(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院 ，長沙 410006)

一、我國現(xiàn)行法定離婚理由之價值分析

2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)的決定，這標(biāo)志著我國婚姻制度的建構(gòu)進入了一個嶄新的歷程。該法在第32條規(guī)定了法定離婚理由*《中華人民共和國婚姻法》第32條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！保瑥臈l文內(nèi)容的設(shè)置來看，該條似乎極好地貫徹了我國“保障離婚自由，反對輕率離婚”的離婚立法指導(dǎo)思想*“保障離婚自由，反對輕率離婚”原則是自新中國成立后我國第一部《婚姻法》所確立的基本原則，其一直為歷次婚姻法的修訂所貫徹實施，是我國離婚立法的核心指導(dǎo)思想。在該原則中，“保障離婚自由”主要是指保障當(dāng)事人的離婚合法權(quán)利，其更多強調(diào)的是擴張離婚的自由度；而“反對輕率離婚”則是反對對待婚姻不嚴(yán)肅的行為，其強調(diào)的是離婚自由度的限制，以確保配偶、子女、社會利益的實現(xiàn)。該原則是自由與社會糅合的產(chǎn)物，其充分地貫徹實施有助于衡平婚姻關(guān)系中的各方利益，在世界范圍內(nèi)，不少國家和地區(qū)已經(jīng)開始意識到離婚的過分自由給社會帶來的危機，由此而推出離婚的限制措施。在此意義上，我國的“保障離婚自由，反對輕率離婚”原則無論是在當(dāng)時，抑或是在現(xiàn)在都極具先進性。，在承繼“感情破裂說”的基礎(chǔ)上，提出了感情破裂認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，并在其中融入了過錯因素。這不得不說是我國離婚立法中的一大進步，其不僅可以推進“反對輕率離婚”立法思想的貫徹實施，而且也能為無過錯方利益的保護樹立起一道屏障。但是，從《婚姻法》第32條各款內(nèi)容的價值分析來看，其中的立法精神貫徹卻徒有其表。

首先，該條“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定，是感情破裂主義的體現(xiàn)，其承繼了1980年《婚姻法》的立法精神。從當(dāng)時的立法觀點來看，以此為標(biāo)準(zhǔn)的主要原因在于，感情為婚姻建立的基礎(chǔ)，男女雙方感情若確已破裂，就無法繼續(xù)共同生活，通過法律程序解脫名存實亡的痛苦婚姻，將有助于當(dāng)事人重新建立幸福美滿的家庭，這是保障離婚自由的體現(xiàn)[1]。由于感情內(nèi)涵認(rèn)定的抽象性，因而以感情破裂作為離婚的法定理由，將極大地增大婚姻雙方的離婚自由度以及法官的自由裁量權(quán)。在“反對輕率離婚”的立法思想指導(dǎo)下，立法尚規(guī)定有具體的感情破裂情形，且在司法實踐中，要求法官必須對離婚訴訟進行調(diào)解。然而，由于感情的抽象性，在實踐中造成了離婚調(diào)解機制的異化。就該款規(guī)定而言，在不具有例示規(guī)定的情形下，法官往往在當(dāng)事人的離婚訴訟中表現(xiàn)為第一次調(diào)解不離而第二次判離，質(zhì)言之，第二次起訴對離婚判決結(jié)果產(chǎn)生了顯著的影響[2]*廈門市一婚姻家事法律團隊曾對該市2016年兩級法院審理的離婚訴訟判決進行實證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)法院在第一次離婚訴訟中基本判不離，而多在第二、三次訴訟中判決離婚?？梢?，離婚調(diào)解機制的異化所導(dǎo)致的離婚判決機械化并非是某地的局部現(xiàn)象，而是在全國普遍存在的現(xiàn)象。(參見：臺海網(wǎng).廈門發(fā)布離婚案件大數(shù)據(jù)報告 [EB/OL].(2017-05-04) [2017-10- 25]. http://fj.chinaso.com/tt/detail/20170504/1000200032997921493862182046557200_1. html.)。此種做法雖然在間接上提高了離婚的自由度，但是卻容易在婚姻當(dāng)事人之中形成錯誤的價值引導(dǎo)，這不僅使離婚調(diào)解流于形式，極大地減損了其設(shè)置的實效，而且也使“反對輕率離婚”在事實上淪為“保障離婚自由”的依附。

