(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

一、引言

在我國不純正不作為犯罪理論的通說中，先行行為是作為義務(wù)的形式來源之一。先行行為引起的作為義務(wù)是指由于行為人的行為而使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)時，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。例如，成年人帶小孩去游泳，負(fù)有保護(hù)小孩安全的義務(wù)；交通肇事撞傷人而使被害人有生命危險(xiǎn)時，行為人有立即將受傷人送醫(yī)院救治的義務(wù)等[1]。行為人具備履行能力而不履行此等義務(wù)，不避免、不阻止相應(yīng)危害結(jié)果的發(fā)生或者容忍其發(fā)生的，構(gòu)成特定犯罪的不純正不作為犯。

稍加對比我們就會發(fā)現(xiàn)，游泳活動只具有一般的、抽象意義上的危險(xiǎn)性，而交通肇事則直接侵犯了人的身體、生命或者公私財(cái)產(chǎn)法益。通說沒有說明，為何將上述兩個例子同等對待，即二者何以皆能引起作為義務(wù)。其背后的根本問題在于，通說未能令人信服地給出先行行為引起作為義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于“危險(xiǎn)狀態(tài)”幾乎無所不包，如果僅以是否引發(fā)危險(xiǎn)狀態(tài)作為引起作為義務(wù)的條件，則先行行為在范圍上將無法限定，這勢必導(dǎo)致不純正不作為刑事責(zé)任的泛濫。鑒于此，我們有必要為引起作為義務(wù)的先行行為塑造教義學(xué)上的限定標(biāo)準(zhǔn)。這正是本文的主旨所在。但在此之前，筆者擬從思想根源上簡略討論先行行為引起作為義務(wù)的緣由，以期為深入認(rèn)識先行行為類型的作為義務(wù)夯實(shí)基礎(chǔ)。

二、先行行為引起作為義務(wù)的思想基礎(chǔ)

客觀地看，作為特定犯罪構(gòu)成要件要素的(侵害或危險(xiǎn))結(jié)果既能由行為引起，也能通過與行為無關(guān)的危險(xiǎn)事件產(chǎn)生，并能使行為人作為保證者承擔(dān)防止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的責(zé)任，因而可以說，結(jié)果是認(rèn)識不純正不作為犯的邏輯起點(diǎn)，正是結(jié)果回避的需要引發(fā)了對于作為的期待。不過，以刑事制裁為后盾的刑法規(guī)范不能要求一切人去看管一切人的安全和利益，否則就是以一種本質(zhì)上迥異于責(zé)難積極作為的方式侵犯個人的自治和自由。所以，誰負(fù)有作為的義務(wù)或者誰可能成為不作為犯罪的行為人，就成了最為關(guān)鍵的問題。在直觀感覺和公平觀念上，唯應(yīng)期待那些與結(jié)果存在某種關(guān)聯(lián)的人擔(dān)負(fù)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，這種關(guān)聯(lián)要么是基于法律的規(guī)定或者合同的要求，要么是出于先行行為所致的危險(xiǎn)狀況或者緊密個人生活關(guān)系中的協(xié)助必要。

在此，因果關(guān)系不是不作為犯的決定性問題。自然意義上的因果關(guān)系闕如并不意味著法律不能懲罰不作為。當(dāng)有理由期待行為人救助他人而他卻不施以援手，評價(jià)的規(guī)范基點(diǎn)就不在于結(jié)果如何引起，而在于行為人不阻止該結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。那么，以不存在因果關(guān)系為由，反對將結(jié)果歸責(zé)于不作為，形同無的放矢；而試圖另辟途徑以證明因果關(guān)系的存在，則如掩耳盜鈴。后者中表現(xiàn)最為突出的當(dāng)數(shù)準(zhǔn)因果關(guān)系論，即：“如果行為人實(shí)施相應(yīng)的作為可以避免損害后果發(fā)生，那么行為人不作為與損害后果之間就存在一種類似作為與損害后果之間的效果聯(lián)系，這種效果聯(lián)系并非現(xiàn)實(shí)的因果聯(lián)系，而是一種假設(shè)的因果聯(lián)系，即準(zhǔn)因果聯(lián)系?！盵2]327準(zhǔn)因果關(guān)系論的致命缺陷體現(xiàn)在關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定過于泛泛，以致具體事實(shí)的刑法意義是否經(jīng)過這一判斷毫無差別。例如，眼看小孩跌入水池并在水中掙扎，小孩的父親和其他旁觀者均未予救助，根據(jù)準(zhǔn)因果關(guān)系論，這位父親和旁觀者的不作為都與小孩的死亡結(jié)果存在因果關(guān)系。但這對后續(xù)的犯罪認(rèn)定沒有任何作用。所謂“假設(shè)”說到底就是“無”，我們當(dāng)然不能對于一個不存在的東西要求什么。

所以，就作為義務(wù)與因果關(guān)系兩者的關(guān)系而言，是作為義務(wù)決定因果關(guān)系，而不是因果關(guān)系決定作為義務(wù)。不純正不作為犯罪的因果關(guān)系是從作為義務(wù)反推出來的一個虛幻的觀念形象，人們借此消減對于無歸因之歸責(zé)的擔(dān)憂。其實(shí)，不作為犯評價(jià)的真正重心在于行為人憑什么對一個不由自身造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。脫離了特定人在社會關(guān)系中所扮演的角色，根本無法說明作為義務(wù)。對特定角色的社會期待限定了不純正不作為犯罪的成立范圍。構(gòu)成不純正不作為犯罪認(rèn)定前提的，不是自然的因果關(guān)系而是社會的角色關(guān)系。

