán)責任法》第 11、12 條對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)行為的劃分就是以此種標準劃分的，第11條規(guī)制的是聚合因果關(guān)系型，第12條規(guī)制的是共同的因果關(guān)系型，本文所解決的是無意思聯(lián)絡侵權(quán)加害份額不明的問題，主要探討第12條的共同因果關(guān)系型。(參見:李中原.多數(shù)人侵權(quán)責任分擔機制研究[M].北京：北京大學出版社,2014:224-225；孟永華,田琪雅.無意思聯(lián)絡分別侵權(quán)的責任承擔——基于對《侵權(quán)責任法》第11、12條的分析[J].中共山西省黨校學報,2013(6)：83-86.)，即原告所受損害是由數(shù)名責任人的侵權(quán)行為共同作用之后而生，任何一個不當行為引發(fā)的危險系數(shù)都參與到了最終損害當中。具體包括兩類：第一種是數(shù)個行為互相結(jié)合發(fā)生了最終損害結(jié)果*在第一類種又分三種情形：數(shù)個作為結(jié)合造成了損害、數(shù)個不作為結(jié)合造成了損害一個作為和一個不作為相結(jié)合造成了損害。(參見:王利明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京：中國法制出版社,2010:59-60.)，如例一，原告被分屬不同主人D1、D2、D3的三只狗攻擊、撕咬并被咬傷，最終引發(fā)了原告的身體損害，在對主人D1、D2、D3進行責任認定的時候，無法確定原告的特定損害部分是由哪一只狗造成[2]；第二種是數(shù)個行為相互結(jié)合增強了最終損害結(jié)果，如例二，甲和乙分別在林中打獵，誤把丙當獵物射殺，丙腹部分別被甲和乙同時射中，經(jīng)查其中任一槍都不會致命，兩槍在腹部相結(jié)合才導致了丙的死亡，且仍舊無法確認特定損害部分是由誰造成的。

《侵權(quán)責任法》對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)規(guī)制了兩層處理方式。依據(jù)第12條，若能夠確定各自的責任大小，侵權(quán)人依據(jù)責任大小承擔相應的侵權(quán)責任，此為第一層次，且該規(guī)定較清晰；第二層次是責任大小難以確定時，侵權(quán)行為人應該承擔何種責任成為難題？針對第二層次的疑難問題，學者們提出“連帶責任說”、“公平責任說”和“平均責任說”，藉此為無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)提供歸責基準。“連帶責任說”認為，雖然行為人之間在主觀上并不存在意思聯(lián)絡，而是因為行為耦合導致?lián)p害后果的發(fā)生，每一位侵權(quán)責任人的加害部分無法明確的話，就應該視為共同侵權(quán)，但如果令無過錯聯(lián)系的共同致害行為人承擔連帶責任，無異于將其視為共同侵權(quán)行為處理了[1]637，顯然不妥?！肮截熑握f”則認為，既然無法確定每一位侵權(quán)人的加害部分，那么法官在審理時就應該按照公平原則，依據(jù)個案當中責任人的過錯程度、經(jīng)濟賠付能力等因素分別確定最終的賠償金額，但是公平責任的分擔形態(tài)一般存在于雙方行為人均無過錯的情形之下，以公平考慮作為標準，根據(jù)實際情況與可能，公平地分擔損失[3]，但無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)與之明顯不同，且公平責任是一種損失的分擔規(guī)則，而不是歸責原則。支持“平均責任說”學者給出了自己的理由：既然數(shù)個侵權(quán)行為中之任一個行為都不足以單獨造成最終的全部損害，那么任何一個侵權(quán)人都不能用與共同侵權(quán)存在親密聯(lián)系的連帶責任來承擔責任，共同侵權(quán)必然存在共同的過錯，無共同過錯的行為人為什么還要承擔連帶責任？所以無過錯聯(lián)系的共同加害責任應當是按份責任，此學說被第12條所采納*立法者基于“責任分配尺度難以量化”考慮，借鑒域外責任分配方式推定所有責任人的責任相同。(參見:王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京:法律出版社,2010:70.)。

(二)平均擔責不足之處

表面上看，平均責任更注重對權(quán)與責的考察，對受害人受損權(quán)益的救濟更全面，但將平均擔責規(guī)則置于法價值框架內(nèi)深入剖析后，不難發(fā)現(xiàn)平均擔責的分配方式存在固有缺陷。