其次，該條列舉了5種感情破裂的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了方便司法與限縮權(quán)力的立法指導(dǎo)思想，在一定程度上減少了法官裁判離婚的困難。從立法歷史來看，此5種情形來源于最高人民法院1989年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中規(guī)定的14種具體情形，這是對審判實踐的經(jīng)驗總結(jié)，在其中多以當(dāng)事人一方具有過錯為要件。這在保障離婚自由的同時，也在間接上體現(xiàn)了“反對輕率離婚”的立法指導(dǎo)思想。然而，《婚姻法》第32條僅僅采納了其中的5種情形，其中的前3種體現(xiàn)了過錯主義原則。之所以選取這幾種情形，主要原因在于，審判實踐中需要明確“感情確已破裂”的具體情形，而這幾種情形恰好是審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)[3]，立法者希冀此標(biāo)準(zhǔn)能為司法裁判提供更明確的尺度。雖然立法者并沒有明確此款規(guī)定的側(cè)重點，但不可否認(rèn)的是，這幾種情形明確體現(xiàn)了反對輕率離婚的立法指導(dǎo)思想。然而，從司法實踐的數(shù)據(jù)來看，事實卻并非如此。有學(xué)者曾對山東省煙臺市13個基層法院 2002年審理的全部離婚案件進行過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)因性格不和夫妻關(guān)系破裂的離婚最多，有1609起；而“重婚或有配偶者與他人同居 ”請求離婚的案件僅有4起；“實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員” 請求離婚的數(shù)量僅有36起[4]。又據(jù)另一份調(diào)查，夫或妻為原告所提起離婚的理由以婚前缺乏了解、婚后矛盾不斷，雙方性格不合、沒有共同語言，因感情不合分居滿兩年的居多，而《婚姻法》中所列過錯情形在實踐中都不多見[5]?？梢?，雖然在立法中明確了離婚的過錯情形，以防止離婚的隨意性，但是從實踐的數(shù)據(jù)來看，這幾種過錯情形并非離婚的典型，這往往使其設(shè)置在事實上流于形式，法官依舊享有較大的自由裁量權(quán)。此外，從該款的第4項規(guī)定來看，當(dāng)事人仍舊享有較大的離婚自由權(quán)。如前所述，由于感情認(rèn)定的抽象性，因而 “感情不和，分居滿兩年”的規(guī)定在事實上僅以分居滿兩年為裁判標(biāo)準(zhǔn)，也即只要當(dāng)事人一方不情愿同居，那么在兩年分居期滿后其即可獲得離婚判決*參見：安徽省明光市人民法院(2017)皖1182民初1261號民事判決書；吉林省四平市梨樹縣人民法院(2017)吉0322民初372號民事判決書；陜西省富平縣人民法院(2017)陜0528民初49號民事判決書。。而第5項規(guī)定中的兜底條款，其所產(chǎn)生的問題事實上與前述第一點的分析相似。 由此可見，即便在法定離婚理由中融入具體的過錯情形，其實質(zhì)仍強調(diào)的是婚姻當(dāng)事人的離婚自由。

最后，該條“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定，凸顯了對婚姻關(guān)系中未失蹤一方當(dāng)事人離婚自由的保障。該款規(guī)定亦來源于最高人民法院1989年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中的14種情形。以其作為感情破裂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，由于一方當(dāng)事人被宣告失蹤，雙方事實上已終止了婚姻共同生活，一方起訴離婚，表明其已經(jīng)失去對婚姻的期待[6]。因此，在該款的要義之下，不需要當(dāng)事人一方存在過錯，亦不需要法院的調(diào)解無效，只要另一方提起離婚訴訟，法院即可準(zhǔn)予離婚[7]?？梢姡谠摽钪?，感情破裂的事實系由法律推定而成，其離婚自由度比前述幾種情形要高，僅以當(dāng)事人被宣告失蹤為要件，離婚自由的立法思想在此得以完全貫徹。

綜上可見，現(xiàn)行立法過于強調(diào)對離婚自由的保障，而忽視了對反對輕率離婚的貫徹，即便在部分條款中存在以過錯作為限制離婚過分自由的條文，但是正如上文所分析，此種設(shè)置在事實上已經(jīng)淪為保障離婚自由的附庸。從法條的上下文內(nèi)容來看，《婚姻法》第33條與第34條規(guī)定了限制離婚自由的具體情形，應(yīng)該說這是反對輕率離婚立法思想的具體體現(xiàn)。然而，由于此兩條規(guī)定僅限于特定的主體，覆蓋面相對較窄，因此整體而言，反對輕率離婚的立法思想仍難以完全得到體現(xiàn)，對于特定主體外婚姻當(dāng)事人離婚利益的維護，在機制保障上顯然供給不足，由此極易引發(fā)諸多問題。

