□ 裴長利，韓 康

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

一、共同犯罪刑罰體系之不足

我國現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪的概念，①《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處?！钡?6—29條則分別根據(jù)犯罪人在共同犯罪中的作用不同，區(qū)分了共同犯罪的主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，并根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用，酌情判處刑罰。雖然對于從犯、脅從犯等在共同犯罪中起到次要作用、配合作用的犯罪人，我國《刑法》明確規(guī)定要從輕、減輕甚至免除其刑事處罰，但從普遍意義上來說，共同犯罪中多個(gè)罪犯承擔(dān)的刑罰總量，相較于罪名相同、損害結(jié)果相同的單獨(dú)犯罪要大得多。如在盜竊犯罪中，一個(gè)犯罪人盜竊1萬元的財(cái)產(chǎn)既遂，在判處刑罰時(shí)此罪犯應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。與此同時(shí)，如果10個(gè)人相互配合共同盜竊1萬元的財(cái)產(chǎn)既遂，則除主犯應(yīng)承擔(dān)和單獨(dú)犯罪一樣的刑罰外，其余從犯還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，兩種情況下宣告的刑罰總量會產(chǎn)生巨大差別。這種量刑畸重的問題在以下幾個(gè)方面表現(xiàn)尤為突出：

第一，對于賄賂犯罪的重復(fù)量刑。我國《刑法》第385條和第389條分別規(guī)定了行賄罪與受賄罪兩個(gè)罪名，行賄罪行為的主體是為了謀取不正當(dāng)利益而向國家機(jī)關(guān)工作人員給予財(cái)物的單位和個(gè)人，行為模式是對外送出財(cái)物；受賄罪的主體是收受財(cái)物的國家機(jī)關(guān)及其工作人員，行為模式是接受財(cái)物。兩者雖然主體不同、行為模式不同，但卻相互依存，互為充要條件，實(shí)際上是一個(gè)犯罪行為的兩個(gè)方面，但在我國 《刑法》中卻作為兩個(gè)罪名加以處罰，存在重復(fù)量刑的問題。

第二，對于犯罪集團(tuán)中首要分子、主犯的重復(fù)量刑。根據(jù)《刑法》第26條，對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于首要分子以外的其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。與此同時(shí)，根據(jù)《刑法》第25條，每個(gè)犯罪集團(tuán)成員還要按照他們所犯的罪分別處罰。也就是說，在對犯罪集團(tuán)量刑的過程中，單個(gè)犯罪行為要在具體犯罪人的量刑、主犯的量刑、首要分子量刑中計(jì)算三次。在犯罪所導(dǎo)致結(jié)果一定的情形下如此計(jì)算，明顯加重了共同犯罪的刑罰，而且在某些松散的犯罪集團(tuán)內(nèi)部，首要分子、主犯對于犯罪集團(tuán)的掌控并不嚴(yán)密，對很多具體犯罪行為的策劃、實(shí)施并不知情，要其對這些犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任有失偏頗。

第三，單位犯罪中的重復(fù)量刑。我國《刑法》第30條、第31條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體犯罪的，不僅單位要承擔(dān)刑事責(zé)任，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。單位是一個(gè)虛擬人格的法人，脫離了具體的個(gè)人，單位不具有實(shí)施任何行為的能力，單位的犯罪行為本質(zhì)上都是通過主管人員或責(zé)任人員具體實(shí)施的，因此，單位的犯罪行為其實(shí)就是主管人員或責(zé)任人員的犯罪行為。如果在量刑的過程中將單位和主管人員、直接責(zé)任人員一并處罰，其實(shí)就是對一個(gè)犯罪行為的重復(fù)處罰。雖然單位只承擔(dān)罰金，與承擔(dān)自由刑、生命刑的個(gè)人相比在刑罰的嚴(yán)厲程度上似乎有所緩和，是因?yàn)榛趩挝惶摂M人格的性質(zhì)不能處以自由刑、生命刑等刑罰，而非基于對量刑畸重的考量而適度減輕刑罰。同時(shí)，這與刑法重實(shí)質(zhì)的處罰原則相背離。