1.正當性質(zhì)疑

加害責任份額不明的數(shù)人侵權(quán)面臨的并非侵權(quán)行為類型問題，而是侵權(quán)行為形態(tài)問題，需著重探究責任形態(tài)是連帶責任、按份責任，亦或者其他責任，再者亦非直接、簡單的等額推定。第12條“分別實施”之表述，從程度要件上強調(diào)了不同于第11條足以造成全部損害的情形，從結(jié)果要件上強調(diào)了損害的同一性，從責任形態(tài)角度則強調(diào)了按份責任。有學者對按份責任的正當性進行了詳細論證，歸納“多因一果”數(shù)人侵權(quán)場合下采按份責任是實務界和學術(shù)界通行觀點*參見：曹險峰.《侵權(quán)責任法》第12條之按份責任正當性論證——兼論第12條與第37條第2款的關(guān)系[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2014(2):60-68.。但需要注意的是，上文提及第12條蘊含兩層責任分擔方式，即為能確定各自責任和無法確定責任兩種情形。前者規(guī)定的“各自承擔相應的責任”毫無疑問屬按份責任，而后者規(guī)定的“平均擔責”本質(zhì)是一種等額推定的補充性規(guī)則，適用本身就隱含著而背離事實和存在更加公平分擔方案的可能[4]。立法者在無法找到與按份責任并行的更合適的責任分擔形態(tài)的時候退而擇之，也作為一種在沒有任何合適的分配基礎(chǔ)的情況下最后的選擇*參見：W.V.H. Rogers(ed.).Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors[M]. Kluwer Law International,2004:97.轉(zhuǎn)引自：王竹.侵權(quán)責任法疑難問題專題研究[M].北京:中國人民法學出版社,2012:161.。盡管裁判者針對不同的個案會有不同的價值判斷，依照第12條將侵權(quán)人的責任按等額分配，但看似公平正義之精神傾力彰顯的補償價值卻有違最終責任分擔之內(nèi)核，也會掩蓋裁判者所做出的努力。侵權(quán)人只對自己所造成的損害負最終賠償責任，其責任范圍與因其侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償之債范圍相同，其分配的基本規(guī)則就是使得最終責任份額與其造成的損害比例相等[5]。

2.曲解分配正義理論之風險

由于責任分配標尺的難以量化，法院以第12條的“平均主義”為標準“等額”分配數(shù)名責任人的份額*一審法院判決被告過錯相當，承擔同等賠償責任。(參見:“鄒建新等訴陳永輝等機動車交通事故責任糾紛案”，浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院(2014)衢柯交民初字第143號民事判決書；二審法院判決兩名被告各承擔50%的責任，參見:“張延芬、高厚森等與周軍峰、李傳遠等機動車交通事故責任糾紛案”，山東省泰安市中級人民法院(2014)泰民三終字第130號民事判決書。)，存在曲解分配正義理論的風險。亞里士多德提出的分配正義指涉對財富、權(quán)利等有價值的東西按照所說的比例關(guān)系進行分配*此處的比例關(guān)系即是“幾何比例”關(guān)系，可用數(shù)學式來表達，設(shè)A和B代表分配中的當事人，C和D代表他們對應份額，分配正義存在比率的平等，如果A:B=C:D，那么A:C=B:D，因而(A+C):(B+D)=A:B。換言之如果把C給A，把D給B,雙方的相對地位就與分配前相同，這樣結(jié)果就是正義的。(參見：溫里布.私法的理念[M].徐愛國,譯.北京:北京大學出版社,2007:65.)。比例上的平等涉及的不僅是事物、人的平等評估,還要考慮復雜背景因素，以進行比較和換算；且分配正義不是把一個特定的當事人與另外的人連接起來，而是通過他們所共享的利益和負擔把所有的人連接起來[6]。平均擔責忽略了現(xiàn)實情形下不同危險程度行為之間相關(guān)聯(lián)的可能性，過度關(guān)注原告求償不能之風險，進而限縮了數(shù)名被告之間風險負擔的差異性。誤認為原告的不利益由行為人平均承擔就是所謂的分配正義，“比例平等”被機械地視為“責任等值”，忽視實際差別的平等分配,違背了追求公平正義的初衷[7]。如果被告A與被告B的可責難性和損害引發(fā)幾率分別是30%和70%，真正的分配責任體現(xiàn)出來的數(shù)值應該是3:7，而不是“一刀切”的5:5。分配的公正在于成比例，不公正則在于違反比例[8]。

3.與正義理念不完全一致

對任何一種法律制度而言，正義是其存在的首要價值，對正義的追求總是意味著平等，這是關(guān)于法理念的共同理想*此處的正義更傾向于表述為實質(zhì)正義，正義之所以是正義，就因為正義首先應該在實質(zhì)意義上所獲得的；而后的形式正義也重在維護實質(zhì)正義，只有實現(xiàn)了實質(zhì)正義，才能算是真正實現(xiàn)了正義。(參見:鄭祥福,徐正銓.論羅爾斯正義理論中的實質(zhì)正義訴求[J].浙江社會科學,2014(3):56-64.)。第12條以“等額”為尺度的分配標準有可能忽視了侵權(quán)行為與損害間的時空、時間關(guān)聯(lián)度，平均地向多名責任人追償?shù)姆绞胶雎粤瞬煌聦嵤录宫F(xiàn)出的多種致害可能性。顯然，“同一性劃分”標準有失偏頗，與正義法理念并不完全一致。數(shù)人侵權(quán)損害賠償不僅要考量行為人承擔的責任份額與現(xiàn)實行為引發(fā)損害結(jié)果間的內(nèi)容之正相關(guān)，也要考量多名責任人的內(nèi)部份額之間的責任及行為匹配度。比例責任視角下，關(guān)注每一位侵權(quán)行為人之行為可能引發(fā)的危險程度，通過“一定比例”因果關(guān)系可能性的判斷，較合理地劃分了非等同致害可能性的不同責任人的責任范圍，區(qū)別對待之特性使其正義性更易顯見。