二、現(xiàn)行法價值下之問題分析

(一)離婚中婚姻當(dāng)事人無過錯一方的利益難以保障

從《婚姻法》第32條的條文邏輯來看，離婚是婚姻當(dāng)事人雙方所具有的平等權(quán)利，離婚請求權(quán)的提起并無限制，只要符合該條所列的具體情形，那么法院即應(yīng)準(zhǔn)予離婚。在該條文的要義之下，婚姻當(dāng)事人無論是否具有過錯，均可提起離婚訴訟并因此獲得離婚判決。事實上，最高人民法院于2001年出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》，在第22條規(guī)定中也對此精神予以確認(rèn)*《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第22條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規(guī)定‘應(yīng)準(zhǔn)予離婚’情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過錯而判決不準(zhǔn)離婚?！?。表面上看，《婚姻法》第32條既強調(diào)了離婚自由的保障，又列舉了過錯情形以防止輕率離婚，符合我國離婚立法價值之核心精神。但從實質(zhì)而言，正如前文所述，“反對輕率離婚”已然成為“保障離婚自由”的依附，在間接上容易造成對弱者利益保護的不足，并可能在社會中形成錯誤的價值導(dǎo)向。具體而言，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，離婚自由之保障，意味著離婚訴訟的請求權(quán)主體并無專門的條件限制，即便是婚姻當(dāng)事人一方存在過錯，其亦可向法院訴請離婚。而在《婚姻法》第32條所列舉的具體離婚情形中，倘若在離婚訴訟中出現(xiàn)其一，那么法院即可在調(diào)解無效的情況下判決離婚。此款在不強調(diào)提起離婚訴訟主體主觀狀態(tài)的情形下，其中的過錯情形規(guī)定極易成為違法者謀取利益的工具*如在山東省郯城縣人民法院審理的宋某某與王某某離婚糾紛案中，原告即以自己婚內(nèi)出軌、感情不和而要求法院判決離婚。(參見：山東省郯城縣人民法院(2017)魯1322民初1341號民事判決書。)又如在福建省廈門市中級人民法院審理的一起案件中，申請離婚的丈夫為了證明夫妻感情破裂，請與之婚外同居的女友到法庭作證。 在法官和妻子面前，丈夫說：“我已和她同居，說明夫妻感情徹底破裂，請求法院準(zhǔn)許離婚。” 同時第三者在法庭上作證說：“我們兩人確實心心相印。”(參見：陳捷，李學(xué)清，紀(jì)元.申請離婚同居女友出庭作證[N/OL].(2009-05-18)[2017-11-01].http://hxdb.com.cn/docc/v_news.asp?vid=13774.)以此可見，在不限制提請離婚訴訟主體的情形下，婚姻關(guān)系過錯方極易利用其中的過錯規(guī)定來達到其所追求的離婚目的，而無過錯方在此過程中往往會受到雙重打擊。。具體而言，雖然《婚姻法》第32條規(guī)定了離婚的過錯情形，但是并不要求提起離婚訴訟的當(dāng)事人一方必須無過錯，此款在加速婚姻解構(gòu)的同時，也淪為過錯方實現(xiàn)自己利益的工具?；橐霎?dāng)事人一方若想離婚，那么其即可讓自己具備條款中的過錯情形，以此不僅容易造成無過錯當(dāng)事人一方的利益損害，引發(fā)婚姻家庭中的道德危機，而且也容易在社會中形成“法律是違法者實現(xiàn)利益的工具”的不良價值導(dǎo)向。正如有學(xué)者所言，如果當(dāng)事人通過積極主張自己的非法行為，就可以實現(xiàn)其訴訟目的，無異于法律默許這類違法行為，這既與社會道德背道而馳，又不符合法律本身公平正義的基本價值[8]。

其二，從社會的實際情況來看，家庭分工的格局依然客觀存在。雖然經(jīng)濟的發(fā)展以及觀念的進步促使傳統(tǒng)家庭分工模式有所淡化，但是家庭分工并沒有因此而消亡，反而仍處在不斷地變化發(fā)展之中。家庭分工的存在決定了兩性在婚姻關(guān)系中扮演著不同的角色，也即通常所稱的主外與主內(nèi)分工。據(jù)一份關(guān)于家庭分工的調(diào)查表明，43.5%的受訪者認(rèn)為在家庭中夫妻應(yīng)承擔(dān)同樣的家庭內(nèi)外事務(wù)，23.1%的受訪者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實際情況而決定家庭分工，22.4%的受訪者贊同男主外女主內(nèi)的家庭分工模式，8.6%的受訪者更贊同女主外男主內(nèi)的家庭分工模式[9]?？梢姡幢闶羌彝シ止さ囊庾R較之于傳統(tǒng)觀念而言已經(jīng)有所淡化，但是其依舊客觀存在于現(xiàn)代社會*另據(jù)一份關(guān)于海南省的家庭分工調(diào)查數(shù)據(jù)表明，家庭分工模式在現(xiàn)代依然存在。從該份調(diào)查可知，海南省目前的家庭分工模式以“男女平等”為主，以“男主外、女主內(nèi)”為輔。其中男主外、女主內(nèi)的占 41%，女主外、男主內(nèi)的占 1%，男女平等的占 55%，內(nèi)外均為女主的占 3%。(參見：吳瓊.海南婦女家庭分工的現(xiàn)狀調(diào)查[J].學(xué)理論，2011(7)：35.)。就家庭分工中主內(nèi)的一方而言，其往往將主要精力消耗至家庭的勞動之中，雖然不可否認(rèn)家庭勞動創(chuàng)造著具體價值，但是其價值卻主要消耗在家庭內(nèi)部，而這本身也是家務(wù)勞動無法從市場上獲得回報的原因所在[10]。在此情境下，主內(nèi)的一方往往在經(jīng)濟上形成對主外一方的依賴，這使主內(nèi)的一方在事實上淪為婚姻關(guān)系中的弱勢方。在現(xiàn)行婚姻法強調(diào)離婚自由的語境下，主外的一方完全可以創(chuàng)造過錯而取得離婚的判決，即便在離婚訴訟中存在損害賠償?shù)染葷胧?，其也難彌補主內(nèi)一方的利益損失*離婚損害賠償是《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚救濟制度，其旨在賦予婚姻關(guān)系的無過錯方向過錯方要求賠償?shù)臋?quán)利。雖然該制度可以在一定程度上保護無過錯方的權(quán)益，但是由于其僅僅包含精神損害賠償以及財產(chǎn)損害賠償，在賠償上具有一時性和數(shù)額限定性，因而其對無過錯方只能產(chǎn)生短期的救濟效果。從長遠來看，無過錯方因其社會勞動能力的缺失，極易使自己的未來生活陷入難以為繼的狀態(tài)。，所以離婚所帶來的損失遠比婚姻維持的大。特別就主內(nèi)的女性而言，年齡與就業(yè)往往成正比關(guān)系，女性花在家務(wù)勞動的時間占去了其自我提升的時間，這將影響女性自身的發(fā)展[11]。當(dāng)離婚時，女性往往會因為年齡與職業(yè)技能的缺乏而難以再尋求一份合適的社會工作，這意味著離婚后女性的生活將難以為繼。在“男主外女主內(nèi)”的傳統(tǒng)模式仍在家庭分工模式中占主要地位的情境下， 此種問題顯得尤為突出。主內(nèi)一方的利益失衡容易造成新的社會不公，為此，有學(xué)者坦言，在離婚訴訟中，對請求權(quán)主體的不加限制，不管是過錯方提出離婚，也不管是無過錯方提出離婚，只要調(diào)解無效，一律準(zhǔn)予離婚，如此立法明顯不公[12]。

