(南京大學 法學院，南京 210093)

一、問題的提出

侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域?qū)W說之間的關(guān)系錯綜復雜，觀點層疊不窮。由理論源頭俯視開來，似乎烏云密布，令人眼花繚亂，難以理清侵權(quán)損害賠償?shù)囊x。學界通說認為，在侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域應當秉持對受害人救濟的理念，遵循完全賠償原則，運用“差額說”的損害計算方法，通過“全有全無”的方式來確定侵權(quán)損害。然而，隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)模式在對受害人的救濟和對加害人的平衡兩端都出現(xiàn)了新情況。在具體案例中，因為因果關(guān)系證明的難度，受害人往往不能得到救濟；而因為客體的偶然高價值性，加害人賠償后往往陷入生計困難。因此，對完全賠償原則的否定之聲開始出現(xiàn)，其中呼聲最高的當屬“概率因果關(guān)系”“損害酌減制度”和“動態(tài)系統(tǒng)論”，但是三者是否真能承載起修正或替代完全賠償原則的重任呢？

我國民法學理論研究中沒有放棄“拿來主義”方法，主張直接借鑒比較法上有益的經(jīng)驗，以此來變革或修正我國民法上的相關(guān)制度理論*借鑒比較法是我國現(xiàn)階段民法研究的一個主要方法，但是借鑒的限度為何？本土化如何展開？這些問題亟需結(jié)合我國現(xiàn)有實證法和判例進行展開。。誠然，從解決問題的方向上來看，該種方法確實有可取之處，但是從本土的適應性和解釋論的妥當性來看卻稍顯不足，往往會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象。針對侵權(quán)損害完全賠償原則，我國學界對之已經(jīng)形成檢討的思潮，但是究竟是重新?lián)Q一件“衣服”，還是打上幾個“補丁”，卻莫衷一是。因之，下文主要的任務是，在梳理侵權(quán)損害賠償范式轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，對相關(guān)修正方式進行全面反思，并以此為契機，對我國侵權(quán)損害賠償原則進行新的闡釋，以期能對司法實踐和理論發(fā)展有所裨益。

二、侵權(quán)損害賠償范式的轉(zhuǎn)變

(一)“損害填補”下的傳統(tǒng)模式

《法國民法典》第1382條，針對侵權(quán)行為揭示了加害人負有填補損害的責任，其判例也一致認為，損害賠償是旨在使受害人能夠再處于如同損害行為未曾發(fā)生的情況[1]?！兜聡穹ǖ洹返?49條對損害進行了一般性規(guī)定，認為應恢復到損害沒有發(fā)生之時的狀態(tài)[2]。整體把握來看，法國法的判例和德國法的明文規(guī)定，均確立了對受害人之損害進行填補。英美法雖然在表述上存在一定的差異，但也依然遵循著上述恢復到損害未發(fā)生之時的理念[1]16。在“損害填補”思想的主導下，比較法上確立了完全賠償原則，德國法更進一步采納了蒙森(Mommsen)所確立的“差額說”，認為損害就是受害人在侵權(quán)事故中所損失的利益，而利益乃是受害人的財產(chǎn)狀況，也就是侵權(quán)事故發(fā)生與沒有發(fā)生侵權(quán)事故所形成的差額[3]。針對差額的確定，德國法上形成了截然不同的觀點。《德國民法典》生效不久之后，“差額說”就被認為是一種簡單的“算數(shù)運算”，也就是確定物品的貨幣價值，損害賠償?shù)拇_定是通過兩次狀態(tài)的貨幣價值差來確定的[4]。但是德國法院卻認為，“差額說”實際上是與貨幣價值無關(guān)的算數(shù)運算，應當進行規(guī)范控制，必要的時候還需要進行修正*相關(guān)判決理由論述參見：NJW 1987, 50.。尤其是在一些損害無法通過簡單的狀態(tài)差額來確定的時候，例如使用價值的減少、非財產(chǎn)價值的損失等。出于上述考量，德國法在“差額說”的基礎(chǔ)上發(fā)展出“規(guī)范補充”理論，來彌補損害賠償法上的不足，德國法稱之為雙軌制[2]Rn.22。但是無論學說如何進行修正，德國法仍然在堅持著“全有全無”的完全賠償原則，只要是侵權(quán)行為造成的損害，原則上應當予以救濟，恢復到損害未發(fā)生之狀態(tài)。

其實傳統(tǒng)理論的完全賠償原則，并非是“全有全無”四個字所能涵蓋的，其更加核心的內(nèi)容應當是，只要和加害行為之間存在因果關(guān)系的損害，就應當獲得賠償。因此，與其說完全賠償原則是損害層面的問題，不如說它是因果關(guān)系層面的問題。根據(jù)因果關(guān)系“等值理論”，如果沒有加害人的行為，損害就不會發(fā)生之時，那么加害人就應當對該種損害承擔責任。雖然“等值理論”在因果關(guān)系的認定上存在一定的缺陷，需要通過替代因果關(guān)系、超越因果關(guān)系和累積因果關(guān)系等理論來彌補，但是它仍然可以作為作為確定損害賠償?shù)牡谝徊健５恰暗戎道碚摗睂τ谪熑蔚恼J定顯得過于寬泛，其僅僅對責任判斷具有過濾作用，如果不對損害進行限定，那么加害人必須對受害人所有的損失進行賠償。為了不讓加害人承擔與其侵權(quán)行為不成比例的責任，也避免責任過量對加害人造成不利，合理的限制責任顯得極為必要[2]Rn.104。因此傳統(tǒng)理論區(qū)分了責任成立和責任范圍的因果關(guān)系，前者主要來確認行為和損害之間是否具有關(guān)聯(lián)，而后者則用來確定賠償責任的范圍。根據(jù)自然法則，無邊無止境的損害和加害行為之間均可能存在因果關(guān)系，而責任范圍的因果關(guān)系就需要對此予以限制。傳統(tǒng)理論針對責任的限制，發(fā)展出“相當因果關(guān)系理論”，認為只有和加害行為存在相當性的損害，并且處在法規(guī)所保護的范圍內(nèi)，才可以獲得賠償[2]Rn.107。

傳統(tǒng)理論在處理損害賠償范圍之時的核心要素是因果關(guān)系，在處理技術(shù)上，實際上是加害行為和損害交互的模式，而因果關(guān)系則擔當著橋梁的作用。以一個觀察者的視角來審視侵權(quán)損害案件，最先呈現(xiàn)出來的是加害行為和損害。對于加害行為的理解，基本上通過確認是否違反相關(guān)義務，并輔之以作為和不作為的區(qū)分，可以清晰地呈現(xiàn)出加害行為的具體輪廓。而對于損害則存在不同的情形，如果是間接損害，因為間接損害本身具有彈性，需要通過因果關(guān)系來確定損害的范圍，該種損害實際上是抽象的，由法官根據(jù)可預見性和相當性來確定損害到底應該是多少。而如果是直接損害，或者說是具體權(quán)利的損害，此時損害雖然也具有一定的彈性，但原則上均是先確定具體權(quán)利前后狀態(tài)的差額，再判斷具體損害和加害行為之間進行是否具有相當因果關(guān)系，是否屬于法規(guī)所保護的損害。傳統(tǒng)理論飽受詬病的“全有全無”模式，主要是在積極損害層面上所體現(xiàn)，也就是說在加害行為和損害之間，判斷是否存在相當因果關(guān)系，如果因果關(guān)系的概率超過50%(有的國家可能要求更高)，則認為加害行為和損害之間具有因果關(guān)系，該損害就應當?shù)玫骄葷鶾5]。而如果加害行為和損害之間的因果關(guān)系是49%(或者更低)，此時不能認定因果關(guān)系的存在，因此對于損害全部不予救濟。除此之外，傳統(tǒng)理論僅僅考量侵權(quán)損害賠償內(nèi)部要素，而不考慮相關(guān)外部要素，侵權(quán)行為的特殊性、加害人和受害人自身的經(jīng)濟情況、損害的超巨額性和加害人的違法性程度等均不再予以考量。加害人必須對其造成的損害進行賠償，但是其也僅僅賠償其造成的損害，這應該是傳統(tǒng)理論最好的表達。

