□ 陳文昊

（清華大學(xué)，北京 100062）

一、傳統(tǒng)身份犯理論的迷思

在刑法中，存在對于主體要求一定屬性，對其范圍進行限定的情形，這被稱為身份犯。［1］身份犯的立法模式早在周朝的法律中就有了相關(guān)的記載。“大師帥其屬而禁逆軍旅者，與犯師禁者而戮之?！保ā吨芏Y·秋官司寇·士師》）［2］這是我國最早的軍職罪，對于違抗將命和擾亂戰(zhàn)陣者處以死刑，這樣的立法模式延續(xù)至今，在各國的法律規(guī)范中依然可見。當(dāng)前，身份犯理論在很大程度上決定著刑法解釋的力度與調(diào)整范圍的大小，從這一意義上說，身份犯理論的研究對現(xiàn)實問題的解決具有較強的指導(dǎo)意義。

我國傳統(tǒng)理論與德、日主流學(xué)說之間在真正身份犯的主體范圍劃定上差別較大。在我國傳統(tǒng)理論框架下，真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件，缺乏該身份則根本不構(gòu)成犯罪。［3］換言之，一旦不具備主體要件所要求的特殊身份，就沒有該具體犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成該種犯罪。［4］不難發(fā)現(xiàn)，在我國傳統(tǒng)理論看來，不具有特殊身份就不能構(gòu)成真正身份犯。然而，在德、日刑法的立場中，不具有身份者也可以與有身份者一同成立真正身份犯。《日本刑法典》第65條第1款規(guī)定：對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。對于本款中的“共犯”，主要存在三種解釋：第一種觀點認(rèn)為，此處的“共犯”僅僅指共同正犯；第二種觀點認(rèn)為，此處的“共犯”僅指狹義共犯，即教唆犯和幫助犯；［5］第三種觀點認(rèn)為，此處的“共犯”既包括共同正犯，也包括教唆犯和幫助犯，此觀點是目前日本學(xué)界的通說。［6］然而無論持哪種觀點，在日本的身份犯理論中，缺乏身份的主體也可能構(gòu)成真正身份犯的罪名。《德國刑法典》第28條第1款規(guī)定：“共犯欠缺正犯所需的個人要素與特征時，依第49條減輕其刑”，［7］從而肯定了欠缺身份者也可以構(gòu)成身份犯的共犯。正是基于這一點，德國通說將身份視為一種“正犯資格”加以看待。［8］

我國現(xiàn)行的主流學(xué)說深受德、日刑法的影響。如：張明楷教授認(rèn)為，無身份者與有身份者共同實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪，而刑法分則所規(guī)定的特殊身份僅僅是針對正犯而言的。［9］周光權(quán)教授也認(rèn)為，欠缺身份的人不可能實施刑法分則罪狀規(guī)定的行為，因此不能成為正犯，但可以成立幫助犯和教唆犯。［10］

由此可見，雖然身份犯在每個時期、每個國家的法律規(guī)范中始終存在，但是由于身份犯理論構(gòu)造的不同造成了對身份犯理解的不同，進而影響了犯罪圈的大小。從這一點上來說，身份犯理論構(gòu)建的意義就在于決定身份犯的立法規(guī)定的適用對象。

二、對傳統(tǒng)理論中“絕對身份犯”的批判

可以說，我國傳統(tǒng)理論中的身份犯是一個絕對的概念，也即無身份者絕對不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)的罪名。這一立場的主張者所持的論據(jù)主要包括以下幾點：

第一，無身份者不具有身份犯所需的義務(wù)。如楊興培教授指出，特殊主體之所以可以成立身份犯，但因權(quán)利使然，命其承受從重處罰的義務(wù)，普通主體卻不能構(gòu)成只有特殊主體才能構(gòu)成的犯罪，同樣又是義務(wù)使然。［11］言下之意，由于無身份的主體不具有身份犯所需要的義務(wù)，當(dāng)然不能成立身份犯所對應(yīng)的罪名。