4.違背自己責任原則

“這些年放手讓你自由戀，也沒見你戀一個回來，”何守二說到這兒站起來用地下黨的眼神身段把門關(guān)上，再壓低聲音問何西：“你不是那什么吧？”

行為人只對自己的侵權(quán)行為或者準侵權(quán)行為所導致的損害承擔侵權(quán)責任，對于因他人侵權(quán)行為而造成的損失不承擔賠償責任，此之謂自己責任[9]。依據(jù)自己責任的法理精神，行為人真正只對自己的行為后果負責，但在責任份額不明的數(shù)人侵權(quán)案件中，本應由危險結(jié)果引發(fā)概率較大的行為人負擔的多數(shù)責任易被法官分散至其他責任人處，出現(xiàn)“所行與所負”之偏差。責任人越多，責任與行為越不匹配，責任主體之間損失分配失衡，可賠償范圍在某種程度上會變窄，更不利于保護受害人的權(quán)益。損害賠償分擔責任機制的設(shè)置旨在通過權(quán)衡數(shù)名被告的負擔能力來合理的、妥當?shù)胤稚⒃娴膿p害，實是“自己行為自己負責”的另一種表述，顯然第12條違背了該意旨。

對于責任份額不明的數(shù)人侵權(quán)責任分擔采用平均分擔是補充性的規(guī)則，即平均分擔只是一種權(quán)宜之計，如果存在一種新的接近行為與損害結(jié)果之間近似對等的責任分擔方式，那何而不采用之？

三、比例責任的引入

(一)比例責任之界定

傳統(tǒng)“全有或全無”因果理論，系以證據(jù)證明因果關(guān)系之事實存在，對于舉證51%的因果關(guān)系，全部賠償，但對于49%因果關(guān)系者，全部不予賠償，受害人無法證明每個行為人或行為人的每個行為具體造成了多大的損害，但對于損害是來自該行為人或該行為是確定的，因為這個原因而否定受害人應獲得的賠償在實踐中有失公允，這是每個共同侵權(quán)行為人對整個損害負有責任的理由，即應該讓行為人自己在他們之間對責任進行分配[10]。

比例責任觀點認為，原告只要證明受損事實是確定的，侵權(quán)人的侵權(quán)行為引發(fā)了X%的損害或者侵權(quán)行為對損害結(jié)果導致了X%的危險系數(shù)(X可為任意值)，那么就可以要求侵害人負擔X%的金錢賠償責任[5]。在比例責任之下，原告無須證明因果關(guān)系確屬存在，僅就因果關(guān)系的可能性比例證明即可[11]196，隨即通過可能性評估剔除了因其他侵權(quán)人、無可責難的原因甚至是原告自身原因造成損害的那部分責任，使得侵權(quán)人分配到與自己行為相對應的既不多也不少的損害承擔責任。亦即侵權(quán)責任人只對自己所造成的損害負最終賠償責任，責任范圍與因其侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償之債范圍相同，其分配的基本規(guī)則旨在使得最終責任份額與其造成的損害比例相等[4]153。

致力于比例責任理論探究和實踐應用的歐洲侵權(quán)法小組不僅給出了明確的定義——依據(jù)被告的侵權(quán)行為已造成原告的全部損害或者部分損害或未來將會造成損害的因果關(guān)系的可能性，就原告遭受的全部損害或者部分損害或者可能遭受的損害，對被告苛加的侵權(quán)責任[2]157，隨后又對適用比例責任的諸多侵權(quán)案件作出了較全面的類型化分析，預設(shè)了四種主類型、七種子類型*主類型包括：1.被告的侵權(quán)行為事實上引發(fā)了原告損害是不確定的，即具體侵權(quán)人不確定類型；2.受害人損害的哪一部分歸因于被告的不當行為，哪一部分歸因于第三方原因是不確實的，即數(shù)名責任人的責任份額不確定類型；3.被告的不當行為是否會引起受害人未來的損害是不確定的，即未來損害的不確定；4.多重不確定性的復合類型。(參見:米歇爾·格林,楊垠紅.論比例責任[G]//金福海.侵權(quán)法的比較與發(fā)展.北京:北京大學出版,2013:160-164.)。《歐洲侵權(quán)法原則》分別在第3:103條(替代原因)、第3：105條(不確定的部分因果關(guān)系)、第3:106條(受害人支配領(lǐng)域內(nèi)的不確定原因)做了詳細規(guī)定[12]。比例責任“根據(jù)其侵害行為作為受害人損害的事實原因之可能性比例，分擔相應的責任”，使得每一個侵權(quán)人應負擔的責任范圍限定在侵權(quán)行為所造成的損害范圍之內(nèi)，對于不屬于自身侵權(quán)行為造成的損害，侵權(quán)人無須承擔任何責任。如果證據(jù)顯示被告的疏忽行為造成原告受損機率為80%，就可依據(jù)80%的可能性追責，即使有20%幾率顯示被告之疏忽不會引發(fā)原告的損害[5]。該理論影響了“全有”，也推翻了“全無”，既及時救濟了原告受損權(quán)益，又避免了被告的“無辜連坐”。