(二)“多元考量”下的變革模式

傳統(tǒng)理論具有很強的體系完美性，也能適用于絕大多數(shù)案件，但是在某些特殊案件中，卻顯得捉襟見肘，難以給出讓人滿意的答案?，F(xiàn)代侵權(quán)法不僅僅主張以救濟為損害賠償?shù)膬r值，還認為公平、懲罰和弱者保護等均為損害賠償?shù)膬r值歸宿。侵權(quán)完全賠償原則在現(xiàn)代民法中，在三個層次上受到挑戰(zhàn)：第一個層次是內(nèi)部因素的“反水”；第二個層次則是外部因素的“攻擊”；第三個層次是內(nèi)外部因素的重新整合。

首先是內(nèi)部因素的“反水”。因果關(guān)系理論認為，與加害行為有相當性的損害應當全部賠償，與加害行為不具有相當性的損害則無需賠償，該種處理方法在概率因果關(guān)系理論興起之后受到了極大的挑戰(zhàn)。學者們認為，因果關(guān)系為51%之時，全部需要賠償，而因果關(guān)系為49%之時，則全部不予賠償，是極其荒謬的[1]105。在反思的大潮下，一種全新的理論似乎呼之欲出，這就是“概率因果關(guān)系理論”。20世紀80年代美國著名的法學教授Joseph King提出的“生存機會喪失理論”和美國加利福尼亞法院在“Sindell v. Abbotts Laboratories案”中所確立的“DES-市場份額責任”，即為概率因果觀點的典型代表*參見：Joseph·H·King. “Reduction of Likelihood” Reformulation and Other Retrofitting of the Loss - of - a - Chance Doctrine[J].The University of Memphis Law Review, 1988:492-493;Supreme Court of California, Sindell v. Abbotts Laboratories, 607 P.2d 924, 936 (Cal 1980).?！吧鏅C會喪失理論”是指，如果醫(yī)生謹慎地治療，則患者的存活概率為80%，而因為醫(yī)生的過錯行為，導致患者最終的存活概率為70%，并且患者最終沒有存活。此時如果按照傳統(tǒng)理論，很難認定醫(yī)生的過錯行為和損害之間具有相當因果關(guān)系，因為醫(yī)生過錯行為下存活概率仍然有70%，而即使醫(yī)生謹慎治療，患者的存活概率也僅為80%，此時是否需要賠償，以及如何確定賠償額，都是理論難點[6]676。“DES-市場份額責任”則是孕婦服用了一種名為DES(Diethylstilbestrov, 己烯雌酚)的保胎藥，多個廠家都生產(chǎn)了可能導致胎兒出生后患癌癥的保胎藥DES，無法確定孕婦究竟服用了哪一家產(chǎn)品。此時按照傳統(tǒng)的共同危險理論，采取證明責任倒置，在各個廠家不能舉證之時，由所有廠家承擔連帶責任，但是法院認為該種操作不恰當，而是按照市場占有率判決了比例責任*參見：Supreme Court of California, Sindell v. Abbotts Laboratories, 607 P.2d 924, 936 (Cal 1980).。在這些案型的反思中，學者們認為必須重新審視因果關(guān)系和損害的概念，通過概率因果關(guān)系理論，跳出“全有全無模式”，因果關(guān)系的概率是多少，加害人就應當賠償多少損害。

其次是外部因素的“攻擊”。完全賠償原則和自然的個人無限責任密切相關(guān)，原則上個人需要對全部債務進行清償，傳統(tǒng)民法中只存在少數(shù)例外，僅僅出現(xiàn)在勞動法和交通事故法領(lǐng)域，通過保險的補償來限制個人的無限責任。然而，司法實踐中經(jīng)常會發(fā)生與“天價車案”或者“未成年人侵權(quán)案”相類似的案件，從侵權(quán)責任構(gòu)成要件內(nèi)部因素來看，損害是由加害人造成的，無論是過錯還是因果關(guān)系都沒有任何問題，但是如果仍然堅持讓加害人承擔全部責任，易于讓其陷入生存困難之窘境，于法價值的考量上，著實存在不妥*參見：朱斌，林智.雅閣撞勞斯萊斯敲定賠35萬個人賠18.8萬[EB/OL] .(2012-02-07) [2018-03- 15].http://auto.sohu.com/20120207/n333996951.shtml；韓澤祥.任丘兩女童玩火致木材市場“火燒連營”[EB/OL] .(2011-12-01) [2018-03- 17].http://roll.sohu.com/20111202/n327612782.shtml.。比較法上各個國家或地區(qū)也均注意到了上述問題，法官在處理案件之時，原則上會對上述因素予以考量。新近更有許多國家在司法和立法中確立了“損害酌減制度”。例如，在德國法中，雖然《德國民法典》中不存在“損害酌減”條款，但德國法院并不會出現(xiàn)讓個人承擔超過其支付能力范圍的無限責任，因為德國憲法在強制執(zhí)行等領(lǐng)域?qū)ψ匀蝗私o予了保護[2]Rn.14f。瑞士法和我國臺灣的相關(guān)“法律”則采取了與德國不同的模式，其在民法規(guī)范中對“生計酌減”制度予以了規(guī)定，如《瑞士債務法》第44條第2款和我國臺灣“民法”第218條均認為，如果損害非因故意或重大過失造成的，賠償額如果對生計產(chǎn)生重大影響之時，法院可以減輕其賠償額*《瑞士債務法》第44條第2款規(guī)定：“如損害賠償義務人并非以故意或重大過失造成損害者，且將因給付損害賠償而陷于窘困之狀態(tài)者，法官得基于此等理由，對于損害賠償義務進行酌減?！蔽覈_灣“民法”第218條規(guī)定：“損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償額。”。此外，比較法上針對未成年人賠償問題，也對完全賠償原則予以了限制。早期《德國民法典》中并不存在對未成年人責任限制的條款，學術(shù)界認為這應當屬于聯(lián)邦憲法法院的任務。德國聯(lián)邦憲法法院在具體案例中認為應當給予未成年人特殊保護，在裁定中，認為應當借助于《德國民法典》第242條誠實信用原則來限制未成年人的責任*相關(guān)具體案情解釋參見：NJW 1998, 3557.。在德國2002年債法改革之時，改革委員會對《德國民法典》第828條進行了修正，認為在汽車、有軌交通工具或懸空纜車的事故中，已滿七周歲但未滿十周歲的人無需承擔責任。