除此之外，我國在部分領(lǐng)域還出現(xiàn)了“共犯行為正犯化”的傾向。如有學(xué)者認(rèn)為，“共犯行為的正犯化”的擴(kuò)張解釋機(jī)制是通過一系列司法解釋逐漸形成的，“共犯的正犯化”擴(kuò)張解釋簡稱司法常態(tài)。［1］導(dǎo)致以上現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因在于我國當(dāng)下的刑罰體系是以“行為無價(jià)值論”①行為無價(jià)值論有多重含義，首先是評價(jià)基準(zhǔn)問題，即“無價(jià)值”的含義。主要存在三種觀點(diǎn)（也可謂行為無價(jià)值論的三個(gè)發(fā)展階段）：一是指行為違反社會倫理秩序；二是指行為缺乏社會的正當(dāng)性；三是指行為違反社會規(guī)范，或者違反了保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。其次是評價(jià)對象問題，即“行為”的含義。“一種觀點(diǎn)將故意犯罪里的行為無價(jià)值等同于主觀的不法要素，將行為無價(jià)值理解為純粹的‘意圖無價(jià)值’……與之相反，另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，通過相應(yīng)行為實(shí)現(xiàn)犯罪企圖主要也包括在行為無價(jià)值中?！彼裕袨闊o價(jià)值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容?！獜埫骺谭▽W(xué)［M］．法律出版社，2016．110．為基礎(chǔ)構(gòu)建的。在“行為無價(jià)值論”的語境下，刑罰所指向的對象是犯罪人的行為，法官通過考察犯罪人在實(shí)施犯罪行為時(shí)的主觀心理態(tài)度，并考察犯罪人行為的性質(zhì)，從而對該行為做出法律上的評價(jià)，若該行為被認(rèn)定為非法，則對犯罪人處以刑罰。②《刑法》規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。在此情形下，犯罪人實(shí)施犯罪行為時(shí)的主觀心理態(tài)度和行為的性質(zhì)成為確定刑罰種類和幅度的決定性因素，而犯罪行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果只是量刑過程中的參考性指標(biāo)，即使共同犯罪與單獨(dú)犯罪所導(dǎo)致的后果相同，但因共同犯罪中存在多個(gè)犯罪人，其共同實(shí)施的犯罪行為要在每個(gè)犯罪人名下分別計(jì)算，從而導(dǎo)致對共同犯罪科處的刑罰總量要大大多于單獨(dú)犯罪，造成量刑畸重。③值得注意的是，本文并非否定共犯的該罰性。之所以處罰共犯，是因?yàn)楣卜竿ㄟ^促使或者幫助正犯實(shí)施違法行為，參與了引起法益侵害結(jié)果；但是共同犯罪是一種違法形態(tài)，所謂“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”“違法性系與行為有關(guān)，責(zé)任系與行為人相關(guān)”，共犯的該罰性并不意味著要對共犯進(jìn)行重罰乃至重復(fù)處罰。除了因量刑畸重導(dǎo)致的相對不公，將“犯罪人的行為”而非“被害人④此處的被害人應(yīng)作廣義理解，包括被犯罪行為直接侵害的被害人及其家屬。下文中的“被害人”均作廣義理解。遭受的損害結(jié)果”作為確定刑罰種類和幅度的中心指標(biāo)，使得代表國家對犯罪行為進(jìn)行追訴的檢察官對犯罪人的量刑更有發(fā)言權(quán)，而基于自身利益受損而參與到刑事訴訟程序中的被害人則無法發(fā)揮中心作用，不僅不利于彌補(bǔ)被害人因犯罪行為而遭受的損失，也不利于被害人認(rèn)同刑事判決的結(jié)果。對此筆者認(rèn)為，相較于“行為無價(jià)值論”，“結(jié)果無價(jià)值論”能更加客觀地評價(jià)犯罪行為的社會危害性，應(yīng)該借鑒“結(jié)果無價(jià)值論”的觀點(diǎn)重新審視共同犯罪量刑的問題，以期在對犯罪人適當(dāng)量刑的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)對被害人受損利益的補(bǔ)償，也有利于預(yù)防犯罪目的的達(dá)致。

二、基于行為無價(jià)值論的刑罰體系及其弊端

根據(jù)罪刑法定原則，犯罪一定是符合分則罪狀規(guī)定并具有違法性的行為，而共同犯罪的立法和理論則系為了解決在犯罪參與中 “未直接造成結(jié)果的參與人”或 “分擔(dān)行為的各參與人”等不完全符合分則罪狀規(guī)定情形的客觀歸責(zé)問題。目前，各國刑法規(guī)定共同犯罪主要圍繞兩個(gè)關(guān)鍵問題：一是在參與犯罪的行為人當(dāng)中，哪些行為人是應(yīng)當(dāng)或者值得刑罰處罰的，即共犯的違法性問題；二是對應(yīng)當(dāng)或者值得處罰的參與人進(jìn)行處罰的程度或者力度如何，即共犯的歸責(zé)輕重問題。奧地利學(xué)者奇納甫菲爾將這兩個(gè)問題概括為“共動二重性”。［2］