(二)離婚中未成年子女之利益訴求被忽視

在離婚立法中，立法者往往著眼于雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系解構(gòu)，強調(diào)的是離婚自由的保障，在間接上卻忽視了婚姻家庭中未成年子女的利益訴求。從本質(zhì)上說，反對輕率離婚的立法思想在一定程度上有助于未成年子女利益的維護。然而，從《婚姻法》第32條及其上下條文的內(nèi)容來看，離婚訴訟僅僅是夫妻雙方的利益博弈，而未有未成年子女利益存在的余地，也即在離婚條文中未有專門提及關(guān)涉未成年子女利益的限制性條款。即便是在《婚姻法》第36至38條中存在安排子女生活的條款，其也僅僅是離婚權(quán)利實現(xiàn)以后的利益安排，而非離婚前的限制性考量。事實上，完整的原生家庭相比于單親家庭或后繼家庭而言，更有利于未成年人的成長，過于強調(diào)離婚自由的保障無疑違背了兒童最大利益原則的要求。

兒童最大利益原則最初由國際聯(lián)盟1924年通過的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》提出，其所強調(diào)的是兒童主體的獨立地位，也即凡是與兒童有關(guān)的一切事務(wù)，須應(yīng)把兒童利益放在首位，因此兒童的需要不能由成人代為決定，兒童最大利益原則實質(zhì)上是對成人權(quán)利的限制[13]。兒童最大利益原則在世界各國及地區(qū)中早已達成共識，在我國的立法中亦有所體現(xiàn)*如我國《憲法》第49條規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護；又如我國《婚姻法》第2條規(guī)定，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。除此以外，我國還制定了專門的《未成年人保護法》。。由于依據(jù)國際兒童保護文件的精神，18歲以下的未成年人均可指稱為兒童[14]。因此，兒童最大利益原則實質(zhì)上是我國通常所稱的未成年人利益最大原則。

雖然我國婚姻法在其基本原則中強調(diào)了兒童利益的保護，但是離婚立法的價值傾斜，導(dǎo)致其未能在成年人的法定離婚理由設(shè)置中得到體現(xiàn)。無論是離婚過錯情形的規(guī)定，抑或是僅存的離婚主體限制條款，均無保護未成年子女利益的規(guī)定。事實上，完整的原生家庭對于未成年子女的成長最為有利，即便在家庭成員中存在矛盾與爭吵，其所帶來的傷害也遠比離婚要小。

據(jù)一份調(diào)查研究的結(jié)果表明，父母的離婚對學(xué)齡少兒的生活福利、學(xué)業(yè)、品行、心理發(fā)展和社會適應(yīng)具有不可忽略的消極影響[15]。同時亦有學(xué)者坦言，離婚是威脅兒童精神健康的最嚴(yán)重和最復(fù)雜的因素之一，對孩子而言，父母離婚帶來的創(chuàng)傷，僅次于死亡[16]。為此，在一些國家中，尚設(shè)置有離婚自由的限制性條款，借以維護未成年子女的利益，如《德國民法典》第1568條第1款規(guī)定：“為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要維持婚姻，或者，如果且只要離婚由于非正常的情況而對拒絕離婚的被申請人意味著較為嚴(yán)峻的苛刻，以至在考慮到申請人利益的情況下，也顯得例外的有必要維持婚姻的，即使婚姻已經(jīng)破裂，也不應(yīng)該離婚?！倍从^我國，卻未有在法定離婚理由的設(shè)置中規(guī)定未成年子女利益保護的限制性條款，這不得不令人深思。

離婚自由的確定最初系為了實現(xiàn)男女平等，保護婚姻自由權(quán)利的需要。然而隨著社會的不斷發(fā)展，對離婚自由的過度強調(diào)將可能引發(fā)新的社會不公，使社群中的弱者利益難以得到維護。而反對輕率離婚無疑是保護弱者利益的本土化表達，其飽含著對婚姻關(guān)系中弱勢群體利益的關(guān)切，倘若將其與離婚自由并重，那么法定離婚理由的建構(gòu)將呈現(xiàn)出科學(xué)合理的布局。然而，從我國現(xiàn)行的立法來看，其表現(xiàn)得不盡如人意，其最根本原因在于婚姻家庭法價值與民法價值在立法中的脫節(jié)。

三、法定離婚理由價值偏頗之根源分析

有觀點認(rèn)為，民法乃萬法之母，其正如一棵大樹的根，隨著時間的流逝，各種各樣的法從中分發(fā)出來[17]。在商品經(jīng)濟的環(huán)境下，此觀點不無道理，現(xiàn)代各部門法無不體現(xiàn)著民法的價值*以我國的法律體系為例，如《勞動法》第3章所規(guī)定的勞動合同制度，即是民法中合同制度價值的體現(xiàn)；又如《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定的侵權(quán)損害責(zé)任，即是民法中侵權(quán)責(zé)任制度價值的體現(xiàn)。?；橐龇ㄗ鳛槊袷路I(lǐng)域的部門法，其所受民法的影響較之于其他領(lǐng)域的部門法而言更為深刻。從現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢來看，婚姻法歸入民法體系是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，其兩者間實質(zhì)上是整體與部分的關(guān)系。正是基于此，在我國的民法典編纂中，婚姻法被納至民法典的分編體系。