最后是內(nèi)外部因素的重新整合。內(nèi)部因素重新整合的觀點認為，只要確定了相關(guān)機會存在的概率，或者確定了因果關(guān)系達到一定程度，即可在此基礎(chǔ)上綜合考量其他因素確定行為人的責任范圍[7]172。該種觀點在理論上又劃分出兩個陣營，一種認為侵權(quán)損害賠償范圍的確定應當打破傳統(tǒng)因果關(guān)系的門檻，在個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關(guān)系貢獻度、過錯程度等要素的綜合評價，來確定損害范圍[8]155。另一種則認為侵權(quán)損害賠償范圍的確定不應當打破傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的篩選功能，其他因素僅僅應當在責任范圍初步厘定之后發(fā)揮作用，綜合考量以確定最終需要承擔的責任[9]61。上述兩種觀點，在立法上最典型的體現(xiàn)就是根據(jù)過失程度來確定損害賠償范圍。采賠償數(shù)額與過失程度相符原則的立法例肇始于受自然法影響的1776年《普魯士聯(lián)邦法》，以及1867年《荷蘭民法》[10]309。現(xiàn)今采取該種立法例的主要有《瑞士民法》和《奧地利民法》，其中《瑞士債務法》第43條第1款規(guī)定：“就所發(fā)生之損害其賠償之種類及規(guī)模，由法官決定之，法官須就案例情狀及過失之規(guī)模評斷之。”《奧地利民法》與上述思想一致，也認為損害賠償范圍，取決于損害賠償義務人的過錯程度。我國民法中并不存在上述明確規(guī)定過錯程度對損害賠償產(chǎn)生影響的條文，學者們主要探討分析的是《侵權(quán)責任法》第26條、第27條和《人身損害賠償司法解釋》第2條第1款所確立的“與有過失”制度。學者們在該條的基礎(chǔ)上認為，傳統(tǒng)的完全賠償原則的適用只取決于受害人的損害，而未充分考量行為人的過錯程度，存在一元單極化評價的不足，而“與有過失”所揭示的“損害取決于過失程度”的理論很好地兼顧了加害人和受害人主觀層面，有助于實現(xiàn)法律的實質(zhì)正義[7]161。

(三)范式轉(zhuǎn)變的評析

損害賠償范式的轉(zhuǎn)變，實際上是損害賠償理念轉(zhuǎn)變的外部表征。早期損害賠償法注重“損害填補”功能的實現(xiàn)，秉持加害人的行為和損害之間具有因果關(guān)系之時，就應當對其所造成的損害進行賠償。但是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，民法在損害賠償法領(lǐng)域，不僅關(guān)注損害填補，還逐步導入了公平原則、誠實信用原則和比例原則。損害賠償法在一定程度上擔負著實現(xiàn)社會正義的功能，尤其是實現(xiàn)矯正正義，因此多價值的融入必然導致?lián)p害賠償理念的轉(zhuǎn)型。通過侵權(quán)責任構(gòu)成要件的內(nèi)外部考量，打開損害賠償完全原則的枷鎖，確實符合侵權(quán)法發(fā)展的趨勢，但是需要解決的問題是，是否可以通過內(nèi)部的自我修正，避免枷鎖的完全打開？如果真的要突破傳統(tǒng)，又需要在多大程度上摒棄？不得不承認，完全賠償原則在理論的發(fā)展上確實遇到了一些困難，但是如果全面否定完全賠償原則，又有什么理論能重新建構(gòu)起損害賠償法大廈呢？單純的摧毀不應是法學研究的方向，反思后的修正和重構(gòu)才是學者們應盡的義務。學者們所支持的新近理論，其外部形態(tài)上確實向我們展示了良好的正義區(qū)分理念，但是在具體操作上，相關(guān)制度價值到底如何，可適用性如何，這些都是需要反思的。

三、完全賠償原則的修正與反思

(一)概率因果關(guān)系

傳統(tǒng)理論在因果關(guān)系上堅持“相當因果關(guān)系理論”，認為加害行為和損害之間的因果關(guān)系具有相當性之時，加害人需要對造成的損害承擔責任。關(guān)于相當性的認定有不同的標準，但是比較一致的觀點認為，至少要達到蓋然性以上的程度。不可否認，隨著社會的不斷發(fā)展，即使在自然科學領(lǐng)域，也只能通過概率對未來的狀況進行預測。在法律因果關(guān)系的確定上，由于時間的復雜性，因果鏈的漫長性，人們預測因果關(guān)系的難度也不斷地增加，再加上法律關(guān)系的體系越復雜，因果關(guān)系就變得越宏觀，判定的難度也就更大，司法實踐中針對某些特定案件，想要調(diào)查清楚因果關(guān)系的具體程度就存在更多困難[11]。尤其是在環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療侵權(quán)和產(chǎn)品侵權(quán)案件中，由于技術(shù)的復雜性，因果鏈的不確定性，讓受害人承擔證明責任，證明加害行為和損害之間存在因果關(guān)系幾乎是不可能的。比較法上許多國家采用降低證明標準的方法，以此來緩解受害人舉證的壓力，而我國《侵權(quán)責任法》第66條也確立了因果關(guān)系證明責任倒置。但是該種方法，仍然存在缺陷：一旦降低證明標準或者舉證責任倒置，加害人也很難舉證免責，這就等于把因果關(guān)系不明的全部風險轉(zhuǎn)嫁給了加害人。雖然加害人在多數(shù)情形之下是強勢主體，但是不恰當?shù)丶又仄湄摀?，從法?jīng)濟學的角度來看，加害人仍然會將損失再次轉(zhuǎn)移，該種做法反而增加了社會成本，阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展[12]。

無論是DES案例還是“生存機會喪失理論”都揭示了因果關(guān)系的不確定性，或者說加害行為和損害之間的因果關(guān)系無法達到相當性要求，而此時如果仍然堅持對損害全部賠償，顯然加重了加害人的責任；如果認為因果關(guān)系相當性不足，讓加害人不承擔責任，似乎又難以發(fā)揮侵權(quán)法的救濟功能。比較法上針對上述情況，發(fā)展出概率因果關(guān)系理論，并進一步衍生出比例責任。最為典型的如《瑞士債務法》第43條第1款規(guī)定：“就所發(fā)生之損害其賠償之種類及規(guī)模，由法官決定之，法官須就案例情狀及過失之規(guī)模評斷之。”*對于《瑞士債務法》第43條第1款，在教義學上有的學者認為其是概率因果關(guān)系理論的基礎(chǔ)，有學者認為其是動態(tài)系統(tǒng)論的基礎(chǔ)，這也正是該條的彈性所在。因而在瑞士法上損害并沒有嚴格限定為具體權(quán)利的差額作為損害，法官可以根據(jù)案件的具體情況對損害的規(guī)模進行酌定。雖然瑞士法僅明確提到了過失對損害規(guī)模的影響，但在實務中并沒有僅僅限于過失。瑞士學者認為，法官在確定實際的損害賠償額時，不僅僅只考慮過錯程度，否則會陷入一方面強調(diào)救濟，另一方面又強調(diào)懲罰自相矛盾的局面[13]Rn.24。因此針對該條，瑞士法在實踐中也會考慮過錯之外的其他因素，而其他因素在何種程度上影響最終的實際賠償額確定，則由法官綜合考量來決定。就此瑞士法雖然表述為法官可以對損害范圍進行裁量，為法官在特定情形下突破“相當因果關(guān)系理論”提供了教義學支撐，但是損害范圍的確定，仍然是將各個因素統(tǒng)合到因果關(guān)系理論中來解決的，否則損害的確定缺乏正當性基礎(chǔ)。只不過，瑞士法接納了加害行為和損害之間的因果關(guān)系可能性是多大，加害人就應當賠償多少損害的觀點，所以瑞士法對損害的分析上仍然需要找準著力點，而擔當該著力點的理論應當是概率因果關(guān)系。