在考察違法性的過程中，存在著“行為無價(jià)值論”和“結(jié)果無價(jià)值論”兩種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。所謂行為無價(jià)值論，是以規(guī)范違反說即認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于違反法秩序的觀念為基礎(chǔ)，以“行為”為中心，考慮違法性問題的見解。［3］該觀點(diǎn)認(rèn)為，違法性的判斷應(yīng)該是以行為人為中心加以考察，考察的重點(diǎn)應(yīng)該是行為人的主觀心理態(tài)度和行為的性質(zhì)，如果行為人在主觀上具有侵犯社會一般人的觀念 （即倫理規(guī)范）的意圖，并且其行為在客觀上侵犯了社會倫理規(guī)范，則該行為在刑法上應(yīng)當(dāng)被評價(jià)為無價(jià)值，這是一種正向的思維方式。有學(xué)者形容“行為無價(jià)值論”是按照正常的順序觀看一部紀(jì)錄片，從頭開始觀看事件發(fā)生、發(fā)展以及最終結(jié)果的全過程。［4］與“行為無價(jià)值論”相對，“結(jié)果無價(jià)值論”是以法益侵害說即認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于侵害或者威脅法益的觀念為基礎(chǔ)，以“結(jié)果”為中心考慮違法性問題的理論。［5］該觀點(diǎn)認(rèn)為，違法性的判斷應(yīng)該以行為結(jié)果為中心加以考察，應(yīng)該把被害人遭受的損失、社會法益所遭受的侵害置于判斷行為違法性的重中之重。若一個(gè)人的行為損害了他人合法權(quán)益、損害了刑法所保護(hù)的秩序，則該行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無意義。這種認(rèn)識方式遵循一種逆向的邏輯，就好像將一部紀(jì)錄片倒過來看，從結(jié)果出發(fā)去探尋事件的全過程。［6］當(dāng)然，“行為無價(jià)值論”并不完全否認(rèn)行為結(jié)果在違法性考察中的作用，同樣的，“結(jié)果無價(jià)值論”也不必然排除行為人心理狀態(tài)和行為性質(zhì)在違法性考察中的作用，兩種觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于對行為和結(jié)果第一性和第二性的認(rèn)識存在不同。

確認(rèn)刑事違法性是科處刑罰的前提，法官在考察行為違法性的過程中所秉承的思想觀念必然會對刑罰體系的設(shè)計(jì)產(chǎn)生影響。在“行為無價(jià)值論”理論體系中，將犯罪人的主觀心理態(tài)度和行為的性質(zhì)置于考察刑事違法性的中心位置，因此在設(shè)計(jì)刑罰體系時(shí)，刑罰所針對的對象也應(yīng)該是犯罪人的主觀心理態(tài)度和行為本身，我們姑且稱之為 “基于行為無價(jià)值論的刑罰體系”，在這種刑罰體系下，刑罰的目的有二：一是對犯罪人的主觀惡意和行為本身進(jìn)行懲罰，讓犯罪人為自己的主觀惡意和行為付出代價(jià)，這種懲罰在本質(zhì)上是一種報(bào)復(fù)。在人類社會的早期，這種懲罰體現(xiàn)為“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇。隨著時(shí)代的演進(jìn)，同態(tài)復(fù)仇逐漸演變?yōu)榘ㄘ?cái)產(chǎn)刑、自由刑、生命刑在內(nèi)的綜合性刑罰體系。刑罰的血腥程度雖然降低了，但以國家機(jī)器為后盾對犯罪人施以報(bào)復(fù)的本質(zhì)沒有改變。二是通過刑罰對犯罪人和社會大眾形成威懾，阻嚇犯罪的產(chǎn)生，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。為了充分發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能，最初人們希望通過“嚴(yán)刑峻法”阻嚇犯罪，但歷史的事實(shí)已經(jīng)證明，嚴(yán)厲的刑罰并不能在一個(gè)長期的時(shí)間內(nèi)降低犯罪率。以我國20世紀(jì)80年代實(shí)行的歷次“嚴(yán)打”為例，嚴(yán)打之后并無法長久保持良好的社會秩序，因?yàn)樯鐣伟残蝿輫?yán)峻而使用重刑，重刑之后惡性案件上升，于是適用更重的刑罰，如此循環(huán)。［7］在認(rèn)識到“嚴(yán)刑峻法”無法實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的后，人們開始通過追求刑罰的“確定性”來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，即讓所有社會成員意識到，一旦犯罪，刑罰將不可避免，任何犯罪人都不具有逃脫的可能性，從而丟掉僥幸的幻想，自覺地杜絕犯罪。但基于行為無價(jià)值論的刑罰體系在實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)目標(biāo)的過程中存在著無法克服的障礙：