(二)比例責任之優(yōu)勢

1.合理平衡原、被告之間的利益沖突

如果依據(jù)傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論和歸責原則來處理責任份額不明侵權(quán)案件，多種因果關(guān)系可能性很容易會被掩蓋，不當行為引發(fā)的現(xiàn)實損害程度常會在法律最終評價上承擔較輕的責任，另一方面承擔最終責任的被告可能并非實際導致?lián)p害發(fā)生的行為人，即使受害人的損失確實是客觀存在的?！俺~”的責任負擔偏離了損害補救體系設(shè)置的初衷，非合理責任份額的出現(xiàn)，削弱了司法的公信力。在比例責任之下，原告只須證明損害確系發(fā)生，不要求提供的證據(jù)必須達到高度蓋然性的證明標準，侵權(quán)人的侵權(quán)行為作為評價損害結(jié)果必要條件的可能性進行責任分配，也可以說比例責任強調(diào)按照責任大小在責任人間公平地分擔損害賠償責任，依據(jù)因果關(guān)系可能性中的“比例”均衡地劃分賠償范圍，以求最大限度地接近自己行為所引發(fā)的危害結(jié)果，恰當?shù)仄胶饬嗽媾c被告之間的利益沖突，保護原告的受損權(quán)益。

2.符合侵權(quán)責任構(gòu)成理論中的矯正正義

3.彰顯侵權(quán)責任法的威懾目的

侵權(quán)法旨在威懾社會不可取的行為，并賠償該行為所導致的損害，所以當行為人之行為不具有合理性時，他就必須承擔損害賠償責任[13]。在立法之初平均擔責的分配方案是作為一種在沒有任何合適的分配基礎(chǔ)的情況下的最后選擇[4]161，立法者希望通過此種分擔方式達到填補受害者損失，威懾侵權(quán)行為之目的，但同等額度的金錢賠償極有可能在被告人間產(chǎn)生不同反應，一方會質(zhì)疑法律公正性，另一方會抱有侵權(quán)之僥幸。責任份額不明時適用比例責任的理念在于——他不應對損害中是或可能是由其他活動造成的部分負責，不管這些活動是由他人、受害人，抑或是第三方因素所造成的；無論是在何種情況下，各行為人都只對自己應承擔的份額承擔責任。既不能使各行為人負連帶責任，也不得令某個行為人負全部賠償責任[1]637。顯然比例責任優(yōu)化了立法初衷?；谝蚬P(guān)系可能性比例適當分配責任補償了處于弱勢地位的受害人，由此實現(xiàn)侵權(quán)法的威懾目的。

4.優(yōu)于其他責任形態(tài)

適用比例責任解決無意思聯(lián)絡數(shù)人分別侵權(quán)的責任份額不明問題，是優(yōu)于其他責任形態(tài)的考量。理由有三：其一，引入比例責任來確定責任份額，實質(zhì)上是法官對受害人事實損失的再評價，關(guān)注個案的多種可能性，對同一案件的不同責任人依據(jù)相同的評價標準*該評價標準首先依據(jù)因果關(guān)系的可能性比例判定因果關(guān)系，對現(xiàn)實情境下的個案表現(xiàn)出的多種致害可能性進行要素考量，并相應于該比例計算被告的賠償之數(shù)額。(參見:陳聰富.因果關(guān)系與損害賠償[M].北京：北京大學出版社,2006:196；吳國喆.論高空拋物致害的比例責任承擔[J].西北師范大學學報(社會科學版),2016(6):139-144.)分析出不等的致害概率，得出的結(jié)論顯然更具說服力。其二，如果數(shù)名行為人的侵權(quán)行為最終引起了一個在時間上和空間上都與受損事件過程非常接近的性質(zhì)相同的程序，那么我們就可以說這個行為與損害后果之間具有因果關(guān)系(可能性)；且接近程度越高，因果關(guān)系(可能性)越緊密，比例責任將這種緊密關(guān)系通過概率分析表征出對應的金錢評價，相較于連帶責任有更強正當性。其三，比例責任與按份責任有極高相似度，但比例責任的判定基準更優(yōu)，按份責任遵循的是依“原因力理論”及過錯大小劃分責任份額的思路，比例責任采用的是多元化、動態(tài)化的價值評判標準*在對“比例”進行判定的時候，會考慮侵權(quán)行為人過錯程度、侵權(quán)行為原因力大小、空間與時間關(guān)聯(lián)度等因素，個案現(xiàn)實情境下所展現(xiàn)出的多種可能性被以這樣的方式表征出不等的責任份額，這樣處理更妥當。，且更加注重對個案可歸責性的程度分析，比例責任有更強的延伸性；同時在確定責任的過程中，可在對因果關(guān)系可能性之大小進行分析的進程中就完成責任的確定。而按份責任是責任已經(jīng)確定，只不過責任范圍還需要既定標準判定而已。

盡管不同的裁判者對于同一案件中的各方當事人的責任比例會做出不同的判斷，但這種看似責任比例無法“精確”確定的規(guī)則并不意味著我們不應該作出這種追求確定的努力?？梢钥隙ǖ氖?，按照確定的過錯比例分配責任是一種能夠更接近正義的分配方式[4]152。