德國法中并不存在類似于瑞士法的明確規(guī)定，而且《德國民法典》第823條和第826條，確立了權(quán)利和利益區(qū)分保護的模式，原則上侵權(quán)法保護的客體是權(quán)利，利益只有在例外的情況下才給予保護[12]。損害的具體計算，需要根據(jù)具體客體的不同狀態(tài)下的差額，此時如果仍然堅持傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，對于加害行為和整體損害的因果關(guān)系只會產(chǎn)生“有”和“無”的判定，不存在概率因果關(guān)系適用的空間。德國學者為了克服上述障礙，在類推《德國民法典》第830條第1款第2句“共同危險”案型的基礎(chǔ)上，結(jié)合《德國民事訴訟法》第287條，法官在認為必要的時候，可以對損害的數(shù)額進行自由心證，因而德國法可以借助程序法對損害重新界定[6]682。在損害自由心證的基礎(chǔ)上，再引入“概率因果關(guān)系理論”，從而能夠突破傳統(tǒng)的“全有全無”模式，在特殊案型下，通過對損害進行規(guī)范性評價，對加害人予以合理救濟[15]。不難看出“概率因果關(guān)系理論”實際上是通過對損害和因果關(guān)系的重新定位，突破了傳統(tǒng)理論的束縛，在仍然堅持侵權(quán)責任構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，對損害進行規(guī)范性評價，重新審定損害的內(nèi)容，以及損害的范圍，為因果關(guān)系的可能性和相應損害的對應性打通媒介。

那么現(xiàn)在需要反思的是，“概率因果關(guān)系理論”和傳統(tǒng)的完全賠償原則沖突嗎？以及損害賠償是否需要通過“概率因果關(guān)系理論”全面打開？上文提及，完全賠償原則最核心的要義應當是，與加害行為有因果關(guān)系的損害都應當予以救濟，與加害行為沒有因果關(guān)系的損害則不應給予賠償?！案怕室蚬P(guān)系理論”并沒有偏離上述要義，其相較于“相當因果關(guān)系理論”，反而更加強調(diào)對和加害行為有因果關(guān)系的損害應當進行賠償?！跋喈斠蚬P(guān)系理論”認為，當加害行為和損害之間的關(guān)系符合條件說，并且符合相當性判斷之時，就應當予以賠償，忽略了一部分具有因果關(guān)系但無法達到相當性的損害，從這個角度來看，“相當因果關(guān)系理論”并非是“完全賠償原則”的完美貫徹者，反而遺漏了一部分需要考量的損害。相反，“概率因果關(guān)系理論”在特殊案型中，并不囿于“損害差額說”的限定，而是對損害進行規(guī)范性評價，由法官根據(jù)因果關(guān)系的概率來確定相應的損害，僅賠償和加害行為具有概率因果關(guān)系的那部分損害，從這個角度，其反而更好地貫徹了完全賠償原則。

而針對是否有必要全面引入“概率因果關(guān)系理論”，從目前的司法實踐來看，筆者認為沒有必要。傳統(tǒng)型侵權(quán)，原則上因果關(guān)系并不能完全通過概率來呈現(xiàn)，很難像理論設計那樣精確到某個具體的數(shù)字，如果貿(mào)然全面引入概率因果關(guān)系，反而會增加司法實踐的操作難度。根據(jù)法官對案件的事實查明情況，如果符合相當性，加害人則應當對損害承擔責任，而如果不符合相當性，則無需承擔責任，此種選擇，符合人類認知的價值判斷。只有在法官認為案件因果關(guān)系相對復雜，并且能夠以概率衡量的情況下，通過自由心證，并且論證說理之后，才可以引入“概率因果關(guān)系理論”，借助相關(guān)條文對損害進行規(guī)范性解讀。同時該種比例因果關(guān)系就算在上述特殊案型中，也應當僅僅作為一種補充，在概率達到蓋然性之時，沒有必要仍通過概率來確定責任，應當重新回到相當性之判斷。正如我國臺灣學者在處理因果關(guān)系不明案件時主張的做法：如果可能性超過一定比例之時，已經(jīng)達到高度蓋然性，甚至只要達到51%以上之時，此時是就無需按照比例責任來確定賠償范圍，而應當直接全部賠償[16]。因為在人文科學領(lǐng)域，要求某個因果關(guān)系論證達到100%幾乎是不可能的，甚至達到90%也是很困難的，如果加害行為和損害之間已經(jīng)具有蓋然性或者高度蓋然性，此時沒有必要再引入概率因果關(guān)系。畫蛇添足，反而削弱對受害人的救濟，影響侵權(quán)法預防和救濟功能的實現(xiàn)。

(二)損害酌減制度

雖然侵權(quán)損害賠償本身應歸屬于救濟層面的問題，不應包含對加害人的社會照顧，但是司法實踐中，如果嚴格貫徹完全賠償原則，可能會導致部分加害人陷入生存困難，同時也會偏離社會公平之理念。高額的債務可能使加害人面臨生活之窘境，以至于無法繼續(xù)維持生活，雖然我國《民事訴訟法》第243條和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第5條均規(guī)定應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用*《民事訴訟法》第243條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第5條第2項：“人民法院對被執(zhí)行人下列的財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)：被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用。當?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘藴实模匦璧纳钯M用依照該標準確定。”。但是該種措施并不當然消滅債務，如果被執(zhí)行人日后重新獲得財產(chǎn)，仍然需要被執(zhí)行，其實這樣并沒有緩解債務人生活窘困之情境。除此之外，司法實踐中還存在一些案例，加害人如果對損害全部給予賠償，并不會陷入生活之窘境，但是卻會出現(xiàn)違背社會公平之理念，如“好意搭乘案”和“見義勇為案”等。“好意搭乘案”是指甲應乙之邀請駕車帶乙一同前往乙家聚餐，行程中由于甲的疏忽發(fā)生車禍，使得乙遭受重傷產(chǎn)生損害*參見：陳章群.“好意同乘”發(fā)生交通事故 搭乘者的損失誰賠償？[EB/OL] .(2016-06-28) [2018-03- 18].http://news.sina.com.cn/o/2016-06-28/doc-ifxtmses1326621.shtml.。而“見義勇為案”則是指甲見義勇為救乙，但是在施救過程中因為自己之過失導致乙人身和財產(chǎn)遭受損害*實務中經(jīng)常有人見義勇為，由于施救行為不恰當導致被救人財產(chǎn)和人身損失，比如手表或者衣物毀壞。。雖然案例中甲本屬于好意施惠和見義勇為的范疇，但是因甲的過失造成損害，甲的行為和損害之間因果關(guān)系，因此甲應當對全部損害予以賠償。但好意施惠和見義勇為畢竟是社會所鼓勵之行為，如果行為人從事上述行為之時，存在過失造成相應的損害，仍然讓行為人承擔全部損害，似乎并沒有將社會所鼓勵的行為和一般加害行為區(qū)別對待，無法與社會公平之理念相符，不利于鼓勵“好意施惠”和“見義勇為”。因此，較為妥當?shù)淖龇ㄊ?，在考慮具體案情，以及加害人和受害人經(jīng)濟狀況的基礎(chǔ)上，由法官根據(jù)案件的具體情況予以適當酌減，方能符合社會公平理念的需要。