婚姻法雖然在早期即自成一體，但是自民法產(chǎn)生以來，其便一直深受民法的影響。也即民法的調(diào)整對象將婚姻家庭法律關(guān)系涵攝其中，民法基本原則投射在婚姻家庭領(lǐng)域產(chǎn)生的婚姻法具體原則上，民法與婚姻法的一體化使得婚姻法的價值導(dǎo)向深受民法精神與理念的影響，可以說，民法價值的演變引領(lǐng)著婚姻法的價值導(dǎo)向[18]。在我國現(xiàn)行的婚姻法中，其中的不少規(guī)定體現(xiàn)著民法的價值精神*如《婚姻法》第5條關(guān)于結(jié)婚自愿的規(guī)定，體現(xiàn)了民法中的意思自治原則；又如在第13條關(guān)于夫妻平等的規(guī)定，體現(xiàn)了民法中的平等原則。。而從法制史的角度來看，婚姻法的價值總是滯后于同時代民法價值的發(fā)展，也即雖然婚姻法立法價值與民法立法價值的發(fā)展路徑相一致，但是婚姻法的價值總是滯后于民法價值的發(fā)展，當(dāng)民法價值發(fā)展至新的階段時，同一時期的婚姻法價值仍可能停留于民法價值的上一個發(fā)展階段。例如，1804年《法國民法典》在強調(diào)民事主體平等、個人絕對自由的同時，卻在婚姻制度中限制當(dāng)事人的離婚自由，甚至于1816年起禁止離婚。雖然法國的離婚制度在1884年得以恢復(fù)，但離婚僅以司法裁判為限，婚姻當(dāng)事人的離婚自由受到了極大的限制，而此限制直至1975年在性別平等、權(quán)利本位的影響之下才得以解除。又如，1898年《日本民法典》在強調(diào)個人主義、所有權(quán)神圣、契約自由、自己責(zé)任等近代民法先進理念的同時，卻在婚姻制度中保留了不少封建因素。在離婚問題上，其認(rèn)為婚姻對于家族利益事關(guān)重大，因而只賦予無過錯方提出離婚的請求權(quán)，但該請求權(quán)的提起必須符合法典所規(guī)定的幾種過錯情形，這無疑極大地限制了婚姻當(dāng)事人的離婚自由。直至20世紀(jì)40年代末，日本離婚自由的限制才在保障人格尊嚴(yán)與男女實質(zhì)平等原則的影響下被解除，而無過錯離婚原則也在此時得以在法典中確立?？梢?，婚姻法價值與民法價值的發(fā)展并不同步，其中可能的原因在于：婚姻法與民法所產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，具體而言，民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)為市民社會，而婚姻法產(chǎn)生的基礎(chǔ)則為家庭。

家庭最初出現(xiàn)于原始社會蒙昧?xí)r代中后期，其目的在于規(guī)范男女的兩性關(guān)系。而隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，家庭的組成形式不斷發(fā)生變化。在早期的家庭中，由于生產(chǎn)力不發(fā)達，因而在家庭倫理價值上更多強調(diào)的是集體主義，也即個人在家庭中并不是一個獨立的人，而是一個成員，以此家庭是法律上的人格，在對他人的關(guān)系上，以身為家長的男子為代表[19]199-211，224。而這本身也是父(夫)權(quán)制度在早期家庭中普遍存在的根本原因。市民社會的形成則仰賴于商品經(jīng)濟的發(fā)展，其強調(diào)的是人員和資本的合理流動，以此為基礎(chǔ)而形成的民法理念自然強調(diào)個人本位。

在自然經(jīng)濟環(huán)境下，商品經(jīng)濟的發(fā)展受到了抑制，以此為基礎(chǔ)而形成的社會一般被稱為熟人社會，民法難有產(chǎn)生的根基，因而這一時期的社會規(guī)范深受家庭倫理價值的影響*此點在我國古代社會中表現(xiàn)得尤為明顯。在我國封建社會，自然經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位，由此而形成的鄉(xiāng)土秩序成為法律的最初體現(xiàn)。鄉(xiāng)土秩序強調(diào)的是家族利益，其多體現(xiàn)家庭的倫理價值，例如，西周時期的“宗親”之制和“八辟”之制，《唐律》的“于禮以為出入”等，無怪乎有學(xué)者坦言，“中國立國，以家族制度為中心”。(參見：楊亮功.中國家族制度與儒家倫理思想[C]∥“中研院”國際漢學(xué)會議論文集(下冊).1981：946.)直至近代，此種格局才被西方的堅船利炮所打破。而西方的發(fā)展歷史則與我國大相徑庭，早在羅馬帝國時期，便產(chǎn)生了民法的最初形態(tài)市民法。當(dāng)時，在羅馬帝國中，商業(yè)伙伴關(guān)系極為普遍，公司很多，商貿(mào)業(yè)極度發(fā)達。(參見：約翰·梅西·贊恩.法律簡史[M].孫運申，譯.北京：中國友誼出版公司，2005：105.)以此可以窺知，民法的產(chǎn)生與發(fā)展離不開商品經(jīng)濟的發(fā)展，而伴隨著此種經(jīng)濟形態(tài)的進一步發(fā)展，個人權(quán)利更加被重視，由此個人權(quán)利的維護更加細(xì)致化，這使其它法律在不同歷史時期從民法中分化出來，為此才有學(xué)者提出民法是萬法之母的觀點。。而隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生與發(fā)展，以商品交易為中心的市場規(guī)范逐步出現(xiàn)，其著重強調(diào)個體的作用，以此市民社會得以緩慢形成。在市民社會中，每個人都以自身為目的[19]199-211，224，因而民法在產(chǎn)生時便以個人主義為價值導(dǎo)向。當(dāng)商品經(jīng)濟成為社會發(fā)展的主要經(jīng)濟形態(tài)時，民法價值便能影響其他部門法價值的產(chǎn)生和發(fā)展。在此語境下，處于商品經(jīng)濟時代的家庭倫理價值自然難逃民法價值的影響。但是，由于家庭倫理價值產(chǎn)生的時間與基礎(chǔ)均不同于民法價值，其受商品經(jīng)濟的影響相對較弱，與本土文化結(jié)合更為緊密，且民法價值對其影響是一個由外及內(nèi)的過程。因此，家庭倫理價值必然滯后于民法價值的發(fā)展，而這本身也是以此為基礎(chǔ)的婚姻法價值滯后于民法價值發(fā)展的根本原因所在。此正如有學(xué)者所言，與社會層面的變革相比，婚姻家庭領(lǐng)域的變革必然要緩慢一些，其受到民族固有文化的更多掣肘[20]。