四、我國適用比例責任的可行性

(一)理論探究

國內(nèi)對于比例責任的理論研究主要集中在產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域中的“市場份額責任理論”和醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域中的“存活機會喪失理論”這兩個方面。

“市場份額責任理論”發(fā)源于美國侵權(quán)法，是美國法院在DES(Diethylstilbestrol, 已烯雌酚)系列案件審判過程中確立并發(fā)展的規(guī)則，也是最早在我國涉及比例責任的研究領(lǐng)域*關(guān)于市場份額責任理論詳見:Naomi Sheiner. DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability[J].Fordham L. Rev,1978:963-1007.，該理論的主要內(nèi)容為：數(shù)名生產(chǎn)商制造的缺陷產(chǎn)品致人損害而又不能證明具體是哪個生產(chǎn)者的產(chǎn)品致害時,由生產(chǎn)者按其產(chǎn)品占有市場之份額對被害人承擔賠償責任的理論[14]。市場份額責任理論以比例因果關(guān)系為邏輯起點，亦即不再依據(jù)“全有或全無”的判斷標準，而是依據(jù)市場份額占有率來確定產(chǎn)品侵權(quán)的責任比例。該理論一方面以市場份額占有率來劃分生產(chǎn)商的責任份額，最后計算出的賠償數(shù)額也因每個生產(chǎn)商生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場上的占有率不同而有所差異，原告求償不能的風險以合理的方式分散至各個生產(chǎn)商處，受損權(quán)益得以維護；另一方面，生產(chǎn)商如因自己生產(chǎn)的缺陷產(chǎn)品承擔了經(jīng)濟責任，會敦促該生產(chǎn)商提高自己的生產(chǎn)技術(shù)水平或者更加注意產(chǎn)品的質(zhì)量。鑒于市場份額責任理論具有上述優(yōu)勢，學者們漸對市場份額責任理論抱以極大的熱情，《侵權(quán)責任法專家意見稿》對其做出了明確的規(guī)定[15]。

市場份額責任理論對傳統(tǒng)因果關(guān)系證明理論作出了大膽突破，法院既不要求原告確證某一被告的產(chǎn)品與損害之間的實際聯(lián)系,亦不要求原告確證被告中必定包含實際致害人[14]，從而恰當?shù)仄胶饬送簧唐飞a(chǎn)商內(nèi)部之間的責任。隨著該理論研究不斷深入，部分學者提出來“市場份額責任”向“比例份額責任”適用之可能，建議在我國產(chǎn)品責任領(lǐng)域適用市場份額責任理論，并建議我國立法予以采納[16]。美國各個法院認為不同制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品引發(fā)的風險不一致[17]，市場份額也無法反映每個被告人的責任份額，此時市場份額就不能單獨形成一種合理的責任分配方案[18]，隨意的適用市場份額責任理論在一定程度上會加重企業(yè)的負擔、危及經(jīng)濟行為，進而主張對該理論進行適用限制——只有完全“可替代”的產(chǎn)品方能適用該理論，部分學者采納了該限制，在對制度設(shè)計過程中表明“可替代性”是不可或缺的要素之一[17][19]。需要注意的是，“非可替代性”產(chǎn)品侵權(quán)也屬于產(chǎn)品侵權(quán)問題，對“可替代性”產(chǎn)品“打包適用”而排除“非可替代性”產(chǎn)品侵權(quán)，有違市場份額責任理論的初衷。針對該問題，建議做以下嘗試：既然是產(chǎn)品就會存在市場份額，就會有產(chǎn)品分析報告等數(shù)據(jù)資料，此時可將這些數(shù)據(jù)資料修正不具有“可替代性”產(chǎn)品市場份額的不完整，從而使其達到相對合理的足以進行責任確定的程度*值得注意的是，對于市場份額責任僅限適用于“可替代性”產(chǎn)品之限制保持不變，可將比例責任作為解決 “非可替代性”產(chǎn)品侵權(quán)之途徑，對應比例因果關(guān)系。。