第二，共同犯罪的認(rèn)定需要多個行為人均構(gòu)成犯罪。如有學(xué)者提出，根據(jù)共同犯罪之本質(zhì)，行為人不但是刑法意義之上的人，而且必須是該當(dāng)共同具體犯罪構(gòu)成要件所要求之人，即必須具備身份。［12］該學(xué)者以刑事責(zé)任年齡做類比，認(rèn)為如果多人中的一方?jīng)]有達到刑事責(zé)任年齡或者不具備特定身份，都不可以成立共同犯罪。

第三，根據(jù)刑法謙抑性的要求，不應(yīng)當(dāng)將無身份者作為身份犯的共犯處罰。一方面，即使在無身份者與國家工作人員一同貪污的場合，不認(rèn)定無身份者構(gòu)成貪污罪的幫助犯，也不影響將其認(rèn)定為盜竊罪獨立定罪，因此不存在處罰漏洞的問題；［13］另一方面，刑法對無身份者以身份犯對應(yīng)犯罪論處有悖刑法謙抑性的要求，一人犯罪，所有牽連，這種株連的現(xiàn)象只有在古代刑法中才會出現(xiàn)，動用“共同犯罪”達到處罰的目的，只能說明中國的重刑思想實在根深蒂固。［14］

筆者認(rèn)為，以上三個論據(jù)均不能成立。

（一）真正身份犯的處罰根基在于法益侵害

關(guān)于身份犯的處罰依據(jù)，一種理論站在義務(wù)違反的角度，認(rèn)為特殊身份者違反了特定義務(wù)才能構(gòu)成身份犯所對應(yīng)的犯罪。如日本學(xué)者野村稔指出，之所以處罰身份犯，是因為行為人具有特定身份而負(fù)有了一定的義務(wù)。［15］但是，莊子邦雄、平野龍一等結(jié)果無價值論的主張者認(rèn)為這種觀點強調(diào)人的無價值，站在了行為人刑法的危險立場，因此是不妥當(dāng)?shù)?。?6］

在結(jié)果無價值論與法益侵害說分別成為日本刑法和德國刑法的通說之后，“法益侵害”成為探討身份犯處罰根據(jù)的主流進路。正如有學(xué)者指出的，真正身份犯與法益休戚相關(guān)，所以關(guān)于其行為的特別法益也是被保護的，只有具有身份者的主體，侵害其特別的法益或者使其危險化是可能的。［17］因此，在身份是構(gòu)成要件要素的身份犯的場合，非身份者雖不能單獨引起法益侵害，但若是介入身份者或假借身份者則可能或間接地引起法益侵害，就能奠定非身份者成立以身份是構(gòu)成要件要素的身份犯即真正身份犯的共犯的基礎(chǔ)。［18］對此，有學(xué)者從另一個側(cè)面提出，不具有特殊身份者完全可以分擔(dān)構(gòu)成要件之部分行為，從而可以共同侵害刑法保護的法益”，［19］本質(zhì)上還是承認(rèn)了無身份者可以依托身份者的行為對法益進行損害?？梢?，從法益侵害的立場出發(fā)，可以充分說明為何無身份者也可以成立身份犯對應(yīng)的犯罪。

退一步講，就算認(rèn)為身份犯的處罰根據(jù)在于義務(wù)，也不能否定無身份者可以構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪。現(xiàn)行的德、日刑法通說認(rèn)為，對不作為的教唆應(yīng)當(dāng)成立教唆犯，對不作為的幫助應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。［20］如行為人唆使對幼兒具有扶養(yǎng)義務(wù)的母親不對幼兒進行扶養(yǎng)的，成立遺棄罪的教唆犯。我國2000年《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定也表明了教唆他人不作為犯罪的可罰性。①該款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。當(dāng)然，這里如果規(guī)定為“以遺棄罪的共犯論處”更加符合共犯原理。同樣屬于“義務(wù)犯”的領(lǐng)域，既然教唆、幫助“作為義務(wù)承擔(dān)者”違反義務(wù)可以成立“作為義務(wù)承擔(dān)者”的共犯，那么為何加功于具有義務(wù)的身份者不能成立身份犯的共犯呢？由此可見，即使是從義務(wù)的角度探究身份犯的處罰依據(jù)，也不能得出無身份者絕對不能成立身份犯對應(yīng)犯罪的結(jié)論。