損害酌減制度其本質(zhì)定位不應當是侵權(quán)責任本身所產(chǎn)生的問題，有學者將損害酌減制度擴充自整個損害賠償領(lǐng)域，以之所謂損害的規(guī)范性評價命題來展開，其存在一定的不妥之處。比較法上無論是《瑞士債務法》第44條第2款，還是我國臺灣“民法”第218條均規(guī)定，如果損害是賠償義務人非以故意或重大過失造成的，并且如果給付賠償會導致加害人陷入困窘的境地之時，法院可以徑行酌減，從該層面來看，損害酌減并非是規(guī)范層面對損害的評價，而是例外性地對不合理的賠償責任予以限制[10]370。荷蘭法要相較于瑞士法和我國臺灣的相關(guān)“法律”走得更遠?！逗商m民法典》第6編第109條僅將損害酌減限定為“全額賠償會造成無法接受之后果”，其損害酌減的適用范圍得到了極大的擴充，因此荷蘭法上不僅僅可以包含“生計酌減”，也能容納“公平酌減”。即使在這種情況下，荷蘭法也僅僅是賦予法官在特定情形下酌減的權(quán)利，并非作為一項義務，僅僅為法官用來處理例外情形的案件。近代民法中，大量嚴格責任不斷被確立，過錯責任和嚴格責任并存的局面已經(jīng)形成。嚴格責任侵權(quán)往往伴隨著大規(guī)模侵權(quán)的發(fā)生，如果僅僅借助于《破產(chǎn)法》來實現(xiàn)對嚴格責任者的衡平，那已經(jīng)是杯水車薪，難以緩解加害人消亡的危險。損害酌減制度的確立，可以較好的緩解嚴格責任侵權(quán)所導致的巨額債務和破產(chǎn)危險。

那么損害酌減制度是完全賠償原則的例外嗎？德國法早期在限制未成年人責任之時，多次懇求聯(lián)邦憲法法院對憲法進行解釋，并以此為基礎(chǔ)來限制未成年人的責任承擔。德國憲法法院最終認為，應當根據(jù)《德國民法典》第242條誠實信用原則，對未成年人責任進行限制，以體現(xiàn)對未成年人的保護。2002年德國新債法改革之時，對《德國民法典》第828條第2款進行了修改，在特定的領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆说呢熑斡枰韵拗?。比較法上許多國家或地區(qū)則選擇了一個更加直接的方式，在其民法典中對“損害酌減”制度予以規(guī)定，有的國家規(guī)定了“生計酌減”，有的國家既規(guī)定了“生計酌減”，又規(guī)定了“公平酌減”。針對見義勇為的損害減免，比較法上還確立了一種“違法性阻卻事由”的立法模式，如《德國民法典》第680條，針對緊急無因管理救助人的責任表述為“惟有故意和重大過失可以歸責于管理人”?！度毡久穹ǖ洹返?98條和我國臺灣“民法”第175條也采取了類似于德國法的規(guī)定，認為除非有故意和重大過失，其他情形不承擔責任。祖國大陸新近出臺的《民法總則》第184條也采取了上述模式，直接免除了救助人一般過失和重大過失的責任。上述通過“違法性阻卻事由”來免除責任的模式，雖然便于操作，但是稍顯彈性不足，不利于個案考量。比較法上還有國家或地區(qū)采取了另一種模式，如《意大利民法典》第2030條規(guī)定，緊急無因管理，也就是見義勇為情形下，根據(jù)救助人的特殊情況，法官可以降低其因為過失所承擔的責任。《法國民法典》第1374條和《瑞士債法典》第420條則采取了與意大利類似的方法，賦予法官酌減的權(quán)利。

但是所有的上述規(guī)定模式并沒有一般化的趨勢，僅僅是作為例外的規(guī)定，而且也沒規(guī)定法官有義務依特定之情形予以酌減，僅僅用“得”，或者“可以”來賦予法官考量選擇權(quán)[17]351。損害酌減制度本身并不涉及損害賠償制度，其僅是損害賠償法外部的考量制度，出發(fā)點是憲法所確立的“生存權(quán)”和“發(fā)展權(quán)”，以及自然法中“公平正義”原則的現(xiàn)代化，國家在一定程度上應當保障上述權(quán)利和價值的實現(xiàn)，司法判決也應當考慮到上述權(quán)利和價值的維系。從這些角度來看，損害酌減制度并非是完全賠償原則的否定，其僅僅是在完全賠償原則基礎(chǔ)上進行的修正，在承認完全賠償原則正當性的前提下，針對某些特殊或者極端的案件予以外部矯正。也正是因為需要堅持完全賠償原則，才要在外部發(fā)展出損害酌減制度，本質(zhì)上屬于自然法和公法對私法的介入。

(三)動態(tài)系統(tǒng)論

針對完全賠償原則在某些案件中結(jié)論的缺陷，學界有一種理論從方法論的角度對完全賠償原則展開了攻擊，并且擔當其建構(gòu)的角色，這就是“動態(tài)系統(tǒng)論”?！皠討B(tài)系統(tǒng)論”是奧地利學者威爾伯格提出的，其以損害賠償法為例，展示了由多種要素構(gòu)成的動態(tài)的責任基礎(chǔ)。在個案中，根據(jù)具體出現(xiàn)的各個要素數(shù)量以及豐富度來進行綜合考量，并在此基礎(chǔ)上得出結(jié)論[8]164。該種思想被奧地利學者考茨歐在《歐洲侵權(quán)法原則》中廣泛應用，無論是在保護利益的范圍(第2:102條)、責任范圍(第3:201條)，還是在注意義務的認定(第4:102條)上，都采用了“動態(tài)系統(tǒng)論”的方式*相關(guān)條文表述可參見：歐洲侵權(quán)法小組.歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注[M].于敏，謝鴻飛，譯.北京:法律出版社,2009.。在受比較法的影響下，我國學者也開始主張引進“動態(tài)系統(tǒng)論”，并以此為契機對完全賠償原則進行解構(gòu)。有學者認為，個案中應當由彈性的價值評價體系來確定損害的范圍，通過構(gòu)成責任基礎(chǔ)的全部價值的不同強度來實現(xiàn)法律效果的彈性化，突破“全有全無”模式[8]172。在此基礎(chǔ)上，學者們認為加害人的責任范圍取決于裁判者對于過錯、違法性、因果關(guān)系等責任構(gòu)成相關(guān)要素的綜合考量和整體評價，通過彈性化法效果來實現(xiàn)法律適用的精準化[7]173。而具體運用“動態(tài)系統(tǒng)論”的方式又分為兩種，第一種直接跳出侵權(quán)責任構(gòu)成要件，或者將相關(guān)要件當做要素，運用“動態(tài)系統(tǒng)論”對損害進行規(guī)范性評價，構(gòu)造出損害和損害額的區(qū)分[18]。第二種則并不主張?zhí)鰝鹘y(tǒng)的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，在要件內(nèi)部運用要素發(fā)揮作用，或者在責任構(gòu)成之后，對損害通過“動態(tài)系統(tǒng)論”進行二次確定[9]61。