以上結(jié)論對于先行行為的認(rèn)識產(chǎn)生了兩方面的影響：第一，先行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系只是認(rèn)定特定作為犯罪的前提，而不是引起不純正不作為犯罪之作為義務(wù)的根據(jù)。第二，既然評價(jià)不純正不作為犯罪的關(guān)鍵在于對社會角色的期待，刑法教義學(xué)就必須實(shí)質(zhì)性地考察值得期待的理由，以便合理闡明由先行行為所引起的作為義務(wù)。當(dāng)今德國刑法學(xué)界的通說主要是從機(jī)能的視角來分析保證人地位的性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上將保證人地位區(qū)分為保護(hù)者保證人地位和監(jiān)督者保證人地位兩種類型，這兩種類型的保證人地位分別對應(yīng)著保護(hù)義務(wù)和保證義務(wù)。保護(hù)義務(wù)意味著，如果行為人讓他人的法益處于自己的保護(hù)之下，那么他就必須要保護(hù)好該法益，使其免受危險(xiǎn)。保證義務(wù)的核心思想則是，行為人由于創(chuàng)造或者支配了危險(xiǎn)源，他必須阻止其產(chǎn)生損害性的作用，也就是說，他必須對此種來源的危險(xiǎn)進(jìn)行監(jiān)督，使其不至于現(xiàn)實(shí)化[3]?；谙刃行袨槎淖鳛榱x務(wù)屬于一種保證義務(wù)，亦即阻止自身行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為侵害結(jié)果的義務(wù)。

可以說，先行行為引起作為義務(wù)的思想基礎(chǔ)在于，誰創(chuàng)設(shè)法益侵害的危險(xiǎn)，誰就應(yīng)該防止該危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化。值得一提的是，一個表現(xiàn)為作為的行為在實(shí)質(zhì)上已包含了一個未避免結(jié)果發(fā)生的補(bǔ)充性的不作為，在行為及其引起的結(jié)果完全可由作為評價(jià)之處，這個補(bǔ)充性的不作為就失去了意義。同樣，只要先行行為之后的不作為在規(guī)范上未超出先行行為的犯罪構(gòu)成，整個事態(tài)就應(yīng)該直接以先行行為所構(gòu)成的犯罪來評價(jià)，而沒有必要再行考慮相應(yīng)的不純正不作為犯罪。

應(yīng)當(dāng)看到，防止先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)繼續(xù)發(fā)展為現(xiàn)實(shí)侵害這一思想為先行行為引起作為義務(wù)提供了思想上的依據(jù)和原初的理由，但其本身卻無法充當(dāng)是否引起作為義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槲覀儾豢赡苷J(rèn)為源于任何行為的任何危險(xiǎn)都能引起作為義務(wù)。于是，我們必然需要探討更為細(xì)致可行的標(biāo)準(zhǔn)。這又涉及兩個方面：其一，什么樣的先行行為有可能引起作為義務(wù)；其二，當(dāng)先行行為與其創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)呈現(xiàn)何種關(guān)系時，作為義務(wù)才告成立。相應(yīng)地，下文將從行為的角度與行為和危險(xiǎn)之關(guān)系的角度分別論述先行行為引起作為義務(wù)的限定標(biāo)準(zhǔn)。筆者要提前說明的是，關(guān)于這兩個角度的論述會存在重疊之處，但其不能相互取代。對此，下文結(jié)語部分將作進(jìn)一步的交代。

三、行為的限定：合法先行行為的排除

在文獻(xiàn)上，先行行為指的是危險(xiǎn)的前行為。至于何種舉止稱得上危險(xiǎn)的前行為，則是一個極富彈性、具有廣闊解釋空間的問題。如果“危險(xiǎn)”泛指一般意義和抽象意義上的危險(xiǎn)，那么其可能會完全抽空“前行為”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，導(dǎo)致先行行為的范圍無限放大，進(jìn)而引起作為義務(wù)的泛濫。我國通說對“帶小孩去游泳”的危險(xiǎn)評價(jià)便是一例。事實(shí)上，該通說混淆了保證人義務(wù)的類型，將原本屬于由自愿接管脆弱法益而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)誤解為由先行行為所引起的保證義務(wù)，從而不得不把“帶小孩去游泳”之類的合法行為解釋為先行行為。依此邏輯，先行行為包括具有社會相當(dāng)性的一般生活行為。例如，有學(xué)者認(rèn)為，基于汽車駕駛的一般風(fēng)險(xiǎn)，即使合法駕駛而發(fā)生交通事故，駕駛?cè)艘矊哂猩ｋU(xiǎn)的受傷人員負(fù)有救助義務(wù)[4]。但這值得商榷。一方面是因?yàn)?，如果法秩序允諾人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈耐瑫r，又基于行為可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)對行為人附加作為義務(wù)，其規(guī)范前后矛盾自不待言，更嚴(yán)重的是這將實(shí)質(zhì)性地取消國民的行動自由。另一方面是因?yàn)?，既然不純正不作為犯罪與相應(yīng)的作為犯罪適用同一刑法條款，就不能只要求作為犯罪的實(shí)行行為具備類型化和定型性，或者要求對作為進(jìn)行客觀歸責(zé)的條件盡量細(xì)化和嚴(yán)密，而在不純正不作為犯罪的認(rèn)定中毫無限制地將引起作為義務(wù)的先行行為回溯至任何日常舉止，否則有悖于罪刑法定原則。

所以，主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，先行行為必須是違反義務(wù)，并因而導(dǎo)致法益遭受侵害危險(xiǎn)的行為*參見：NJW 1973, 1706；林鈺雄.新刑法總則[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:405.。這其中理應(yīng)包含義務(wù)違反關(guān)聯(lián)的要求。義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)旨在將合法行為排除在先行行為之外[2]334，而義務(wù)違反關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)則拒絕把不能視為由義務(wù)違反而造成的危險(xiǎn)(即損害擴(kuò)大的可能性)歸責(zé)于先行行為。