（二）傳統(tǒng)意義上的“共同犯罪”概念受到消解

德、日刑法理論區(qū)分了違法意義上的 “犯罪”與完整的“犯罪”概念，并逐漸被我國刑法理論所接受。我國傳統(tǒng)理論中，各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。［21］這就要求，共同犯罪中各個行為人都需要符合特定的犯罪構(gòu)成，在此基礎(chǔ)上方可認(rèn)定共同犯罪的成立。但是，既然本來就可以確定數(shù)個行為人構(gòu)成犯罪，將他們認(rèn)定為共犯的意義何在？如甲向乙行賄，乙接受賄賂為甲牟取利益，即使沒有共犯理論的存在，也可以當(dāng)然地認(rèn)定甲成立行賄罪，乙成立受賄罪。因為二人罪名的確定與是否成立共犯沒有關(guān)系，所以在分別認(rèn)定二人成立犯罪之后認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪并無必要。正如英國法學(xué)家阿蒂亞指出的，法只不過是一個工具——制定和實施法律的人可以通過它實現(xiàn)在其他方面確定的政策和目標(biāo)的工具。［22］從這一層面上來講，共同犯罪體系構(gòu)建的意義就在于將結(jié)果或者其他要素歸屬于本身不能認(rèn)定為完整犯罪的行為人。如甲和乙以殺人的故意共同對被害人實施暴行，導(dǎo)致被害人的死亡，但無法查明致命傷由誰導(dǎo)致。如果孤立對甲和乙進行判斷，會發(fā)現(xiàn)二人的犯罪構(gòu)成中都缺乏結(jié)果的要素，而共犯理論建立的旨趣就在于將結(jié)果歸屬于所有的行為人，二人均成立故意殺人罪既遂?？梢?，“共同犯罪”中并不要求兩個或以上的行為人分別符合完整的犯罪構(gòu)成，恰恰相反，共同犯罪的意義正是在于對不符合完整犯罪構(gòu)成的主體進行歸責(zé)，或者說，共同犯罪理論的核心價值就是在于“修正”。［23］對此，張明楷教授認(rèn)為，刑法理論與司法實踐應(yīng)當(dāng)?shù)肮餐缸铩钡母拍?，判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要具有因果關(guān)系，就可以肯定其為不法層面的共犯，對其進行歸責(zé)。［24］由此，回到身份犯共犯的問題上，無需認(rèn)定為共同犯罪，兩個以上具有特定身份的主體本身也可以構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。只有在一方具有身份，另一方不具有身份的場合，認(rèn)定為共犯的意義才突顯出來，也就是將不具有身份的行為人認(rèn)定為身份犯對應(yīng)之罪。因此，沒有理由要求共同犯罪中的行為人均具有構(gòu)成犯罪所需的特殊身份。

（三）刑法謙抑性不以犧牲結(jié)論的合理性為代價

近年來，刑法謙抑性作為一種過激化的“時尚”在刑法理論中無聲無息地展開。如有學(xué)者認(rèn)為，公民權(quán)利在刑法立法和司法的擴張中被不斷克減，這表明刑法謙抑性原則受到了損害。［25］在筆者看來，刑法謙抑性是指刑法不能像民法一樣沖往一線對法律關(guān)系進行調(diào)整，但這并不意味著刑法就無所作為。正如有學(xué)者指出的，只有國家才能迅速有效地應(yīng)對風(fēng)險，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向，國家于是以“維持安全的社會生活”“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險就有刑罰”的擴張性的立法與司法”。［26］