我國學術(shù)界對“存活機會喪失理論”的研究，主要集中在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域。該理論是由美國學者首次提出的——當被告的不法行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機會之時，原告可以就喪失的機會請求賠償[20]。存活機會喪失理論將“機會喪失”作為賠償客體，據(jù)此法院可通過評估受害人喪失的機會價值直接確定賠償金額，避免了患者因醫(yī)方過錯而喪失獲得更好救治的機會。機會喪失理論轉(zhuǎn)換了損害的概念，在將患者的存活機會作為一種期待權(quán)給予保護的同時，確保被告的責任范圍與其造成的最終損害后果相一致，符合侵權(quán)法保護受害人利益的目的。我國部分學者基于該理論提出可將其用以解決我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛。但該理論在因果關(guān)系規(guī)則上仍采用的是傳統(tǒng)的“全有或全無”因果關(guān)系規(guī)則，在存活機會為51%的醫(yī)療侵權(quán)案件中，如若能醫(yī)方的過錯與患者的存活機會喪失之間的因果關(guān)系成立，醫(yī)方需要承擔患者全部損失，反之存活機會在50%以下，患者自行承擔敗訴的風險[21]。針對存活機會喪失侵權(quán)制度投射的實質(zhì)上的不公正，學者們紛紛做出了不同的嘗試，影響較大的有降低傳統(tǒng)的因果關(guān)系標準的寬松因果關(guān)系標準，該類型的證明標準主要有“實質(zhì)性可能說”*“實質(zhì)性可能說”認為，如果原告得以證明被告的侵害行為是引起其損害發(fā)生的實質(zhì)性因素，無須達到優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則要求50%以上的可能性標準，那么就可以認定被告的行為與原告損害結(jié)果之間的因果關(guān)系成立。和 “危險增加理論”*“危險增加論” 源于《美國侵權(quán)法重述(第二版)》第323節(jié)的規(guī)定：如有以下情形之一，被告應就其未能盡到合理的照顧義務所導致的物質(zhì)性損害承擔責任：(1)被告過失增加了損害風險；(2)該損害源于他人對被告行為的依賴。，但都沒有跳出傳統(tǒng)理論之窠臼，無法應對存活機會低于50%的醫(yī)療侵權(quán)。后期學者提出比例責任可較完善地解決該疑難問題——被告創(chuàng)建一個損害原告的風險，他必然剝奪了原告避免受傷的機會[21],無論被害人喪失之存活機會多寡，被告行為既已引起被害人損失，即應相應于被告行為對于損害原因力的比例，認定比例上的因果關(guān)系，而成立被告的比例責任[11]197。比例責任在該類型侵權(quán)中的適用可表述為“比例損害恢復”——將允許原告人追回受傷或患上疾病之后的部分損害賠償，如果被告造成20%的損傷可能性，受傷的原告人將獲得其損失的20%賠償金[22]。“比例損害恢復”使得生存機會低于50%的患者直接避開傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的缺陷獲得應有的賠償，彰顯了侵權(quán)責任法“扶弱救困”應有之義。需要指出的是，機會喪失理論與基于比例因果關(guān)系的比例責任理論在架構(gòu)方面以及救濟結(jié)果等方面也存在區(qū)別。比例責任以實際損害發(fā)生為求償基礎(chǔ)，機會喪失理論以機會喪失為求償基準；比例責任下的生存機會小于50%，亦或者生存機會本就低于50%的原告仍能獲賠，而機會喪失理論下則無法救濟[11]196-198。

(二)立法基礎(chǔ)

從立法方面考查，在侵權(quán)責任法與相關(guān)的司法解釋中均有跡可循?！夺t(yī)療事故處理條例》第四十九條*醫(yī)療事故賠償應當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：(一)醫(yī)療事故等級；(二)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度；(三)醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。和《人身損害賠償司法解釋》第三條*二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。都在條文中不同程度上出現(xiàn)了過失大小及原因力等表述，相關(guān)內(nèi)容很接近比例責任之內(nèi)涵。《侵權(quán)責任法》第67條及《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于環(huán)境污染責任的規(guī)定*《侵權(quán)責任法》第67條規(guī)定：“兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“兩個以上污染者污染環(huán)境，對污染者承擔責任的大小，人民法院應當根據(jù)污染物的種類、排放量、危害性以及有無排污許可證、是否超過污染物排放標準、是否超過重點污染物排放總量控制指標等因素確定?！?，是立法中涉及比例責任最為突出的部分，也是到目前為止關(guān)于比例責任立法表述最充分的一次*關(guān)于第67條責任承擔方式之性質(zhì)學術(shù)界存有爭議，但無論是連帶責任還是按份責任，都不能否認法條中“污染物種類、排放量等”表述透露著比例責任的精神。。當兩個以上的污染者的排污行為造成了環(huán)境污染的后果，在不能確定損害是由哪一個確定的污染者造成時，數(shù)個污染者均有造成損害的可能性。污染者依據(jù)各自引發(fā)事前危險的比例之大小承擔責任，“污染物的種類、排放量、危害性等因素”的表述正是體現(xiàn)了可能性之比例的實質(zhì)內(nèi)涵，《侵權(quán)責任法》對于環(huán)境污染侵權(quán)是對受害人保護力度的加強，更是立法的進步。

大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)致害案件中，如果具體污染者不確定的話，法院一般會因訴訟成本過高而直接按照污染者的實力強弱劃分責任，這樣的判決結(jié)果會引發(fā)一系列的問題：其一，經(jīng)濟實力雄厚的大企業(yè)處理污染物能力較強，但不一定比小企業(yè)排污多，且大企業(yè)仍然是存在經(jīng)濟風險和環(huán)境風險的，其清償能力并不一定能夠得到有效保證[23]；其二，污染較重的企業(yè)因“責任分流”承擔了低于治污成本的金錢負擔，使其形成“我排你來擔”的心理，長此以往會滋生更嚴重的環(huán)境侵權(quán)；其三，環(huán)境污染侵權(quán)多表現(xiàn)出加害行為的長期性和間接性、危害后果的潛伏性等復雜樣態(tài)，增加了原告舉證的負擔及敗訴的風險；同時需要注意的是，如若承擔較重責任的污染者確系排污量較低的話，極有可能在承擔責任后另行起訴。這樣一來訴訟時間過長、污染愈發(fā)嚴重，再加上追責久懸不定，損害后果自然會更加嚴重。第67條以數(shù)名污染者各自造成損害后果的可能性大小為基礎(chǔ)來劃分責任份額，污染物的種類、排放量、危害性近等都是污染者各自引發(fā)事前危險的指標，綜合考慮多種指標后劃分的責任范圍更能體現(xiàn)公平之義，且有利于督促污染者積極治理企業(yè)污染，這種彈性的評價標準是私法價值取向多元化的直接體現(xiàn)，這也說明了對多種類型的因果關(guān)系不明侵權(quán)案件的處理已不再停留在學術(shù)理論研究階段，比例責任在我國已開立法中已有相當體現(xiàn)。