第一，以報(bào)復(fù)為目的的刑罰并不能真正實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義。在當(dāng)代世界，國家是暴力壟斷的實(shí)體，公民使用暴力的權(quán)利被剝奪，即使是在遭受犯罪行為侵害后，公民也不能動用私刑懲治罪犯，而要訴諸于國家，由國家對犯罪人進(jìn)行追訴。但國家在追訴犯罪過程中所秉承的正義標(biāo)準(zhǔn)是國家通過立法活動為社會設(shè)立的 “一般正義標(biāo)準(zhǔn)”，基于“一般正義標(biāo)準(zhǔn)”所設(shè)置的刑罰是為了更普遍、更重復(fù)性地適用于一般社會公眾，其所考慮的因素、想要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)有很多，比如促使犯罪人悔過、實(shí)現(xiàn)刑罰的教育功能、彰顯人權(quán)理念等等。但犯罪行為侵害的對象卻是每一個(gè)具體的個(gè)人，被害人因宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣、受教育程度等不同，對于正義標(biāo)準(zhǔn)的理解是千差萬別的，很難與“一般正義標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)現(xiàn)完美的契合，于是被害人所追求的正義與國家所秉承的“一般正義標(biāo)準(zhǔn)”之間便具有了內(nèi)在的矛盾張力。國家的刑事司法行為，其目的是實(shí)現(xiàn)“一般正義”，更關(guān)注的是因?yàn)榉缸镄袨槎馐軗p失的社會法益，迫使犯罪人向國家和社會贖罪，向抽象的法律秩序贖罪，［8］是以國家為出發(fā)點(diǎn)的“報(bào)應(yīng)”，而不是以被害人為出發(fā)點(diǎn)的“報(bào)應(yīng)”。這種將被害人邊緣化的刑罰體系，很難說實(shí)現(xiàn)了個(gè)人所追求的正義。也正是因?yàn)樵谧吩V犯罪的過程中被害人的利益和訴求得不到尊重，導(dǎo)致了被害人不認(rèn)同判決結(jié)果進(jìn)而不斷申請抗訴。

第二，針對行為本身處以刑罰，不可能實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。不管是強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)厲性，還是強(qiáng)調(diào)刑罰的確定性，其實(shí)質(zhì)都是通過對犯罪行為本身科處刑罰，使社會公眾認(rèn)識到實(shí)施犯罪行為要付出一定的成本，且付出的成本要大于（至少是等于）因犯罪行為而取得的收益，從而在權(quán)衡之下放棄犯罪行為。但在實(shí)際的社會生活中，不可能保證每一個(gè)社會成員都能永遠(yuǎn)保持理性并按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算結(jié)果指引自己的行為，至少在兩種情形下巨大的犯罪成本無法阻嚇犯罪行為的發(fā)生：⑴犯罪人在采取犯罪行為時(shí)的目的是對被害人造成痛苦，只要能實(shí)現(xiàn)這一目的，行為的成本在所不計(jì)。誠然，巨大的犯罪成本可以促使大多數(shù)人放棄犯罪的意圖，但是，在社會原因、自身心理原因、外部條件等刺激下，人對于某些利益的追求會被擺在一個(gè)特別重要的位置，為了實(shí)現(xiàn)這些利益，人們往往不計(jì)成本、不擇手段，在這種情形下，無論刑罰多么嚴(yán)厲，犯罪人依然會實(shí)施犯罪行為。⑵犯罪人存在僥幸心理，認(rèn)為有可能逃脫刑罰的制裁，進(jìn)而不顧法律的禁止實(shí)施犯罪行為，并在犯罪之后盡力掩蓋。應(yīng)當(dāng)明確的是，刑罰的確定性不可能完全實(shí)現(xiàn)，且不說刑偵手段永遠(yuǎn)具有時(shí)代的局限性，部分案件的事實(shí)永遠(yuǎn)無法查清，即使隨著時(shí)代的發(fā)展刑偵手段取得了巨大進(jìn)步，但是刑事審判要求有較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，程序設(shè)置也更為嚴(yán)格，在要求達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”“排除合理懷疑”的刑事審判中，某些在民事審判中可以認(rèn)定的事實(shí)囿于證據(jù)規(guī)則的桎梏將無法確認(rèn)，且還無法排除偵查人員、公訴人員、審判人員等因各種原因違反法定程序而導(dǎo)致審判無效的可能性，因此，依靠刑罰來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn)。人們之所產(chǎn)生刑罰可以有效阻嚇犯罪的心理預(yù)期，是因?yàn)楦吖懒诵塘P在犯罪預(yù)防中的作用。犯罪是一種綜合性因素導(dǎo)致的結(jié)果，“一個(gè)國家的犯罪在自然領(lǐng)域受個(gè)人的生理心理狀況和自然環(huán)境的影響，在社會領(lǐng)域受經(jīng)濟(jì)、政治、行政和民事法律比受刑法典的影響要大得多”，［9］且“刑罰僅憑其作為心理力量的法律威懾的特殊作用，顯然不能抵消氣候、習(xí)慣、人口增長、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)和政治危機(jī)等因素的世代相傳的持續(xù)作用?！保?0］單純地通過刑罰來預(yù)防犯罪，其本身即面臨著極大的障礙。