實際上，刑法理論本身就具有規(guī)范的一面，與文學(xué)作品的解讀一樣，對作為文本的法律規(guī)范的理解總存在著多種可能，［27］對法律文本文字的解讀必須考慮到解釋結(jié)論的合理性，不能與司法實踐以及社會治理的需求相脫節(jié)。對此，周光權(quán)教授指出，在客觀主義內(nèi)部如何處理事實和價值規(guī)范的關(guān)系，是在何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實”的問題。［28］如在解釋“殺人”“詐騙”“侵入”等法律條文中的語詞時，將不作為的情況包括在內(nèi)，并不是因為“殺人”“詐騙”“侵入”等語詞本身提示可以通過不作為的方式進行，而是因為以不作為方式實施的此類行為與作為具有相同的可罰性，因此需要將不作為的情形解釋進語詞的含義之內(nèi)。

同樣的道理，共同犯罪理論構(gòu)建的旨趣在于拓寬犯罪圈。有學(xué)者指出，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯的實行行為，間接地引起對法益的侵害或威肋。［29］日本學(xué)者大塚仁也認(rèn)為，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件且具有違法性就足夠了，不要求共犯也獨立具有實行行為。［30］可見，共犯本身沒有實施核心的實行行為，卻能夠處以相應(yīng)的犯罪，正是基于對正犯行為的修正。如：望風(fēng)行為孤立評價并不具有意義，但是為他人強奸行為望風(fēng)的成立強奸罪；為他人搶劫行為望風(fēng)的成立搶劫罪；為他人殺人行為望風(fēng)的成立故意殺人罪。這其中需要將正犯的實行行為“修正”給加功者，而“修正”的過程就是對犯罪圈的擴張。［31］因此，將不具備某些犯罪構(gòu)成要素的行為人通過共同犯罪理論體系認(rèn)定為完整的犯罪，是由實質(zhì)可罰性決定的，也是共同犯罪理論建立的基礎(chǔ)，并不違反刑法的謙抑性原則。

將無身份者以身份犯對應(yīng)犯罪的共犯處罰，是為了更好地應(yīng)對司法實踐中的需求。誠然，即使在某些情況下不認(rèn)定為特定犯罪的共犯也可以通過其他罪名的正犯論處，但也有可能出現(xiàn)處罰漏洞的問題。如：有學(xué)者參照《日本刑法典》第65條的規(guī)定區(qū)分“違法身份”與“責(zé)任身份”的概念，認(rèn)為我國《刑法》中的虐待被監(jiān)管人罪屬于違法身份的范疇。非監(jiān)管人員伙同監(jiān)管人員虐待被監(jiān)管人的，對監(jiān)管人員以虐待被監(jiān)管人罪定罪論處，而非監(jiān)管人員應(yīng)以故意傷害罪等其他人身犯罪處罰。［32］但是，該學(xué)者自己也不得不承認(rèn)，在堵截共犯成立道路的情況下，如果非監(jiān)管人員不構(gòu)成故意傷害罪，就無法對其進行處罰。考慮到有身份者與無身份者在實施虐待被監(jiān)管人的過程中起到的作用大小并不與身份直接相關(guān)，這樣的處理缺乏實質(zhì)上的合理性。司法實踐中出現(xiàn)過諸多類似的案件。如：1998—2012年，被告人張群英在配偶洛某先后擔(dān)任西藏自治區(qū)林芝地區(qū)行署副專員、中共西藏日喀則地委副書記兼行署專員、中共西藏山南地委書記兼人大工委主任以及西藏自治區(qū)交通運輸廳黨委書記兼副廳長期間，利用洛某職務(wù)上的便利，為他人牟取利益，個人或伙同洛某先后收受財物折合人民共計288．3277萬元。法院認(rèn)為，張群英犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣50萬元。①參見（2016）藏刑終28號。此類案件中，行為人不具備國家工作人員的身份，但是從實質(zhì)可罰性的角度考察，行為人在整個受賄犯罪鏈條中的環(huán)節(jié)與作用可以說至關(guān)重要，在這種情況下如果不對行為人加以處罰，顯然不妥當(dāng)。因此，通過共犯理論將行為人界定為受賄罪的幫助犯是合適的。