五、比例責任的具體適用及立法建議

如將比例責任引入《侵權(quán)責任法》，應當更多地關(guān)注歸責形態(tài)本土化的思考以體現(xiàn)責任判定正當性與評價因素可行性之權(quán)衡，從而達到實質(zhì)正義的真正實現(xiàn)，對比例責任的適用規(guī)則應慎而思之。

(一)具體適用規(guī)則

比例責任的具體適用涉及判斷標準和考量因素。

1.“比例”的判定標準

適用比例責任首要任務是判斷因果關(guān)系的可能性，對于可能性的判斷標準主要有“貢獻度”(又稱為“原因力(the strength of the causal)的強度”)、法官的心證和可能性*參見:楊垠紅.喪失生存機會侵權(quán)中比例責任適用[J].華東政法大學學報,2016(1):115-116.。“貢獻度”學說并不以受害人的損傷與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系可能性之比例為必要條件；法官心證因具有較強的主觀性，不宜作為一項獨立的判斷準則；可能性標準以被告行為引發(fā)的事先風險造成損害的可能性來判斷因果關(guān)系可能性之比例，經(jīng)其篩選后的關(guān)聯(lián)證據(jù)兼具科學性和合理性。再者，可能性判斷標準符合比例責任理論之內(nèi)涵， 加害責任份額不明時，“可能性”幫助判斷因果關(guān)系“貢獻度”，進而幫助區(qū)分責任的多寡。因果關(guān)系貢獻度與行為對損害發(fā)生可能性的提升程度成正比，行為對損害發(fā)生可能性提升程度越高，因果關(guān)系“貢獻度”也越高[24]?？赡苄耘袛鄻藴蕝^(qū)分了責任份額的大致輪廓，符合自然理性。既然對于損害是來自該行為人或該行為是非常確定的，那么應該讓行為人自己在他們之間對責任進行分配* 參見:小詹姆斯·A·亨德森，等.美國侵權(quán)法實體與程序[M].7版.王竹,等譯.北京:北京大學出版社,2014:118.。

2.考量因素

徑直為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)羅列考量要素難免有突兀之感，奧利地學者威爾伯格(Walter Wilburg)的動態(tài)系統(tǒng)論可為比例責任在該類型侵權(quán)行為的具體適用提供價值指引*動態(tài)系統(tǒng)論由奧地利學者威爾伯格提出的，它的基本構(gòu)想是：“特定在一定的法律領(lǐng)域發(fā)揮作用的諸‘要素’，通過‘與要素數(shù)量和強度相對應的協(xié)動作用’來證明、正當化法律規(guī)范或者法律效果”。(參見:山本敬三.民法中的動態(tài)系統(tǒng)論一有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察[J].解亙,譯.民商法論叢,2002(23):177.)。即該理論通過個案體現(xiàn)出的核心原理與相關(guān)要素，合理地進行組合并探求相關(guān)要素的價值序列，并通過諸多要素之間的協(xié)動作用完成基礎(chǔ)評價以及原則性示例，以確保個案正義的實現(xiàn)。對考量因素進行篩選的時候應特別注重不同要素的滿足程度，承認各要素之間互補性和可替代性，強調(diào)它們的層次性，因特定的法律后果是由不同元素協(xié)動交互過程中比較力量所生[25]。如個案中的某一滿足程度較低的要素可通過其他要素顯示不尋常的力量來彌補，我們可以這樣認為，只要存在因果關(guān)系之可能性，就不應排除責任[26]。藉此，基于該類型數(shù)人侵權(quán)的特殊性，提取出如下考量因素：1.侵權(quán)行為與損害后果之間的因果“貢獻度”，因果關(guān)系“貢獻度”越高，造成的損害后果越嚴重，自然就須承擔較多的責任；2.行為過錯的嚴重程度，過錯程度較大的責任人賠償負擔較之其他責任人要重；3.時間與空間關(guān)聯(lián)度，側(cè)重考察個案具體情境，關(guān)聯(lián)度與損害份額呈正相關(guān)；4.受害人促成損害的行動或活動，如若受害人對自己領(lǐng)域內(nèi)支配的行為或事件有過失，甚至是挑釁行為，可以視為受害人促成之，就可以減輕侵權(quán)人的損害賠償責任[12]189；5.個案中加入公平原則，裁判者應做到不偏不倚，不能對相似責任的數(shù)個侵權(quán)人區(qū)別對待，亦或者過于同情受害人而加重侵權(quán)人的責任。簡單的考量因素羅列僅在有限的范圍內(nèi)進行，并不能囊括涉及的所有要素，但不可否認的是，考量因素確是因果關(guān)系可能性大小評估中重要的指標，可以預見隨著立法技術(shù)的不斷革新以及學術(shù)成果的繁榮涌現(xiàn)，會有更精準的考慮因素加入進來。