例如，甲遵照交通規(guī)則駕駛汽車，乙突然闖入行車道。甲回避不及，將乙撞成重傷。事故發(fā)生后，甲徑直駛離。乙未及時獲得救治，流血過多而死亡。在此，只要甲充分履行了謹(jǐn)慎義務(wù)，乙的死亡結(jié)果就不能歸責(zé)于甲的行為，故甲不構(gòu)成交通肇事罪(過失犯罪)。又如，甲以40km/h的速度駕車行駛在限速30km/h的居民區(qū)道路上，與騎自行車的乙相撞，致乙危及生命的重傷。甲明知乙急需手術(shù)，但他卻沒有停車搶救，也未呼叫急救醫(yī)生。乙隨后死亡。事后證實(shí)，即便甲當(dāng)時在限速內(nèi)行駛，也無法避免與乙相撞。對此，盡管甲未履行謹(jǐn)慎義務(wù)，但由于在合法替代行為之下也避免不了事故的發(fā)生，甲不構(gòu)成交通肇事罪*德國《刑法典》關(guān)于交通肇事類犯罪的規(guī)定不同于我國《刑法》。德國學(xué)者認(rèn)為，此兩例中的甲均不構(gòu)成“過失殺人罪”。。

但問題在于，甲是否具有保證人地位，進(jìn)而就其故意的不救助成立不純正不作為的故意殺人罪？在第一個例子中，難以認(rèn)為甲的合法行為能夠引起作為義務(wù)。因?yàn)?，“一個人以合乎義務(wù)的行為對他人造成危險(xiǎn)，在規(guī)范上與危害結(jié)果之間的關(guān)系不比意外事件更為緊密：無論相關(guān)人員是撞在石頭上，還是與我無干地撞在我身上，抑或我(并未違反謹(jǐn)慎義務(wù)地)使他絆著，以致他不幸摔倒，并需要避免進(jìn)一步傷害的救助，都一樣是意外?！盵5]除非具有特別的理由，任何個人都不應(yīng)該對意外造成的傷害承擔(dān)刑事責(zé)任。在第二個例子中，甲雖然違反了謹(jǐn)慎義務(wù)，但碰撞及發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的危險(xiǎn)并非產(chǎn)生于義務(wù)違反行為，應(yīng)該對來源于先行行為的作為義務(wù)加以否定，否則就是為了導(dǎo)出保證人義務(wù)而重復(fù)利用已被排除歸責(zé)的行為，這是一個奇怪的做法。甲的先行行為和乙的死亡結(jié)果業(yè)已經(jīng)過(不構(gòu)成)犯罪的評價(jià)，況且先行行為也無以說明甲的作為義務(wù)，所以不能將乙的死亡結(jié)果歸責(zé)于甲后續(xù)的不作為。就德國《刑法典》的規(guī)定來看，只能以第323c條第1款意義上的“未施救助罪”來評價(jià)兩個例子中甲的不作為，即基于一般團(tuán)結(jié)義務(wù)應(yīng)該作為——不是阻止乙的死亡而是救助他人——而不作為的行為。

按照以上分析，正當(dāng)防衛(wèi)行為不能成為作為義務(wù)的來源。理由在于：一方面，刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)條款容許正當(dāng)防衛(wèi)人在一定程度上造成不法侵害人的傷亡，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)人在特定范圍內(nèi)實(shí)施的行為是合法行為。另一方面，不法侵害人既然將自己置于違法的境地，就應(yīng)該獨(dú)自承擔(dān)因制止其行為而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，更何況，倘若要求正當(dāng)防衛(wèi)人避免不法侵害人的進(jìn)一步傷亡，無異于賦予不法侵害人高于一般人的特權(quán)，因?yàn)楫?dāng)一般人在完全無罪責(zé)地(比如因自然災(zāi)害等)陷入身體和生命危險(xiǎn)時，任意第三人無須為其承擔(dān)避免傷亡結(jié)果的作為義務(wù)。尤其在我國《刑法》意義上，根據(jù)第20條第3款無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)能夠引起救助不法侵害人的作為義務(wù)，則會造成處理結(jié)論的不均衡，即當(dāng)防衛(wèi)人直接殺死不法侵害人時不構(gòu)成犯罪，而一旦“手下留情”不當(dāng)即殺死不法侵害人反而會因?yàn)椴蛔鳛槎鴺?gòu)成犯罪。

難題在于攻擊性的緊急避險(xiǎn)中。當(dāng)避險(xiǎn)行為造成無辜第三人的法益損害時，避險(xiǎn)行為人有無阻止法益損害繼續(xù)擴(kuò)大的作為義務(wù)？對此，通說認(rèn)為，雖然緊急避險(xiǎn)行為得以正當(dāng)化，但是這種正當(dāng)化是與一種利益權(quán)衡聯(lián)系在一起的，這種權(quán)衡應(yīng)當(dāng)對被害人的利益給予最大的照顧[6]582。原因在于第三人只有照料性的忍耐義務(wù)，即一種社會成員犧牲自己的少許利益來拯救陷入危難的其他成員的社會連帶義務(wù)，這種為維系最低限度社會團(tuán)結(jié)所需的義務(wù)僅在避險(xiǎn)行為人所保護(hù)的利益明顯優(yōu)越于所犧牲的利益時才具備正當(dāng)性。這不僅意味著緊急避險(xiǎn)中嚴(yán)格的限度條件，也意味著，當(dāng)原本不過當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)行為造成第三人法益損害擴(kuò)大的危險(xiǎn)時，避險(xiǎn)行為人必須采取措施阻止更為嚴(yán)重的后果出現(xiàn)。例如，因遭遇雷暴天氣而破窗進(jìn)入他人房屋躲避的人，有義務(wù)封堵破損的窗戶以防止屋內(nèi)的財(cái)物遭到進(jìn)一步的破壞，否則(在其他條件也滿足時)他將構(gòu)成不作為的故意毀壞財(cái)物罪；為避免致命車禍而將汽車猛然拐入人行道并撞傷行人的司機(jī)，有義務(wù)把傷者送往醫(yī)院救治，否則(在其他條件也滿足時)被撞者加重的傷情或者死亡結(jié)果將歸責(zé)于這名司機(jī)的不作為。