不可否認“動態(tài)系統(tǒng)論”確實具有極大的誘惑力，其在比例原則的輔助下，展現(xiàn)出民法所追求的公平正義，為我國大部分學者所支持。但是需要謹慎的是，如果只是追求法效果的彈性化，或許通過原則或一般條款來實現(xiàn)價值的自由法學，相較于“動態(tài)系統(tǒng)論”更能吸引學者。因此，一直以評價法學自稱的“動態(tài)系統(tǒng)論”并不意味著在給出一定的考量要素后就聽憑判斷者去自由判斷，“動態(tài)系統(tǒng)論”本身也追求法的安定性，主張通過評價來實現(xiàn)基礎(chǔ)評價[19]。但是如果在立法上不對侵權(quán)責任構(gòu)成要件進行具體規(guī)定，將損害的范圍、類型的界定完全交給法官，極有可能導致判例不統(tǒng)一的后果，其復雜、靈活的程度，大大超出了我國法院所能允許的限度*有關(guān)學說的觀點參見：王利明，周友軍，高圣平.中國侵權(quán)責任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010:77;葛云松.純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款[J].中外法學,2009(5):730.。除此之外，第一種對動態(tài)體系的運用，已經(jīng)跳出損害的基本限定，不受因果關(guān)系約束，完全將損害上升到規(guī)范評價，其在沒有條文約束的情況下，很容易游離為自由法學。此外，動態(tài)系統(tǒng)論所強調(diào)的要素評價，每一個要素的選取，每一個要素的評價，都是十分復雜的，并不存在統(tǒng)一的要素類型譜，完全靠法官在個案中發(fā)揮作用，在此基礎(chǔ)上再進行綜合評價，其滲透著法官的自由心證，說理論證部分難以統(tǒng)一，反而加劇了個案的不公平。

而針對第二個層次使用“動態(tài)系統(tǒng)論”而言，如果其僅僅是在要件內(nèi)部進行要素判斷，其完全是在輔助傳統(tǒng)理論，傳統(tǒng)理論也是需要結(jié)合多方面因素考量，來確定某個要件是否成就，并在要件成就的基礎(chǔ)上推導出法效果，就此而言該理論并未超越傳統(tǒng)理論。而如果單純的對侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的過錯要件進行單獨特別評價，如《瑞士債務法》第43條第1款和《奧地利民法典》第1324條均認為賠償范圍應當與過錯程度相符，損害的數(shù)額首先確定，其實是損害賠償?shù)纳舷?，過失的程度大小，將用來決定損害賠償酌減的幅度[13]Rn.838。該種操作實際上混淆了主觀過錯和因果關(guān)系的功能，近代歐陸民法主觀過錯層面對損害范圍確定的可預見性已經(jīng)被移植到因果關(guān)系層面，通過相當性理論發(fā)揮作用，如果再次將損害范圍的確定回歸到主觀過錯層面，可能需要理論的重新建構(gòu)[20]。在沒有重新建構(gòu)之前，在侵權(quán)責任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，通過確定賠償額上限，再通過過錯程度和其他相關(guān)因素來確定具體的賠償數(shù)額，其盡管彰顯了侵權(quán)法的“預防功能”，但卻一定程度上偏離了“救濟功能”。瑞士就有學者批評道，如果在侵權(quán)損害賠償上，損害賠償取決于加害人的過失程度，事實上將損害賠償和刑法的形式結(jié)合在一起，回到了懲罰和損害賠償不分的狀態(tài)[13]Rn.831。

此外還需要謹慎的是，如果在侵權(quán)責任構(gòu)成的基礎(chǔ)上，重新利用相關(guān)要素對損害賠償范圍進行確定，還存在二次評價的可能性。無論是過錯程度，還是違法性程度，其在侵權(quán)責任是否構(gòu)成之時，已經(jīng)在因果關(guān)系相當性的判斷上發(fā)揮作用，過錯程度越大、違法性程度越大，因果關(guān)系相當性程度也就越高。如果在責任成立的基礎(chǔ)上，再次引入過錯程度的判斷，加害人因為過錯程度較低，就僅需對一部分損害承擔責任，受害人將會因為加害人的過失程度較輕無法獲得賠償。在此情況下，會造成受害人需要自己承擔加害人無需承擔的部分，這對于在個案中根本不存在過失的受害人來說，顯然是不公平的[13]Rn.830。我國學者一般會利用《侵權(quán)責任法》第26條、第27條和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條第1款所確立的“與有過失”制度，來論證過失程度對損害賠償額的影響[7]160。該種論證存在不恰當性，“與有過失”制度主要是建立在加害人和受害人之間關(guān)系上，其本身是損失分擔條款，而不是“損害賠償和過錯程度相符”條款。該條款主要是解決加害人和受害人對損害發(fā)生均具有過錯時，原則上加害人和損害之間具有因果關(guān)系，需要承擔全部責任，但是受害人對損害發(fā)生也具有因果關(guān)系，也應當承擔全部責任，二人和損害的發(fā)生具有共同因果關(guān)系，二人均需對損害承擔責任，此時內(nèi)部責任外部化，沒有必要進行一個繁瑣的給付再償還的過程，直接根據(jù)雙方的過錯比例來確定最終的賠償額，該種思想也并未違背完全賠償原則[17]310。

四、完全賠償原則的全新闡釋

(一)損害賠償價值的重申

隨著社會的發(fā)展，案件的復雜性程度增加，越來越多的因素需要法官予以考量，單純的確立起原則性的損害賠償條款必然會受到不同程度的挑戰(zhàn)。在極端案件中需要納入侵權(quán)主體的過錯程度、被侵害利益的保護力度、經(jīng)濟狀況和因果關(guān)系的貢獻度來綜合評價，但這畢竟是極端案件，缺乏一般化的正當性基礎(chǔ)。無論是完全損害賠償原則的支持者，還是完全損害賠償原則的批判者，大家所秉持的價值都是公平正義，必須承認公平正義的判斷需要借助于價值的類型譜來理清輪廓，但是在不同的案件中，相關(guān)價值衡量的位階本身就存在巨大的差異，因此統(tǒng)一地打開完全賠償原則存在讓法官自由裁判的風險。侵權(quán)損害賠償實際上走了一條從以制裁、懲罰為目的——到以損害填補、救濟為目的的道路。如果此時，過多的引入侵權(quán)責任構(gòu)成要件本身以外的因素，雖然形式上是在追求個案的公正，但一旦全部打開之時，必將會破壞法律的安定性和確定性，所產(chǎn)生的負面影響也難以估量。

完全賠償原則被冠以“全有全無”名稱之后，被一部分學者給妖魔化了，其實原則本身并無任何瑕疵，只是操作方法的處理上，可能讓該項原則走向極端。完全賠償原則最為核心的要義是，與加害行為有因果關(guān)系的損害應當全部得到救濟。言外之意，與加害行為不存在因果關(guān)系的損害不應當予以救濟。我國學者在批評《侵權(quán)責任法》第87條涉及的高空拋物案件時，認為行為人和損害之間可能沒有因果關(guān)系，甚至行為人可能沒有加害行為，就讓潛在的行為人承擔責任是十分荒謬的[21]。以此來判斷，如果在侵權(quán)損害賠償中，淡化因果關(guān)系的作用，通過其他要素的協(xié)同來完成責任范圍的確定，其正當性基礎(chǔ)是否能夠得到認同，殊值懷疑。我國學者認為侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ苤饕腥缦氯N，分別是補償功能、預防功能和懲罰功能[17]25。必須承認，侵權(quán)法必然對侵權(quán)行為進行預防，對欺詐銷售的侵權(quán)行為進行懲罰性賠償，以及維護行為的自由，但是上述功能仍然不能上升到和補償功能并駕齊驅(qū)的地位，也無法做為一個基礎(chǔ)價值屹立于侵權(quán)法中*這里需要注明，因為文章在相對傳統(tǒng)的領(lǐng)域反思完全賠償原則，并沒有對懲罰性賠償進行展開，但是必須承認懲罰性賠償制度和完全賠償原則也存在較大關(guān)系，筆者擬另文展開。相關(guān)介紹也可參見：朱廣新.懲罰性賠償制度的演進與適用[J].中國社會科學,2014(3):104.。如果過分地關(guān)注加害人的主觀程度，淡化因果關(guān)系的作用，一定程度上使民法和刑法區(qū)分規(guī)制的界限變得更加模糊。因而，原則上雖然被告行為的性質(zhì)和嚴重程度與是否需要承擔責任的判斷相關(guān)，但與損害賠償額的確定無關(guān)[22]。