(二)立法建議

域外對比例責任的多方位探究為我們提供了大量的理論和實踐經(jīng)驗，學界也已開始給予比例責任更多的關(guān)注，主張在《侵權(quán)責任》第12條中直接引入比例責任，根據(jù)各個侵權(quán)行為對造成損害后果的可能性(蓋然性)來確定責任人的份額*在對可能性進行判斷的時候，綜合行為人過錯、公平原則、政策考量等因素。(參見:楊垠紅.多因不明侵權(quán)中比例責任之適用[J].政法論壇,2013(4):162.)，并對第12條作出如下解釋：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，倘若可以確定各自的加害部分，則各行為人就其行為所造成的損害承擔賠償責任；各自損害份額無法確定的，可以根據(jù)各侵權(quán)行為人過錯、侵權(quán)行為的原因力、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的可能性、公平原則以及政策考量等因素確定侵權(quán)行為人各自應承擔的賠償責任份額；仍無法確定責任大小的，各個侵權(quán)行為人平均承擔賠償責任”[27]。三個層次的責任規(guī)制豐富了損害賠償體系，但一款條文中作出多種不同的形態(tài)規(guī)制，恐將弱化比例責任之作用，難以厘清按份責任與比例責任的關(guān)系，以上設(shè)定有失偏頗。應對比例責任的引入作出更精細化的設(shè)置，《奧地利損害賠償法(草案)》可提供鑒，該《草案》第1294條規(guī)定：“存在多個可能造成損害發(fā)生的原因，依據(jù)可歸責事由的程度，因果關(guān)系的蓋然性，有可能發(fā)生損害的數(shù)人按照比例承擔責任*部分學者提出《奧地利損害賠償法(草案)》第1294條與《歐洲侵權(quán)法原則》采納了比例責任作為出發(fā)點設(shè)計的第3:103條(替代原因)、第3：105條(不確定的部分因果關(guān)系)、第3:106條(受害人支配領(lǐng)域內(nèi)的不確定原因)均系主張采用按份責任模式，出于以下兩點考慮：1.在無法確定因果關(guān)系的情形下，減輕責任的后果就是按份責任;2.為了化解受害人求償不能之風險。但是給出的理由過于牽強，按份責任的適用是建立在“全有或全無模式”下的形態(tài)模式，《奧地利損害賠償法(草案)》和《歐洲侵權(quán)法原則》遵循的是“各個行為人依據(jù)其行為引發(fā)損害的可能性承擔比例責任”，立法表述和核心理念是比例責任無疑。(參見:海爾穆特·庫奇奧.替代因果關(guān)系問題的解決路徑[J].朱巖,張玉東，譯.中外法學,2009(5):674-688；歐洲侵權(quán)法小組.歐洲侵權(quán)法原則:文本與評注[M].于敏,等，譯.北京:法律出版社,2009:82—95.)?！苯宕?，對第12條擬作如下規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，引發(fā)損害的數(shù)人依據(jù)侵權(quán)行為與損害后果的原因力大小、行為過錯的嚴重程度、時間與空間關(guān)聯(lián)度等因素承擔比例責任?！?/p>

依照損害賠償和責任分配原則，受害人應當對來自于侵權(quán)人的不法行為所造成的損害給予充分而及時的賠償；侵權(quán)行為人也只應對其不法行為造成的那部分損害承擔相應責任[28]。強調(diào)“責任、行行匹配”的比例責任來解決加害人責任份額不確定之難題恰與之不謀而合，凸顯了責任分擔所提倡的補償價值以及受償不能風險之分擔關(guān)注的預防價值，數(shù)名侵權(quán)人各自在可能因果關(guān)系的范圍內(nèi)就受害人遭受到的全部損害承擔對應的責任，也消除了平均擔責的弊端。

六、結(jié)語

衡平法諺有云：“平等即衡平?！北壤熑我罁?jù)不同侵權(quán)人之行為引發(fā)的不同致害可能性來擔責，較好的詮釋了衡平之內(nèi)涵，且隨著現(xiàn)代損害賠償體系價值取向的多元化、精準化發(fā)展，損害責任如何分擔，歸責原則如何正當化，賠償數(shù)額如何更能填補原告損害等，均需要恰當?shù)膬r值判斷來支撐。比例責任的引入為我國由多種元素構(gòu)成的動態(tài)責任體系增添了合理因素，但也不能忽視新的責任形態(tài)的引入往往具有風險性，存在阻礙理論價值實現(xiàn)的危險，社會生活關(guān)系的不斷變化對法律技術(shù)構(gòu)建的框架帶來的是不小的沖擊，應以謹慎態(tài)度待之。但毋庸置疑，比例責任與現(xiàn)有損害賠償體系相協(xié)力將使《侵權(quán)責任法》更合理，更有可能富有效率地分配危害，填補損害、踐行正義。JS

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