從民法價值的發(fā)展歷史來看，作為民法雛形的市民法產(chǎn)生于商貿(mào)業(yè)極度發(fā)達的羅馬帝國，其內(nèi)容在一定程度上體現(xiàn)了對個體的關(guān)懷。然而，由于商品經(jīng)濟發(fā)展的不完善，其對個體的關(guān)懷仍顯得不盡如人意，從整體上看依舊秉承著家族利益為上的思想*后世通常將東羅馬帝國優(yōu)士丁尼編纂的四部立法文件統(tǒng)稱為市民法，市民法亦是世俗法的統(tǒng)稱，其內(nèi)容多為民事制度。在其體例安排上，將人法置于第一編中，由此足見其對人的重視與關(guān)懷。在人法中，其規(guī)定了人格權(quán)利，但是，其發(fā)展又是不完全的，相比于近現(xiàn)代民法而言，其所強調(diào)的個人關(guān)懷仍顯不足，其不僅在人格中規(guī)定了減等制度，而且在婚姻家庭法部分亦承認(rèn)了家父權(quán)的存在，這實質(zhì)上是商品經(jīng)濟發(fā)展不完善的體現(xiàn)。(參見：江平，米健. 羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：105-159.)。而隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個人價值在民法中不斷得到彰顯，至19世紀(jì)《法國民法典》的頒布，個人主義達到了頂峰狀態(tài)，其所強調(diào)的是個人自由的最大發(fā)揮。由于個人自由的過分強調(diào)容易造成資源浪費，影響商品經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，因此，個人本位兼顧社會的思想逐步產(chǎn)生，并發(fā)展成現(xiàn)代民法的主要價值，此也可以稱為個人本位的社會化[21]，其以1900年《德國民法典》的頒布為標(biāo)志。簡而言之，民法的價值理念歷經(jīng)了“家族(集體)兼?zhèn)€人本位→個人本位→個人及社會兼顧本位”的過程。從世界各國的民法典來看，民法價值整體上處于個人及社會兼顧本位的發(fā)展階段。由于婚姻法價值滯后于民法價值的發(fā)展，因而在一些國家的民法典中尚存在家庭法規(guī)定與法典價值脫節(jié)的現(xiàn)象。即便是在《德國民法典》頒布之初，其也存在類似現(xiàn)象*在世界范圍內(nèi)，尚存在一些國家的民法典理念與婚姻法價值脫節(jié)的現(xiàn)象。例如，在《菲律賓民法典》中，雖然其強調(diào)個人權(quán)利的維護，但是基于宗教的考量，離婚為法典所禁止。又如在《巴西民法典》中，雖然也強調(diào)個人權(quán)利的保障，但是離婚卻一直為法典所禁止，直至20世紀(jì)70年代末其才承認(rèn)離婚。值得一提的是，在1900年《德國民法典》頒布之初，其也存在類似的現(xiàn)象。即便《德國民法典》被譽為現(xiàn)代民法典的典范，彰顯了對個人的關(guān)懷及對社會的兼顧，但是在其家庭制度中，仍存在父權(quán)制度，丈夫是一家之主，是親權(quán)的主體，離婚僅以過錯為限，在男女之間僅實現(xiàn)了有限的平等權(quán)。。在此意義上，我國法定離婚理由設(shè)置上的問題無疑是滯后定律使然。