但是，仔細(xì)分析后，我們會發(fā)現(xiàn)前述觀點(diǎn)經(jīng)不起推敲。這是因?yàn)椋旱谝?，盡管無法否認(rèn)緊急避險(xiǎn)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，但不純正不作為犯罪評價(jià)和非難的重點(diǎn)不在于此?！耙粋€完全不帶有價(jià)值判斷的因果關(guān)系，不能構(gòu)成對刑法評價(jià)的連接點(diǎn)?！盵6]573-574正因?yàn)槿绱耍虾踝⒁饬x務(wù)的先行行為與由其引起的結(jié)果之間的因果關(guān)系才退到了幾乎可以忽略不計(jì)的地位，從而使作為義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)奠基在先行行為是否符合規(guī)范期待這一基礎(chǔ)上。第二，既然可以接受合乎注意義務(wù)的先行行為不引起作為義務(wù)，也同樣能夠拒絕一個完全合法的緊急避險(xiǎn)行為引起作為義務(wù)。第三，退一步說，即使認(rèn)為在緊急避險(xiǎn)中受到傷害的無辜第三人只有最低限度的團(tuán)結(jié)義務(wù)，由其承擔(dān)擴(kuò)大化的結(jié)果并不公平，也不能反推出，把這種結(jié)果歸責(zé)于避險(xiǎn)行為人的不作為就是公平的。因?yàn)橐粋€由合法的緊急避險(xiǎn)行為引起的結(jié)果幾乎等于由意外引發(fā)的不幸，避險(xiǎn)行為人最多只應(yīng)該承擔(dān)基于社會團(tuán)結(jié)所需的連帶義務(wù)，即德國《刑法典》第323c條意義上的一般救助義務(wù)。至于我國《刑法》應(yīng)不應(yīng)該設(shè)立類似的一般救助義務(wù)以及在何種范圍內(nèi)以何種方式設(shè)立等，則是另一個層面的問題。

四、行為和危險(xiǎn)的關(guān)系限定：客觀歸責(zé)

如前所述，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為是違反義務(wù)的行為。但是，義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)并不足以完整說明“先行行為引起作為義務(wù)”，因?yàn)樗鼪]有考慮由先行行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)的性質(zhì)。所以，德國刑事司法實(shí)踐上不僅要求源于先行行為的保證人地位以違反義務(wù)為前提，而且要求違反義務(wù)的先行行為必須創(chuàng)設(shè)(可能)產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的緊密危險(xiǎn)*相關(guān)案例，參見：BGH NStZ 1998, 83; BGH NStZ 2000, 414.。這種“義務(wù)違反+緊密危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)的問題在于：第一，就像在德國著名的“皮革噴霧劑案”*該案的具體案情、判決結(jié)果及相關(guān)分析，可參見：孫運(yùn)梁.以客觀歸責(zé)理論限定不作為犯的先行行為[J].中外法學(xué),2017(5):1369-1370.中那樣，義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)有可能僅以純客觀的義務(wù)違反，即客觀上出現(xiàn)法益損害的結(jié)果為已足，這會導(dǎo)致合乎謹(jǐn)慎規(guī)范的先行行為也能引起作為義務(wù)。第二，“緊密危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。于是，理論上開始借用客觀歸責(zé)理論來進(jìn)一步限定危險(xiǎn)，即只有當(dāng)先行行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)能夠進(jìn)行客觀歸責(zé)時，源于先行行為的保證人地位才告成立。這實(shí)際上把先行行為和由其創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)都置于了更為系統(tǒng)化的教義學(xué)檢驗(yàn)之中。例如，旅店老板在輕微的雷雨天氣把他的一位客人鎖在店門外，致使后者遭遇雷擊而受傷，雖然旅店老板的先行行為違反合同義務(wù)，但并沒有因此而創(chuàng)造引起結(jié)果的緊密危險(xiǎn)，即可以進(jìn)行客觀歸責(zé)的危險(xiǎn),因此他不是保證人[7]。也就是說，引起作為義務(wù)的先行行為除了違反義務(wù)以外，還必須創(chuàng)設(shè)引起結(jié)果的緊密的可以客觀歸責(zé)的危險(xiǎn)。

(一)作為義務(wù)的成立：客觀歸責(zé)于先行行為

因先行行為類型的作為義務(wù)本身源于刑法范疇，不同于來自民法等刑法以外法律領(lǐng)域的義務(wù)，這種作為義務(wù)的原因也必然只能在刑法意義上的先行行為中去尋找，所以保證人地位在此不得不依托于對先行行為所創(chuàng)造之危險(xiǎn)的評價(jià)。如果這種評價(jià)采用客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，則先行行為類型的保證人地位與先行行為所創(chuàng)造之危險(xiǎn)的客觀可歸責(zé)性基本同生同滅。同時，根據(jù)主流觀點(diǎn)，在不純正不作為犯罪的客觀行為構(gòu)成上，結(jié)果的客觀可歸責(zé)性是一個與保證人地位平行的要件。那么，客觀歸責(zé)理論在先行行為類型的不純正不作為犯罪的認(rèn)定中就發(fā)揮了兩次作用：首先，將危險(xiǎn)歸責(zé)于先行行為(保證人地位的成立)；其次，將構(gòu)成要件結(jié)果歸責(zé)于不作為(不純正不作為犯罪的成立)。