完全賠償原則所匹配的“差額說”并不一定要求將前后兩個結(jié)果機械地相減，也不意味著所有事實上的損失都需要進行賠償。雖然新近有學者提出，應當對損害進行規(guī)范性評價，但其實規(guī)范性評價也并不是什么新的命題，因為法律上的損害，從一開始就需要進行規(guī)范性評價[2]Rn.23。規(guī)范性評價一定程度上僅僅是一個流行語，并沒有創(chuàng)造任何新的價值，其本來就貫穿在損害的確定之中。因此“差額說”實際上也是在因果關(guān)系相當性的規(guī)范評價下，來確定加害行為和損害具有相當性。損害的范圍，并非一定是全部損失，在補償功能的視角下，加害人造成了多少損害，就應當予以多少賠償。在傳統(tǒng)侵權(quán)中上述理論并沒有受到挑戰(zhàn)，但是隨著新型侵權(quán)的不斷發(fā)生，一方面侵權(quán)客體價值的高昂，另一方面因果關(guān)系難以判斷，對傳統(tǒng)侵權(quán)理論提出了挑戰(zhàn)?！案怕室蚬P(guān)系理論”和“損害酌減制度”逐步進入了人們的視野，但是這兩項理論制度僅僅是完全賠償原則具體化和外部修正，并非構(gòu)成對完全賠償原則的沖擊，侵權(quán)法的補充功能仍然是未來發(fā)展的主題之一。因此在侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域，仍然應當堅持完全賠償原則，并輔之以“概率因果關(guān)系理論”和損害酌減制度進行體系性建構(gòu)。同時必須承認我國在立法上并無比較法上類似于瑞士法的直接規(guī)定，應當屬于制定法的漏洞，因此需要解釋論上進行構(gòu)造，此時公平責任原則和誠實信用原則就可以發(fā)揮作用了。

(二)公平責任原則的引入

司法實踐中有些案件的因果關(guān)系由于其侵權(quán)本身的特殊性難以查明，如醫(yī)療侵權(quán)、產(chǎn)品侵權(quán)和環(huán)境侵權(quán)等。這些侵權(quán)并不像傳統(tǒng)侵權(quán)那樣，存在典型的具有現(xiàn)實危險的加害行為，其從屬于特殊侵權(quán)，無論是在歸責原則還是因果關(guān)系層面都與傳統(tǒng)侵權(quán)存在差別*參見：Supreme Court of California, Sindell v. Abbotts Laboratories, 607 P.2d 924, 938 ff. (Cal 1980);Supreme Court of Hawaii, Smith v. Cutter Biological Inc., 823 P 2d. 717, 724 (1991).美國法院適用概率因果關(guān)系也主要在特殊侵權(quán)中進行適用。。如果在這些侵權(quán)行為中，對于損害和因果關(guān)系的理解仍然堅持傳統(tǒng)理論之時，受害人和損害結(jié)果之間不具有相當性因果關(guān)系，因而受害人難以得到救濟。而如果為了救濟受害人，不加區(qū)分地將證明責任倒置給加害人，加害人自己也很難舉證證明自己和損害之間不具有因果關(guān)系。此時僅可以確定加害人和損害之間具有部分因果關(guān)系，但是這種因果關(guān)系只是一種概率性呈現(xiàn)，無法達到相當性標準。在個案中，如DES案件和“生存機會喪失”案件中不予救濟又顯得十分不合理，因此有必要對損害和因果關(guān)系進行重新理解。上文介紹了比較法上通過法官對損害的自由心證，以期引入“概率因果關(guān)系理論”，這對我國侵權(quán)法來說實有借鑒的必要。

我國《侵權(quán)責任法》和《民事訴訟法》在條文上，既沒有瑞士法實體領(lǐng)域的法官對損害的規(guī)模確定的條款，也沒有德國法在程序法上確立的法官對損害自由心證的條文。但是，需要注意到，我國《侵權(quán)責任法》第6條并沒有采取《德國民法典》823條和第826條一般條款的模式，而是參考了法國法寬泛的保護方式，《侵權(quán)責任法》第2條也明確了我國侵權(quán)法的保護范圍并不僅限于權(quán)利，而且還延伸到利益。因此在我國侵權(quán)法中引入“概率因果關(guān)系理論”，并沒有傳統(tǒng)大陸法系國家的障礙，主要有兩條可供選擇的路徑。第一條是通過對《侵權(quán)責任法》第6條侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系和損害結(jié)果重新解讀，由法官對損害進行相應的規(guī)范性評價，以引入概率因果關(guān)系。第二條則是通過原則性的條款輔助，在特殊案件之時，借助于特殊的侵權(quán)法基本原則，有條件地引入概率因果關(guān)系。在筆者看來第一條有全面打開因果關(guān)系理論的風險，在我國司法環(huán)境下很容易墜入自由法學，在沒有案例制度的基礎(chǔ)上，不宜貿(mào)然全部變革。第二條路徑則相對比較折中，我國《侵權(quán)責任法》第24條確立了公平責任原則，其對于特殊案件，因果關(guān)系未達相當性，而結(jié)合具體案件特殊性需要救濟之時，可以對損害進行酌定，引入概率因果關(guān)系理論來確定具體的損害*我國其實已經(jīng)有學者在其他條文上注意到公平責任條款的作用，如楊會博士在論證安全保障義務人補充責任正當性之時，就運用到公平責任原則。(參見：楊會.論安全保障義務人承擔補充責任的原因[J].河北法學,2013(7):92.)。

《侵權(quán)責任法》第24條確立了公平責任原則，雖然在條文的標注和適用范圍上一直存在爭議，但該條文在填補法律漏洞上具有不可替代的作用*有學者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)我國的公平責任原則和德國法上的公平責任原則存在差異。(參見：張金海.公平責任考[J].中外法學,2011(4):758-773.)此外還有學者認為公平責任原則是無過錯損失分擔的條款。(參見：楊代雄.一般侵權(quán)行為的無過錯損失分擔責任[J].華東政法大學學報,2010(3):96-106.)當然我國也有學者反對公平原則作為一項歸責原則，認為其僅僅有損失分擔的作用。(參見：程嘯.侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2015:110.)筆者認為，公平原則在侵權(quán)法里實際上有“潤滑劑”的作用，不應當僅僅停留在傳統(tǒng)的輪廓，應當在“特殊案件”中發(fā)揮法律解釋和續(xù)造的作用。。按照傳統(tǒng)理論，加害行為和損害之間因果關(guān)系沒有達到相當性之時，本來無需賠償，但是在個案中如果不給予賠償，不符合社會公平之理念，因此需要引入公平責任原則進行輔助解釋。在特殊案件中，尤其是因果關(guān)系判斷相對較為復雜的案件中，應借助公平責任原則，降低因果關(guān)系相當性的標準，對損害進行重新劃分，以此引入“概率因果關(guān)系理論”。在這里公平責任條款實際上發(fā)揮的是類似于《瑞士債務法》第43條第1款和《德國民事訴訟法》第287條的作用，并以此為契機進行漏洞填補，在不破壞法律統(tǒng)一性的前提下，實現(xiàn)個案保護。但是需要謹慎處理的是，我國人民法院應當在此基礎(chǔ)上進一步強化案例制度，針對特殊的案型，建立統(tǒng)一的指導案例，下級法院原則上應當參考上級法院在特殊案型上的操作，如果下級法院要突破上述限制，應當進行充分論證說理，充分考量各方面因素。