從前述我國法定離婚理由的價值分析來看，我國法定離婚理由的設(shè)置過于強調(diào)個人的離婚自由，而忽視了婚姻關(guān)系中對弱者利益的保護，其價值從本質(zhì)而言是民法個人本位價值的體現(xiàn)。相較于我國現(xiàn)行民法中的個人及社會兼顧本位價值，其不免滯后于民法價值的發(fā)展，從另一方面來說，此種現(xiàn)象的存在實乃滯后定律作祟，雖謂正常，卻不能因此而置之不理。事實上，民法價值進入個人及社會兼顧本位價值階段已逾百年，不少國家和地區(qū)已經(jīng)對其家庭法條文進行了相應(yīng)的修改以便契合民法價值的發(fā)展，與民法價值脫節(jié)的家庭法規(guī)定在世界范圍內(nèi)所剩無幾。作為一個發(fā)展中的大國，我國立法不應(yīng)滯后，而應(yīng)選擇與時俱進，通過立法的修訂以確保民法體系的內(nèi)部價值統(tǒng)一；若不如此，將可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會問題。事實上，我國婚姻法的立法價值并非完全滯后于民法價值的發(fā)展，在離婚立法中，“保障離婚自由，反對輕率離婚”即是民法中個人及社會兼顧本位價值的體現(xiàn)，然而由于立法技術(shù)的失誤，導(dǎo)致法定離婚理由的設(shè)置在事實上仍以個人本位價值為主，以此在客觀上造成婚姻法價值與民法價值發(fā)展的脫節(jié)。因此，未來離婚立法完善的關(guān)鍵在于立法條文的修訂，而非立法價值的修改。

四、法定離婚理由完善之立法建議

法定離婚理由完善的關(guān)鍵在于，衡平離婚立法價值在條文中的貫徹。由于現(xiàn)行法過于強調(diào)離婚自由的保障，因而在未來的立法完善中應(yīng)著重貫徹反對輕率離婚的立法思想。具體而言，在條文的設(shè)置上可以做到以下幾點：

第一，增加法定離婚理由中的過錯情形。過錯情形設(shè)置的目的在于抑制離婚的過分自由，如前所述，雖然在《婚姻法》第32條設(shè)置了過錯情形作為法定離婚理由，但是反對輕率離婚的立法思想并未能在條文的適用中得到彰顯，其根源在于條文規(guī)定與實踐的脫節(jié)。相比于最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中規(guī)定的14種具體情形，婚姻法顯然極大地縮減了其中的過錯情形，這在增加了離婚自由度的同時亦增加了弱者利益損害的風(fēng)險?？傮w而言，最高人民法院在該司法解釋中規(guī)定的14種具體情形系對審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，同時也是衡平“保障離婚自由，反對輕率離婚”立法價值的具體體現(xiàn)，應(yīng)該說具有科學(xué)合理之處。然而，婚姻法卻將其中的部分情形予以舍棄，著實令人匪夷所思。因此，在法定離婚理由的完善中，必須首先完善具體離婚理由的設(shè)置，增加離婚過錯情形的規(guī)定。由于社會的快速發(fā)展，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的過錯情形已有所變化，因而在具體過錯情形的設(shè)置中，尚需深入地實證調(diào)研，因其并非本文所能解決，因此不再詳贅。

第二，限制婚姻關(guān)系過錯方的離婚請求權(quán)。限制婚姻關(guān)系過錯方的離婚請求權(quán)并非是對離婚自由的踐踏，而是在反對輕率離婚的前提下確保離婚自由的實現(xiàn)。從現(xiàn)行《婚姻法》第35條和第36條的規(guī)定來看，對離婚請求權(quán)的適當(dāng)限制已為立法者重視，然而由于立法技術(shù)的失誤，導(dǎo)致該機制對于弱者利益的維護仍顯不足?，F(xiàn)行法定離婚理由設(shè)置的缺陷在于，在強調(diào)離婚自由的過程中忽視了對婚姻當(dāng)事人主觀狀態(tài)的考量，從本質(zhì)而言這是離婚理由倫理缺失的表現(xiàn)，導(dǎo)致即便是當(dāng)事人存在過錯，其也能從離婚理由中獲得自己想要的利益，這使婚姻關(guān)系的弱勢方處于無盡的風(fēng)險中。 “任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利。”[22]因此，為了防止道德危機，加強對婚姻關(guān)系中弱勢一方利益的保障，立法者應(yīng)在條文中限制婚姻關(guān)系過錯方的離婚請求權(quán)。具體而言，在離婚訴訟中，當(dāng)且僅當(dāng)婚姻關(guān)系當(dāng)事人一方存在法定離婚理由的過錯時，僅婚姻關(guān)系無過錯方能夠提請離婚，但在婚姻關(guān)系雙方均具備相同的主觀狀態(tài)下，則不適用此條款。值得一提的是，限制過錯方離婚請求權(quán)的做法在我國臺灣地區(qū)已有所體現(xiàn)。例如我國臺灣地區(qū)“民法”第1052條第2項規(guī)定：“有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應(yīng)由夫妻之一方負(fù)責(zé)者，僅他方得請求離婚?！?/p>