我們有必要將前述兩次客觀歸責(zé)的過程區(qū)別開來。有學(xué)者認(rèn)為，對于損害結(jié)果來說，先行行為必須具有可歸責(zé)性，“我們之所以承認(rèn)因先行行為而推導(dǎo)出來的保證人地位，并非由于行為人實(shí)施了任何一種在先的行為客觀上導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)展，而是因?yàn)樵谙刃袨閷τ跇?gòu)成要件的結(jié)果而言具有可歸責(zé)性，因而具有了探討其不作為可罰性的基礎(chǔ)。”[2]335這一主張實(shí)際上是將構(gòu)成要件結(jié)果直接歸責(zé)于先行行為，試圖把不純正不作為犯罪認(rèn)定的兩個步驟合二為一，從而一步到位地解決先行行為類型的不純正不作為犯罪問題，具有很強(qiáng)的誤導(dǎo)性。所以有學(xué)者不得不澄清說，“單獨(dú)看先行行為，它本身并不是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，以先行行為為義務(wù)來源的不作為犯罪中刑法關(guān)注的重點(diǎn)是創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)之后維持卻不去降低該法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而非創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的先行行為本身，……先行行為與構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)不是等同的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清先行行為的危險(xiǎn)、不作為的危險(xiǎn)與客觀歸責(zé)理論危險(xiǎn)規(guī)則之間的關(guān)系?！盵8]156，157先行行為意義上的客觀歸責(zé)要解決的只是保證人地位問題，也即“先行行為引起作為義務(wù)”的問題。

根據(jù)客觀歸責(zé)理論的通行主張，只有當(dāng)行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件作用范圍內(nèi)的結(jié)果時，該結(jié)果才能歸責(zé)于行為人。相應(yīng)地，可以將客觀歸責(zé)理論區(qū)分為三個階層：風(fēng)險(xiǎn)制造、風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)和構(gòu)成要件的效力范圍。這三個階層內(nèi)部又各自存在多項(xiàng)細(xì)化的規(guī)則。將這些規(guī)則(修正地)運(yùn)用到先行行為歸責(zé)上，可以形成如下一些具體標(biāo)準(zhǔn)：第一，總體來說，先行行為引起的后果(包括損害擴(kuò)大化的危險(xiǎn))應(yīng)當(dāng)對行為人在客觀上是可歸責(zé)的，即先行行為創(chuàng)設(shè)或者增高了風(fēng)險(xiǎn)，且該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于蘊(yùn)含著損害擴(kuò)大化危險(xiǎn)的后果之中。第二，創(chuàng)設(shè)了可容許的風(fēng)險(xiǎn)時不構(gòu)成先行行為類型的保證人地位。第三，欠缺對后果的預(yù)見可能性排除先行行為類型的保證人地位。第四，欠缺結(jié)果回避可能性(義務(wù)違反關(guān)聯(lián))不構(gòu)成先行行為類型的保證人地位。第五，超越規(guī)范保護(hù)目的不構(gòu)成先行行為類型的保證人地位。第六，被害人自我答責(zé)排除先行行為類型的保證人地位[9]。可以看出，客觀歸責(zé)理論列出一系列具體標(biāo)準(zhǔn)，旨在深入考察先行行為與其創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)的關(guān)系，然后將某些情形排除在外，在一定程度上避免了先行行為類型保證人地位認(rèn)定的寬泛性和任意性。

以德國《刑法典》第315c條規(guī)定的危及公路交通安全罪為例，其構(gòu)成要件的充足不以發(fā)生現(xiàn)實(shí)侵害為前提，僅要求給行為客體帶來明顯而尖銳危機(jī)的具體危險(xiǎn)。因此，違規(guī)駕駛汽車導(dǎo)致的傷亡結(jié)果無以評價(jià)在危及公路交通安全罪之內(nèi)。假設(shè)甲違反規(guī)定在道路上超速行駛，與騎自行車的乙相撞，導(dǎo)致后者重傷且最終死亡，就先行行為引起作為義務(wù)而言，可依據(jù)客觀歸責(zé)理論進(jìn)行如下分析：甲明知超速駕駛可能導(dǎo)致危及生命等重大法益的交通事故(即具有預(yù)見可能性)，但依然為之，因而創(chuàng)設(shè)了不允許性風(fēng)險(xiǎn)，且該風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)已實(shí)現(xiàn)于對乙的傷害之中(即不允許性風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)和實(shí)現(xiàn))；乙的行為沒有任何瑕疵(即被害人無須自我答責(zé))，如果甲也照章駕駛，則碰撞完全可以避免(即具有義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性)；他人的生命、身體或者貴重物品的安全恰好是危及公路交通安全罪的規(guī)范保護(hù)目的(即未超越規(guī)范保護(hù)目的)?；诖耍梢园岩倚枰戎默F(xiàn)實(shí)歸責(zé)于甲，甲因而處在了保證人地位上。倘若乙及時獲得救助本可避免死亡，而甲卻對此放任不管，那么(在其他條件也滿足的情況下)甲需要對乙死亡的結(jié)果承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。同樣，行為人將不會游泳的被害人過失地撞入水池之后，在具備救助能力時卻冷眼旁觀，任由被害人掙扎至死的，(在其他情況也滿足的情況下)構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

如此看來，原本用于客觀構(gòu)成要件符合性判斷的客觀歸責(zé)理論經(jīng)過一定程度的修正后，的確可以作為先行行為類型保證人地位之刑法教義學(xué)上的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在客觀歸責(zé)理論的視角下，一般違法行為、過失犯罪行為和故意犯罪行為皆有可能成為先行行為，也即皆有產(chǎn)生作為義務(wù)的余地?？陀^歸責(zé)理論的重大意義在于，它表明了僅當(dāng)先行行為和構(gòu)成要件結(jié)果存在某種規(guī)范上的關(guān)聯(lián)性時，先行行為才引起相應(yīng)的作為義務(wù)，而這種作為義務(wù)的成立也需要經(jīng)過一系列具體規(guī)則的精確檢驗(yàn)。例如，當(dāng)甲超速行駛將乙撞成重傷并導(dǎo)致后者昏迷后，甲無論如何不對乙身上的錢包安全(即不被路人“順走”)承擔(dān)作為義務(wù)，因?yàn)閺囊?guī)范期待(規(guī)范保護(hù)目的和答責(zé)原則)的角度來看，甲只須為他自身行為所引起的后果及擴(kuò)大化的損害負(fù)責(zé)，這就將由先行行為所引起的作為義務(wù)限定在了相對合理的范圍。