根據(jù)行為無價(jià)值論的邏輯體系，對犯罪行為進(jìn)行重復(fù)評價(jià)是其邏輯推演的必然結(jié)果。根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，共同犯罪中至少存在兩個(gè)以上犯罪人，因此至少存在兩個(gè)以上的犯罪行為，若處以刑罰的依據(jù)是犯罪人的行為，則不可避免地存在重復(fù)評價(jià)的問題。在共同正犯的情形下，多名犯罪人均需以本罪規(guī)定的刑種和幅度加以懲罰，在區(qū)分主犯、從犯的情形下，主犯需以本罪規(guī)定的刑種和幅度加以懲罰，而從犯、脅從犯、教唆犯等需視情節(jié)從輕、減輕甚至免于刑事處罰。而在單獨(dú)犯罪中，只有一個(gè)正犯需以本罪規(guī)定的刑種和幅度加以懲罰，兩相比較，在一般情況下共同犯罪判處刑罰的總和要大于單獨(dú)犯罪。于是在犯罪結(jié)果相同的情形下，國家對于共同犯罪所采取的報(bào)復(fù)措施的嚴(yán)厲程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單獨(dú)犯罪，且在“基于行為無價(jià)值論的刑罰體系”下，這種更為嚴(yán)厲的報(bào)復(fù)措施僅僅體現(xiàn)為對犯罪人行為的鎮(zhèn)壓，而沒有對被害人的損失給予更多的補(bǔ)償。加之刑罰對于犯罪預(yù)防的作用具有不可避免的局限性，因此筆者認(rèn)為，這種對共同犯罪量刑畸重的情形，除了展現(xiàn)國家權(quán)威以外，對于彌補(bǔ)受損法益不具有實(shí)際意義。