(三)誠實信用原則的引入

如上文所述，存在一些案件，雖然加害人和損害之間因果關(guān)系明確，按照傳統(tǒng)理論應當予以賠償，但是出于生計之需要或者出于社會公平之理念，不應當讓加害人全額賠償。比較法上許多國家和地區(qū)構(gòu)建了“損害酌減制度”，以此來規(guī)范損害賠償高昂致使加害人難以維系生存需要和侵權(quán)賠償導致社會公平破壞的情形，有的國家或地區(qū)雖然沒有類似的條款，但是可以借助于判例或者原則性規(guī)定予以合理限制[23]71。雖然我國《侵權(quán)責任法》并沒有對“損害酌減制度”進行明文規(guī)定，但是我國新近通過的《民法總則》在第7條規(guī)定了誠實信用原則，同時在第184條還確立了“好人條款”，認為因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。不可否認，上述條文和典型的損害酌減規(guī)定還存在較大差異，但是結(jié)合《侵權(quán)責任法》第1條開宗明義所確立的侵權(quán)法要“促進社會和諧穩(wěn)定”的精神，從保護個人的生存發(fā)展，以及維持社會公平的角度來看，我國司法實踐應當在現(xiàn)有條文的基礎(chǔ)上，通過解釋論在侵權(quán)法中確立損害酌減制度。

在侵權(quán)法中，如果加害人的行為導致了巨額的損害賠償，此時讓加害人支付賠償額，將會導致加害人重大生計困難，從人文關(guān)懷的角度，有必要構(gòu)建生計酌減制度。從比較法來看，基本上呈現(xiàn)出三種模式：第一種低度控制模式；第二種中度控制模式；第三種高度控制模式。低度控制模式是指，僅規(guī)定法官可以在特定的事由上予以酌減，但沒有具體規(guī)定事由；中度控制模式是指，規(guī)定法官應考量某些事由，但是同時輔之以彈性的要件；重度控制模式是指酌減事由被嚴格限定在特定的事由上[10]351。自比較法來看，輕度控制過于寬泛，法官裁量權(quán)過大，有流于一般條款的風險；重度控制模式，僅將“生活窘迫”或者“生計重大影響”作為酌減的要件，于條文的彈性度不夠，無法徹底彌補完全賠償原則的不足。比較法上，荷蘭采取的是中度控制模式，其在《荷蘭民法典》第6編第109條規(guī)定了損害酌減制度，認為應當考量責任的本質(zhì)、當事人之間的法律關(guān)系、當事人雙方的支付能力和全額賠償將造成無法接受的后果等因素，該種中度控制模式既保證了要件上的彈性，也一定程度上限制了酌減事由，不至于讓法官陷入自由裁判不當?shù)恼`區(qū)為各國所效仿。我國在沒有條文的基礎(chǔ)上，應當通過誠實信用原則的導入，構(gòu)建類似荷蘭法中度控制的模式引入損害酌減制度*我國司法實踐中其實已經(jīng)接納了“公平酌減”制度，如新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件若干問題的指導意見(試行)〉的通知》第18條、浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干意見(試行)》第18條和江蘇省南通市中級人民法中院《關(guān)于處理交通事故損害賠償案件中有關(guān)問題的座談紀要》第14條均確認了“好意搭乘”案件中，應當適當減輕好意施惠人的責任。。

從酌減類型上，我國侵權(quán)法中應當確立“生計酌減”制度和“公平酌減”制度來彌補完全賠償原則的不足，但是這種補充需要控制在一定的范圍之內(nèi)，并不是對完全賠償原則的全面干預。首先，應當明確損害酌減是法官的一項權(quán)利，而不是一項義務，法院行使酌減權(quán)之時，并不受當事人申請的約束，只要有充足理由均可以進行酌減。其次，在酌減的幅度上，法院可以根據(jù)具體情況酌定，但是不能完全免除加害人的責任，因此我國《民法總則》第184條“好人條款”的法效果確定上，不具有彈性，一律免除救助人的責任，恐有失偏頗[24]。最后，在損害酌減的限制性條件上，比較法上有將故意和重大過失排除的立法例，但是從損害酌減條文是為了保護加害人基本的權(quán)利和維系社會公平的角度來看，侵權(quán)法中基本人權(quán)的保護的價值應當高于懲罰價值，故而我國侵權(quán)法在綜合考量的基礎(chǔ)上不應一概將上述加害人排除在外[23]70?！肚謾?quán)責任法》第20條規(guī)定針對侵害人身權(quán)法益無法確定的損害之時，法院可以根據(jù)實際情況酌定，第22條對精神損害賠償進行了規(guī)定，上述條文均可以對受害人痛苦予以綜合救濟[25]。在財產(chǎn)利益領(lǐng)域，雖然沒有條文明確規(guī)定法官可以適當酌減，在特定情形下，法官結(jié)合誠實信用原則和公平原則也可以對賠償額進行酌減。同時還應當注意，該種酌減應當是法院行使公權(quán)力的體現(xiàn)，當事人并無申請酌減的權(quán)利，僅能提出相關(guān)事由，供法官裁量之用。法官在適用酌減制度之時，需要進行充分論證，綜合考量加害人債務情況和未來經(jīng)濟收入的可能性等因素，最終決定是否酌減，以及酌減的幅度。

五、結(jié)語

完全賠償原則在現(xiàn)代民法中確實受到了多維度的挑戰(zhàn)，但是在以“填補損害”為目的的侵權(quán)法功能體系下，該項原則并沒有表現(xiàn)出退讓，僅僅是以一種內(nèi)外部自我完善的姿態(tài)出現(xiàn)。侵權(quán)法的預防功能和懲罰功能，雖然在現(xiàn)代侵權(quán)法中得到了長足的發(fā)展，但并沒有上升到和補償功能同等的地位。受學界所贊揚的“動態(tài)系統(tǒng)論”由于其自身的內(nèi)在缺陷，不足以承擔起重構(gòu)損害賠償法的重任，其僅僅能在既有理論的內(nèi)部發(fā)揮補充作用?！案怕室蚬P(guān)系理論”和“損害酌減制度”為損害賠償領(lǐng)域帶來了新的視域，完全賠償原則通過內(nèi)部自我修正和外部制度輔助，能夠較好的容納上述理論。我國侵權(quán)法領(lǐng)域一直貫徹完全賠償原則，在司法實踐中尚能合理平衡加害人和受害人的利益，需要注意的僅僅是在特殊案件中強化公平責任原則和誠實信用原則的輔助作用，以此來修正和彌補僵化地使用完全賠償原則帶來的不足。JS

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