(二)客觀歸責(zé)理論的借鑒意義

在客觀歸責(zé)理論引入之前，我國刑法學(xué)界存在兩種判斷先行行為類型保證人地位的有力學(xué)說，即支配說和緊迫危險(xiǎn)說。

我國刑法學(xué)者黎宏教授早在1997年就提倡從行為支配的角度來說明不純正不作為犯的作為義務(wù)，他主張：“在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)時，必須考察兩方面的因素：一是事實(shí)性的因素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性地具體支配。二是規(guī)范性因素，即法令、法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)?！盵10]168-167就先行行為而言，在事實(shí)性因素的認(rèn)定上，不僅要求支配行為的存在和開始，即先行行為人于先行行為發(fā)生之后介入后續(xù)的流程，實(shí)施了救助被害人的行為，而且要求對最終結(jié)果的排他性支配；在規(guī)范性因素的認(rèn)定上，先行行為是一種法律行為，因而是產(chǎn)生作為義務(wù)的規(guī)范性根據(jù)[10] 168-171。這一觀點(diǎn)并不可取，理由如下：首先，以介入排他性支配行為來說明先行行為引起作為義務(wù)，實(shí)質(zhì)上等于否定了先行行為類型的保證人地位，這與作者承認(rèn)先行行為類型保證人地位的主張自相矛盾。其次，法律行為是人所實(shí)施的能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為，先行行為一般是受意志支配和控制、能引起相應(yīng)法律效果的行為，因而一般是法律行為，但這并不足以成為刑法作為義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)，就像自由意志行為或許能產(chǎn)生其他法律上的效果，卻不一定都要進(jìn)入犯罪構(gòu)成評價(jià)的視野一樣。

鑒于此，黎宏教授后來對自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，他認(rèn)為：“只有在行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配時，才可以消除不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，進(jìn)而將該不履行作為義務(wù)的行為視為作為，按照作為犯的條款處罰。這種排他支配的設(shè)定，既可以通過行為人中途介入面向結(jié)果的因果進(jìn)程的方式，也可以通過行為人制造并支配面向結(jié)果的潛在危險(xiǎn)的方式?！诓捎孟刃行袨榈姆绞綍r，行為人僅僅是實(shí)施了導(dǎo)致法益面臨危險(xiǎn)的先行行為還不夠，還必須維持該侵害法益危險(xiǎn)最終變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)侵害結(jié)果。”[11]1588例如，“引起火情和導(dǎo)致他人受傷，都屬于行為人的先行行為‘對刑法所保護(hù)的具體利益造成的危險(xiǎn)’，當(dāng)時，沒有其他因素的介入，行為人對該危險(xiǎn)的明顯增加具有排他性支配，因此，在該危險(xiǎn)最終演變?yōu)閷?shí)害結(jié)果時，可以說，行為人的不滅火或者不救助行為和放火罪、故意殺人罪的作為行為等價(jià)，構(gòu)成不真正不作為犯?！盵11]1590這樣，黎宏教授就將其支配說從“介入救助行為”的視角轉(zhuǎn)換到了“維持、放任危險(xiǎn)增加”的視角，從而使“支配”的內(nèi)涵發(fā)生了質(zhì)的變化。但隨著這種變化，支配說在先行行為類型的保證人地位方面完全喪失了它的限定功能。

支配說的根本缺陷在于“支配”的可隨意解釋性。如果把先行行為之后維持和放任危險(xiǎn)的行為也理解為“支配”，那么，所有在先的行為都可能引起作為義務(wù)，而且處在先行行為后的現(xiàn)場中的任何人都對后續(xù)的危險(xiǎn)具有支配性。但這樣理解“支配”難說恰當(dāng)，更遑論排他性支配。德國學(xué)者許內(nèi)曼認(rèn)為，先行行為人的支配只存在于過去，對于先行行為之后的發(fā)展則未顯示出現(xiàn)實(shí)性。在不作為的時點(diǎn)，先行行為人其實(shí)與任何一人無異，僅擁有一種以防止結(jié)果出現(xiàn)的可能性為標(biāo)志的對事態(tài)的潛在支配。換句話說，當(dāng)先行行為完成以后，行為人實(shí)際上已將后續(xù)的因果流程從其支配領(lǐng)域排除，所以，從存在論上說，他便只如任意第三人那樣面對接下來的事態(tài)[12]。在山口厚教授看來，對侵害結(jié)果原因的支配是產(chǎn)生作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，但“在因措施錯誤而致發(fā)生危險(xiǎn)以后的階段，很難說行為人支配著導(dǎo)致結(jié)果的原因”，因而在此意義上他贊同將先行行為從作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)中剔除[13]。