三、基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系及其優(yōu)勢

相比于 “基于行為無價(jià)值論的刑罰體系”，構(gòu)建“基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系”更具有科學(xué)性。該體系將損害結(jié)果作為量刑的中心指標(biāo)，將被害人置于整個(gè)體系的中心。①當(dāng)然，因犯罪行為而遭受損失的，既包括被害人的利益，也包括國家代表的公共法益，但被害人的利益應(yīng)該是主要方面，因此筆者認(rèn)為，被害人所遭受的利益損失應(yīng)該在量刑過程中先于公共法益加以考慮。該體系運(yùn)行的基本模式是，首先考察被害人因犯罪行為而遭受的損失，然后根據(jù)該損失的大小確定應(yīng)該對犯罪人處以刑罰的種類和幅度，最后在共同犯罪人之間根據(jù)責(zé)任大小分配刑罰。在該體系下，刑罰不再是對犯罪人的報(bào)復(fù)，而轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ρ缓θ说难a(bǔ)償。從實(shí)現(xiàn)刑罰的目的角度來講，該體系至少具有以下幾個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)：第一，該體系更有助于實(shí)現(xiàn)公平正義。犯罪行為的對象主要是具體的人，雖然公共法益在犯罪過程中必然也遭受一定的侵害，但公共法益是抽象的，而被害人的利益損失是具體的，當(dāng)抽象的法益被侵犯，作為社會成員會出于正義感產(chǎn)生憤怒的情緒，并在這種情緒的指引之下對犯罪人施加報(bào)復(fù)，但這種憤怒的情緒很大程度上是站在旁觀者的立場而產(chǎn)生的，而非像被害人一樣實(shí)實(shí)在在地感受到痛苦，公眾憤怒之下所采取的報(bào)復(fù)措施也更多地是一種站在道德制高點(diǎn)上居高臨下的頤指氣使，而非在體察被害人痛苦之后所主張的正義。犯罪施加于具體的被害人，產(chǎn)生的痛苦是真真切切的，這種痛苦不僅包括個(gè)人的名譽(yù)損失、財(cái)產(chǎn)損失，還可能包括血淋林的人身傷害。但公共法益在整體上是龐大的，因犯罪行為受損的只占其中很小的比例，相比，被害人本身力量單薄，犯罪行為對其利益的影響則更加顯著，因此相對于公共法益的損失，被害人的損失更應(yīng)成為司法活動關(guān)懷和照顧的對象。只有彌補(bǔ)被害人因犯罪行為而遭受的利益損失、撫平被害人的心靈創(chuàng)傷，才能真正實(shí)現(xiàn)我們所追求的正義。第二，該體系更有助于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。在國家對犯罪施以刑罰的大前提下，任何犯罪都存在著投入與產(chǎn)出比，如果犯罪人明知犯罪必受罰，且付出的代價(jià)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的收益而依然愿意實(shí)施犯罪行為，則意味著在犯罪人的心中，犯罪所產(chǎn)生的收益被置于了常人所不能理解的重要位置，在這種情形下，刑罰對犯罪人的威懾力就會大打折扣。此時(shí)，我們應(yīng)該改變思路，從結(jié)果的角度來尋找預(yù)防犯罪的方式。既然犯罪人欲通過犯罪行為實(shí)現(xiàn)一定的目的，因此應(yīng)切斷犯罪人達(dá)成該等目的的可能性，無論犯罪造成何種損害結(jié)果，都由國家通過強(qiáng)制手段將這種損害復(fù)原，無論被害人遭受何種損失，都由國家強(qiáng)制犯罪人予以彌補(bǔ)。這樣，犯罪的目的就不可能達(dá)成，進(jìn)而也可以有效地預(yù)防犯罪行為的發(fā)生。

具體到共同犯罪的量刑領(lǐng)域，如果將量刑的邏輯起點(diǎn)定位在損害結(jié)果之上，那么無論共犯的數(shù)量有多少、犯罪行為的數(shù)量有多少，只要犯罪造成的損害結(jié)果是一定的，那么科處的刑罰也應(yīng)該是一定的。這樣，就可以避免因?yàn)閷π袨榈闹貜?fù)評價(jià)而導(dǎo)致的量刑畸重問題。當(dāng)然，對共同犯罪的量刑一般會重于單獨(dú)犯罪，其主要原因在于：首先，共同犯罪因?yàn)閰⑴c人數(shù)更多、涉及面更廣，有些犯罪集團(tuán)甚至跨越行政區(qū)域、跨越國界而存在，犯罪的個(gè)案數(shù)量更多、手段也往往更為惡劣，因此共同犯罪導(dǎo)致的損害結(jié)果一般而言更加嚴(yán)重；其次，共同犯罪行為極大地影響了社會治安，損害了法治秩序，破壞了社會風(fēng)氣，可能會誘發(fā)更多地犯罪，因而對于公共法益的損害更為嚴(yán)重。當(dāng)對公共法益受到損害的程度超過刑法可以容忍的范圍，司法機(jī)關(guān)必須通過對犯罪人處以刑罰加以彌補(bǔ)。雖然對共同犯罪量刑更重的現(xiàn)象無法避免，但這種量刑更重的結(jié)果其原因在于共同犯罪導(dǎo)致的被害人利益損失、公共法益損失更為嚴(yán)重，而非對犯罪行為的重復(fù)評價(jià)而得出，但這個(gè)更重的量刑結(jié)果不會脫離被害人損失、公共法益損失這個(gè)基礎(chǔ)而存在，屬于可以接受的合理范圍，而對犯罪行為重復(fù)評價(jià)而得出的量刑偏差，則完全有可能脫離被害人損失、公共法益損失，屬于應(yīng)當(dāng)被避免的“量刑畸重”。