第三，增設(shè)不同意離婚權(quán)。所謂的不同意離婚權(quán)，也即在婚姻關(guān)系雙方均具有相同主觀狀態(tài)的情形下，一方請求離婚而另一方不同意離婚時，不同意離婚的一方所享有的權(quán)利。不同意離婚一方行使該權(quán)利時，必須陳述正當(dāng)?shù)氖掠桑ㄔ阂源思纯膳袥Q不準(zhǔn)予離婚。不同意離婚權(quán)的設(shè)置，在一定程度上有助于抑制離婚的過分自由，反映了反對輕率離婚的立法思想。不同意離婚權(quán)設(shè)置的基礎(chǔ)在于，即便在婚姻中出現(xiàn)破裂情形，婚姻在法律上的延續(xù)對配偶一方仍可能存在重要意義，因為婚姻的人身基礎(chǔ)喪失后，某些社會功能仍會持續(xù)一段時間[23]。在離婚訴訟中，不同意離婚的一方往往有其利益考量，而其中最重要的考量莫過于離婚將導(dǎo)致其生活水平的倒退。從離婚訴訟的司法判例來看，不同意離婚的往往是經(jīng)濟實力處于弱勢的一方*如最高人民法院于2015年公布了49起婚姻家庭糾紛的典型案例，在其中的第37起“黃某某與張某某婚內(nèi)扶養(yǎng)糾紛案”中，被告黃某某堅決不同意離婚。從案情來看，原告張某某雖然下崗，但其常年在外務(wù)工當(dāng)監(jiān)理，收入較高；而反觀被告黃某某，其不僅身患多病，每月需萬元以上的藥費，而且病休津貼僅為一千元一個月。基于此，原告為了擺脫負(fù)擔(dān)而訴請離婚。又如在河南省焦作市中級人民法院審理的“翟某與江某離婚糾紛案”中，被告江某不同意離婚的一項原因在于其沒有收入來源，無力承擔(dān)次女翟婷婷的撫養(yǎng)費。其余類似案例可參見：河北省唐山市中級人民法院(2015)唐民一終字第1202號民事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院(2015)徐民終字第444號民事判決書；廣東省汕尾市中級人民法院(2014)汕尾中法民一終字第72號民事判決書；等。。因此，不同意離婚權(quán)設(shè)置的最大受益者莫過于在婚姻關(guān)系中處于弱勢的一方。而該權(quán)利的設(shè)置亦在間接上有助于讓提起離婚一方冷靜思考，這無疑有利于婚內(nèi)矛盾的消解。事實上，正是由于不同意離婚權(quán)的功效，其得以在一些國家的離婚立法中被加以規(guī)定，如英國1973年《婚姻訴訟法》第5條的規(guī)定*英國 1973 年《婚姻訴訟法》第5條規(guī)定：“……基于離婚將對被告造成嚴(yán)重困難而拒絕依五年分居作出離婚判決……”。

第四，增設(shè)苛刻條款?？量虠l款的稱謂源于《德國民法典》第1568條之規(guī)定，其目的在于保護未成年子女及婚姻關(guān)系中弱勢一方的利益。在苛刻條款的要義之下，即便婚姻關(guān)系早已破裂，但基于未成年子女或弱勢配偶一方利益的考量，法官仍可不準(zhǔn)予離婚?？量虠l款的存在極大地限制了離婚自由權(quán)的行使，體現(xiàn)了保護弱者利益的價值理念，是民法中“個人及社會兼顧本位”價值的現(xiàn)實寫照，其所產(chǎn)生的功效與我國反對輕率離婚立法價值的功效相似。因此，其可引進作為我國法定離婚理由的完善情形之一，借以保護婚姻關(guān)系中弱者的利益。 由于前述不同意離婚權(quán)的設(shè)置已足以保護弱勢配偶一方的利益，因此，從條文設(shè)置的邏輯來看，苛刻條款在我國的本土化過程中應(yīng)主要以保護未成年子女的利益為主，而這本身也與世界立法所強調(diào)的兒童最大利益原則相一致，同時在間接上也有助于我國未成年人保護立法體系的建構(gòu)。事實上，雖然現(xiàn)行立法未有苛刻條款的規(guī)定，但是在司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似于苛刻條款適用的司法判例*參見：湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(2017)湘31民終420號民事判決書；河北省涿州市人民法院(2017)冀0681民初595號民事判決書；江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2016)蘇11民終3155號民事判決書。，由此可見，在我國，苛刻條款的確立具備一定的實踐基礎(chǔ)。由于原生家庭的完整對于未成年子女的健康成長至關(guān)重要，因此，苛刻條款在我國的本土表達應(yīng)為：為未成年子女利益的考量，當(dāng)婚姻關(guān)系有必要維持時，即使婚姻破裂，人民法院也不應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

五、結(jié)語

當(dāng)前，民法典的編纂工作正如火如荼地開展。從全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法規(guī)劃來看，婚姻法作為民法的一個重要組成部分將重新回歸民法典體系中，這是婚姻法發(fā)展的必然趨勢，而此種趨勢也為世界各個國家和地區(qū)的立法實踐所印證。在民法典體系下，婚姻法的立法價值理應(yīng)與民法價值的發(fā)展保持一致，若不如此，將可能造成嚴(yán)重的社會問題，以此制定的民法典也難謂科學(xué)合理。事實上，我國婚姻法在價值理念上早已與民法價值的發(fā)展相一致，只不過在具體制度的建構(gòu)中，由于立法技術(shù)的失誤而導(dǎo)致立法價值在條文設(shè)置的貫徹中出現(xiàn)偏頗與倒退，而法定離婚理由的設(shè)置即是其中一例?！霸谧鳛殛P(guān)于某種法的規(guī)則決定之時，作決定的人的價值觀念具有重要意義”[24]，所以法定離婚理由價值滯后的根源在于立法者價值觀念的滯后，導(dǎo)致立法技術(shù)的失誤，造成離婚立法價值難以完全貫徹于法定離婚理由的制度建構(gòu)中。因此，在即將到來的立法修訂中，立法者必須從整體上把握婚姻法與民法典的關(guān)系，在法定離婚理由的設(shè)置中衡平“保障離婚自由”與“反對輕率離婚”這兩種不同的立法價值，以此而使法定離婚理由的規(guī)定更加科學(xué)合理，從而在間接上促進婚姻法價值與民法價值的統(tǒng)一。JS

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