張明楷教授支持緊迫危險(xiǎn)說。該說認(rèn)為，使刑法保護(hù)的具體法益面臨緊迫的危險(xiǎn)是先行行為成為作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)根據(jù)，先行行為在同時滿足下列條件時將產(chǎn)生作為義務(wù)：第一，對刑法所保護(hù)的具體法益造成了危險(xiǎn)；第二，危險(xiǎn)明顯增大，如果不采取積極措施，危險(xiǎn)就會立即現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害；第三，先行行為人對危險(xiǎn)向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配[14]。該說從先行行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)出發(fā)，探討作為義務(wù)成立的可能性，比支配說更為可取，但其一大弊端在于，將合法行為也作為引起作為義務(wù)的先行行為，無疑不當(dāng)擴(kuò)大了先行行為的范圍。其次，該說忽略了先行行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間本該具備的規(guī)范關(guān)聯(lián)性。例如，駕車行駛的甲撞翻乙駕駛的微型貨車，致乙昏迷，周圍群眾上前哄搶貨車中的物品，甲未加阻止。根據(jù)緊迫危險(xiǎn)說，甲的行為在客觀上使乙的財(cái)產(chǎn)面臨緊迫危險(xiǎn)，甲應(yīng)當(dāng)履行保障貨物安全的作為義務(wù)，否則構(gòu)成盜竊罪。但這難以令人接受。因?yàn)橄刃行袨楸仨氝`反正好服務(wù)于相關(guān)法益保護(hù)的謹(jǐn)慎規(guī)范[15]。也就是說，對于保證人地位的成立而言，除了結(jié)果和違反義務(wù)之外，行為人必須通過其先行行為創(chuàng)設(shè)引起侵害結(jié)果的緊密危險(xiǎn)，而這一危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)就體現(xiàn)在行為人對于旨在保護(hù)相關(guān)法益的規(guī)范的不予重視中*參見：BGH NStZ 2008, 276 (277).。最后，緊迫危險(xiǎn)說還“分享”了前述支配說的缺陷。

比起支配說和緊迫危險(xiǎn)說，客觀歸責(zé)理論在判斷先行行為類型的作為義務(wù)上更具優(yōu)勢。周光權(quán)教授在評價(jià)客觀歸責(zé)理論的方法論意義時指出，客觀歸責(zé)理論建立了一套正面判斷和反向檢驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，用多重規(guī)則確保檢驗(yàn)無所遺漏，凸顯了評價(jià)的層次性和充分性[16]。對于先行行為引起作為義務(wù)而言，客觀歸責(zé)理論確實(shí)在很大程度上實(shí)現(xiàn)了刑法教義學(xué)上的嚴(yán)密建構(gòu)和精細(xì)化檢驗(yàn)，使得先行行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)、危險(xiǎn)與構(gòu)成要件結(jié)果的關(guān)聯(lián)、危險(xiǎn)與規(guī)范保護(hù)目的的關(guān)系等在體系中各得其所，也使得對先行行為類型的作為義務(wù)的認(rèn)定由事實(shí)向規(guī)范逐步推進(jìn)，從而保證了判斷步驟上的有序性和結(jié)論上的妥適可能性，避免了評價(jià)上的掛一漏萬和走向極端。這是支配說和緊迫危險(xiǎn)說所無法做到的。在我國不純正不作為犯的教義學(xué)上，完全可以用客觀歸責(zé)理論取代支配說和緊迫危險(xiǎn)說，使其成為先行行為引起作為義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(三)關(guān)于重復(fù)評價(jià)的釋疑

如前所述，按照客觀歸責(zé)理論的檢驗(yàn)邏輯，一般違法行為、過失犯罪行為和故意犯罪行為皆有可能產(chǎn)生作為義務(wù)。但問題是，當(dāng)先行行為造成的危害結(jié)果已然處于(作為)犯罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，能否再以相應(yīng)的不純正不作為犯罪對其評價(jià)乃至處罰？根據(jù)許玉秀教授的觀點(diǎn)，當(dāng)先行行為與后續(xù)的不作為所侵害的法益相同時，如果承認(rèn)先行行為的保證人類型，則等于承認(rèn)任何作為犯皆可能同時成立一個不純正不作為犯，這就相當(dāng)于把先行行為人看成防止結(jié)果出現(xiàn)的保證人，從而認(rèn)為其具有制造危險(xiǎn)和防止危險(xiǎn)的雙重身份[17]。如此，則每一個作為犯都會受到雙重的否定性評價(jià)和過度的制裁。不僅如此，在受侵害法益不是同一法益的情況下，為了讓先行行為導(dǎo)致的另一法益侵害也能獲得足夠否定性評價(jià)而承認(rèn)先行行為的保證人類型，往往需要將先行行為的因果流程分成兩段來分析，從而造成因果流程被重復(fù)評價(jià)的現(xiàn)象。因此，許玉秀教授傾向于否定前行為的保證人類型，反對將先行行為當(dāng)作不作為義務(wù)的來源*除了對重復(fù)評價(jià)的擔(dān)憂，許玉秀教授還認(rèn)為，“既然依據(jù)前行為保證人類型的法理所擬制出來的不作為，在歸責(zé)流程中或者毫無意義，或者和結(jié)果加重犯互有重疊，則前行為保證人類型犯在歸責(zé)類型上即顯得不太重要，而且不是無法替代”，并提出了取代前行為保證人類型的具體方案。(參見：許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005:677，693-701.)。