四、基于結(jié)果無價(jià)值論的共同犯罪刑罰體系的構(gòu)建

筆者認(rèn)為，基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系更具有科學(xué)性，尤其是在共同犯罪量刑領(lǐng)域，能夠有效地避免因?qū)Ψ缸镄袨橹貜?fù)評價(jià)而導(dǎo)致的量刑畸重問題，但目前我國現(xiàn)行《刑法》還堅(jiān)持了基于行為無價(jià)值論的刑罰體系。根據(jù)《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪……按照他們所犯的罪分別處罰?！睆脑摋l款字面上看，共同犯罪是指有兩個(gè)以上犯罪人的犯罪，但因?yàn)檫`法性評價(jià)的依據(jù)是犯罪人的行為，刑罰指向的對象也是犯罪人的行為，因此僅從犯罪人的數(shù)量理解共同犯罪顯然是片面的?，F(xiàn)行《刑法》定義的共同犯罪，不僅包括兩個(gè)以上行為人，還包括兩個(gè)以上的犯罪行為，并且在量刑過程中對每個(gè)犯罪人實(shí)施的每個(gè)犯罪行為都應(yīng)該分別進(jìn)行量刑，如果某一行為系數(shù)人共同實(shí)施，則該行為在數(shù)人的量刑程序中分別計(jì)算。該體系不可避免地存在著對共同犯罪行為重復(fù)評價(jià)、量刑畸重的問題。對此，筆者建議構(gòu)建基于結(jié)果無價(jià)值論的共同犯罪刑罰體系。在該體系中，共同犯罪的量刑應(yīng)遵循以下程序：首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)因犯罪行為而產(chǎn)生的被害人利益損失及公共利益損失，并根據(jù)該損失的大小確定刑罰的總體幅度；其次是要嚴(yán)格地區(qū)分主犯和從犯，根據(jù)主犯和從犯對損害結(jié)果的責(zé)任大小，在總的刑罰幅度范圍內(nèi)合理地分配刑事責(zé)任；第三是在刑罰的執(zhí)行過程中應(yīng)優(yōu)先考慮彌補(bǔ)被害人的損失，通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社區(qū)服務(wù)等方式實(shí)現(xiàn)對被害人的補(bǔ)償。當(dāng)然，任何事物都不可避免地受到質(zhì)疑，基于結(jié)果無價(jià)值的共同犯罪刑罰體系也必然面臨著很多理論問題需要回應(yīng)。

首先，該刑罰體系避免了對犯罪行為的重復(fù)評價(jià)，必然導(dǎo)致刑罰總量的減少，而各犯罪人所承擔(dān)的刑罰，又是在刑罰總量范圍內(nèi)的再分配，可能會造成對個(gè)別罪犯量刑較輕，無法滿足被害人對犯罪人實(shí)施報(bào)復(fù)的心理需求，進(jìn)而造成對判決結(jié)果的異議。與侵犯公共法益而產(chǎn)生的抽象的報(bào)復(fù)不同，被害人因犯罪行為遭受了直接的侵害，并遭受心靈痛苦，極易產(chǎn)生對犯罪人的仇恨，進(jìn)而要求對犯罪人施以報(bào)復(fù)，被害人的心靈痛苦也是因犯罪行為而產(chǎn)生，需要通過刑罰加以彌補(bǔ)，因此被害人的報(bào)復(fù)心理是一種必須被尊重的訴求，不能滿足被害人報(bào)復(fù)心理的刑罰，很難說是實(shí)現(xiàn)了正義。①“在刑罰論中，報(bào)應(yīng)滿足了人類最樸素的愿望，這是起碼的生活常識?！薄芄鈾?quán)．行為無價(jià)值論與積極一般預(yù)防［J］．南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2015，（01）：40．為了滿足被害人報(bào)復(fù)的心理，一要保證對共同犯罪主犯的刑罰力度。在共同犯罪的量刑程序中，要嚴(yán)格區(qū)分共同犯罪中的主犯和從犯，而區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是對于損害結(jié)果產(chǎn)生所負(fù)有的責(zé)任比例，那些對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生承擔(dān)主要責(zé)任的罪犯，應(yīng)當(dāng)接受不顯著低于單獨(dú)犯罪的刑罰。如前所述，對共同犯罪施以的刑罰總量在一般情況下會大于單獨(dú)犯罪，因此，對主犯的量刑不會耗盡刑罰份額，造成對從犯無法施加刑罰的情況。二要合理地設(shè)置刑罰種類，使犯罪人真真切切地感受到刑罰的痛苦。若基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系僅僅是將自由刑的總期限、財(cái)產(chǎn)刑的總數(shù)額加以控制，并在共同犯罪人之間簡單分配，那么這種分配必然會造成刑罰痛苦程度被稀釋，被害人面對犯罪人痛苦減輕的情況自然要提出異議。雖然“基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系”下刑罰的最終目的是彌補(bǔ)被害人利益及社會法益遭受的損失，不應(yīng)該迫使犯罪人承擔(dān)明顯超過損失的刑罰，但在具體的行刑方式上卻可以創(chuàng)造更多的刑罰種類，使犯罪人真正在刑罰的實(shí)施過程中感到痛苦，促其悔過。三要在執(zhí)行刑罰的同時(shí)彌補(bǔ)被害人遭受的損失。在執(zhí)行刑罰的同時(shí)，要著手彌補(bǔ)被害人因犯罪行為而遭受的損失，包括醫(yī)療救治、金錢補(bǔ)償、恢復(fù)名譽(yù)等等，彌補(bǔ)被害人的損失有助于被害人減輕心理痛苦，增強(qiáng)對判決結(jié)果的認(rèn)同。但對被害人損失的彌補(bǔ)不應(yīng)加重社會負(fù)擔(dān)，而應(yīng)通過直接剝奪犯罪人的利益來進(jìn)行，如將犯罪人每月在監(jiān)獄內(nèi)的勞動報(bào)酬支付給被害人作為贍養(yǎng)費(fèi)等。

其次，“基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系”對共同犯罪刑罰總量的控制，可能會降低犯罪成本，進(jìn)而鼓勵(lì)犯罪行為的發(fā)生。原因如下：一是基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系是通過彌補(bǔ)被害人的損失，使犯罪人無法實(shí)現(xiàn)犯罪目的方式實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，相比針對犯罪行為的報(bào)復(fù)性刑罰，該方式能更好地阻嚇某些不考慮犯罪成本的犯罪行為，在犯罪預(yù)防的范圍上更廣。二是對共同犯罪刑罰總量的控制并不意味著對主犯刑罰的減輕，主犯依然要承擔(dān)不顯著低于單獨(dú)犯罪的刑事責(zé)任。在共同犯罪中的主犯一般是犯罪行為的造意者、主要實(shí)施者，從某種程度上來說，阻嚇主犯的犯罪行為，就能夠阻嚇大多數(shù)共同犯罪，堅(jiān)持對主犯的從重處罰，迫使無人愿意做主犯進(jìn)而可以起到預(yù)防犯罪的目的。三是對共同犯罪刑罰總量的控制并不意味著刑罰痛苦程度的減輕，相反，結(jié)合犯罪人自身情況制定差異化的刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪人的精準(zhǔn)處罰，使其感受到最大的痛苦，從而實(shí)現(xiàn)刑罰效果的最大化。

最后，“基于結(jié)果無價(jià)值論的刑罰體系”的最終目的在于彌補(bǔ)受損的法益，但某些法益在社會生活中被視作是無價(jià)的，一旦遭受損失則無法彌補(bǔ)，其中最為典型的就是公民的生命權(quán)，生命無法恢復(fù)，因此剝奪人生命的犯罪無法本著彌補(bǔ)受損法益的目的來設(shè)計(jì)刑罰。誠然，“生命”在人類社會中普遍被視為是無價(jià)的，一旦被侵害則無法彌補(bǔ)，因此在我們的文化里有一種根深蒂固的情結(jié)，認(rèn)為只有對犯罪人處以極刑，才能實(shí)現(xiàn)伸張正義。出于樸素的人道主義情懷，我們無法否認(rèn)生命對于人類來說代表著至高無上的價(jià)值，但并不意味著在侵害生命權(quán)的犯罪發(fā)生后被害人受損害的利益和公共法益無法彌補(bǔ)。以故意殺人為例，一個(gè)人生命的價(jià)值除了存在本身以外還包括其所承擔(dān)的社會角色的價(jià)值，比如作為家庭成員、單位員工的價(jià)值等等，雖然被害人被殺之后其生命無法再生，但可以通過彌補(bǔ)家庭、單位的利益損失減輕甚至消除故意殺人行為所帶來的后果。這樣做不僅僅補(bǔ)償了社會因?yàn)槭ヒ粭l生命而遭受的損失，而且可以使犯罪人欲通過殺人行為達(dá)成的破壞目的無法實(shí)現(xiàn)，從而有效地預(yù)防犯罪的產(chǎn)生。

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