但是，許玉秀教授的這一分析在結(jié)論和思路上都存在疑問。首先，從評價(jià)的對象來看，對先行行為進(jìn)行一次(作為的)評價(jià)，然后對由其引起的損害的擴(kuò)大化進(jìn)行一次(不作為的)評價(jià)，二者所針對的不法內(nèi)涵和責(zé)任內(nèi)涵是不同的。這在先行行為和后續(xù)的不作為分別侵害不同法益時體現(xiàn)得尤為明顯。例如，甲本意只是要燒掉乙的房子，但在起火后卻發(fā)現(xiàn)房子里有小孩的呼救聲，甲眼看著大火吞滅一切而無動于衷。甲的縱火行為與其后續(xù)的不救助行為完全可以分開來評價(jià)。即使在先行行為和后續(xù)的不作為侵害同一法益時，評價(jià)的對象也不同。例如，甲出于疏忽將乙鎖在屋內(nèi)，但當(dāng)他發(fā)現(xiàn)被鎖的人是自己平常厭惡的乙時，決定“鎖他半天”，不為其開門。甲最初只是純客觀地剝奪乙的自由，但當(dāng)其對事態(tài)有了明確的認(rèn)識以后，無論是其行為上的不法性還是主觀上的可譴責(zé)性都發(fā)生了根本的變化。由于同一事實(shí)可能存在不同側(cè)面的不法和罪責(zé)內(nèi)涵，所以判定是否重復(fù)評價(jià)應(yīng)以不同側(cè)面的不法和罪責(zé)內(nèi)涵是否重復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)。更何況，先行行為與后續(xù)的不作為在絕大多數(shù)情況下難以作為同一事實(shí)看待。其次，從評價(jià)的結(jié)果來看，如果先行行為是過失行為而后續(xù)的不作為是出于故意的話，則過失行為就被視為是輔助性的或者得以評價(jià)在故意不作為之內(nèi)的，因而最終在總體上評價(jià)為故意的不作為犯罪；如果先行行為是故意行為而后續(xù)的不作為是出于過失或者故意的話，則最終在原則上評價(jià)為故意的作為犯罪。這是競合論所要解決的問題。最后，先行行為是否引起作為義務(wù)是不純正不作為犯罪構(gòu)成要件符合性上的問題，而究竟是以先行的作為來評價(jià)犯罪，還是以后續(xù)的不作為來評價(jià)犯罪，則屬于競合論上的問題，那么，從競合論反推構(gòu)成要件符合與否的做法，似乎在分析思路上前后顛倒，倒果為因，殊不可取。

因此，在認(rèn)定先行行為類型的保證人地位時，應(yīng)該將先行行為是否引起作為義務(wù)的判斷與不純正不作為犯所涉及的競合問題區(qū)分開來。因主題和篇幅所限，筆者在此暫不探討競合論的相關(guān)問題。

五、結(jié)語

在不純正不作為犯罪的教義學(xué)發(fā)展過程中，既有全盤否認(rèn)先行行為能夠引起作為義務(wù)的觀點(diǎn)(以下稱“全盤否定論”)，也有主張先行行為乃作為義務(wù)的唯一來源的觀點(diǎn)(以下稱“唯先行行為論”)。“全盤否定論”的主要理由如下：其一，因一種并不能準(zhǔn)確界定的防果義務(wù)而承認(rèn)先行行為類型的保證人地位，會破壞構(gòu)成要件的保障功能和罪刑法定原則。其二，先行行為雖與結(jié)果存在因果聯(lián)系，但卻無法為刑法上不作為的歸責(zé)提供基礎(chǔ)。其三，先行行為與任意第三人無異，對行為之后的因果流程只具有潛在的支配。其四，先行行為引起結(jié)果的危險(xiǎn)已通過先前的作為責(zé)任而得到充分評價(jià)[18]。不過，這些理由并無足夠的說服力，“全盤否定論”也從未獲得廣泛認(rèn)同。首先，諸多犯罪構(gòu)成要件從形式上看是對作為的表述，但完全可將不作為解釋于其中，處罰不純正不作為犯并不違反罪刑法定原則。至于如何準(zhǔn)確界定由先行行為所引起的防果義務(wù)則如同刑法規(guī)范的解釋一樣，有賴于刑法教義學(xué)的精耕細(xì)作與合理建構(gòu)。其次，先行行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系在不純正不作為犯的構(gòu)造中確實(shí)無足輕重，但先行行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)卻足以為后續(xù)的不作為歸責(zé)提供初始動因、思想基礎(chǔ)和有力支持。再次，雖然先行行為人對后續(xù)的因果流程只具備“潛在的支配”，但鑒于對危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)和危險(xiǎn)擴(kuò)大化的放任，其與在場的任意第三人實(shí)難等量齊觀。最后，在一些情形中，先行行為的犯罪構(gòu)成難以完全評價(jià)后續(xù)的不作為。例如，行為人因?yàn)槭韬龃笠舛Щ?，在火勢完全可控的情況下卻任由大火蔓延，最終造成重大人員傷亡和重大財(cái)產(chǎn)損失的，僅以先前的過失作為來評價(jià)犯罪肯定不充分。此外，從刑事政策的角度而言，在先行行為引發(fā)法益侵害危險(xiǎn)的場合，先行行為人是最有可能也最應(yīng)當(dāng)承擔(dān)結(jié)果回避義務(wù)的人，由此而肯定其保證人地位也符合人們最樸素的正義觀。與“全盤否定論”不同，“唯先行行為論”認(rèn)為，只有行為人自己在不作為之前設(shè)定了向法益侵害方向發(fā)展的因果關(guān)系，才能成立不純正不作為犯[19]。如前所述，這種從因果關(guān)系視角來論證作為義務(wù)的思路不值得借鑒和采納。

既然如此，承認(rèn)先行行為引起作為義務(wù)，并對其進(jìn)行合理限定就是更為可行和更切實(shí)際的選擇。這一限定當(dāng)從行為角度和行為與危險(xiǎn)的關(guān)系角度著手：就前者而言，應(yīng)該將合法行為排除在能夠引起作為義務(wù)的先行行為之外；就后者而言，當(dāng)先行行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)能夠客觀歸責(zé)于先行行為時，作為義務(wù)才告成立。在客觀歸責(zé)理論當(dāng)中，創(chuàng)設(shè)不允許性風(fēng)險(xiǎn)的行為未必都是違法行為，一些客觀上可歸責(zé)的行為只有經(jīng)過違法阻卻事由的判斷以后才能最終排除其違法性。就先行行為引起作為義務(wù)而言，定位于構(gòu)成要件論的客觀歸責(zé)理論難以對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等合法先行行為發(fā)揮限定作用，因而有必要在客觀歸責(zé)理論之外單獨(dú)探討合法行為能否引起作為義務(wù)的問題。所以，上述兩個角度的討論各有價(jià)值，在對先行行為類型作為義務(wù)的合理限定上不能相互取代。JS

參考文獻(xiàn)：

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