綜上所述，“刑法謙抑性”不能以犧牲結(jié)論的合理性為代價，也不能成為“絕對身份犯”概念得以成立的理由。

三、無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的正犯

我國現(xiàn)行的主流理論主要將“必需身份者”限縮在正犯的范疇之內(nèi)，在共犯的場合，允許無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪。張明楷教授認(rèn)為，真正身份犯的間接正犯必須具備身份，沒有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、幫助犯或者其他普通犯罪。［33］林維教授提出，在真正身份犯中，無身份者的再大因果貢獻也無法替代身份者的義務(wù)違反或其能力行為，因此只能成立共犯。［34］當(dāng)然，也有部分學(xué)者站在“折衷說”的立場，肯定在有些情況下，無身份者也可以構(gòu)成真正身份犯的共同正犯，但是缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)劃定。對此，黃明儒教授指出，在諸如強奸罪等特殊情況下，無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共同正犯。［35］張小虎教授也認(rèn)為，無身份者加功于有身份者，無身份者成立真正身份犯的教唆犯或幫助犯；無身份者與有身份者共同實施真正身份犯，無身份者成立有身份者的共同正犯。［36］但對于何為“共同實施”，張小虎教授并沒有提供明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。

對于無身份者能否成立身份犯對應(yīng)犯罪的正犯，筆者在折衷說的立場上再進一步，認(rèn)為無身份者不僅可以構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的共同正犯，而且可以成立間接正犯。理由如下：

（一）規(guī)范層面：我國法律規(guī)范中并不排斥無身份者成立正犯

不可否認(rèn)，法律詮釋學(xué)寄托于既成的法律文本之上，在此基礎(chǔ)上理解文本，以及彌補法學(xué)理論體系里的某種缺陷，［37］因此，各國的刑事法文本是教義學(xué)體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。限于《德國刑法典》第28條第1款的規(guī)定，①《德國刑法典》第28條第1款規(guī)定：“共犯欠缺正犯所需的個人要素與特征時，依第49條減輕其刑”。參見：德國刑法典［M］．許久生，莊敬華譯．方正出版社，2004．12．德國學(xué)理上普遍認(rèn)為無身份者只能成立身份犯對應(yīng)犯罪的共犯，不能成立正犯。烏爾斯·金德霍伊澤爾教授指出，實質(zhì)客觀說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不適用于身份犯，因為犯罪行為的支配標(biāo)準(zhǔn)讓位于支配義務(wù)。［38］這一主流教義觀點顯然與《德國刑法典》的明文規(guī)定無法割裂看待。與之相反，我國臺灣地區(qū)刑法第31條第1款規(guī)定：“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑”。由于在本款規(guī)定中將無身份的共同正犯包含在內(nèi)，因此我國臺灣地區(qū)的大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)無身份者也可以成立身份犯的共同正犯。如林山田教授指出，無身份者在理論上不得成立身份犯對應(yīng)的犯罪，但是事實上無身份者與有身份者共同實施因身份而成立之罪實屬常見，因此刑法特設(shè)規(guī)定，有學(xué)者將其稱為擬制的規(guī)定。［39］可見，關(guān)于身份犯共犯的教義立場必然是以立法文本作為根基的。因此，對于《日本刑法典》第65條第1款的不同理解導(dǎo)致了日本關(guān)于身份犯共犯問題的理解出現(xiàn)了不同的學(xué)說。

回到我國《刑法》中，由于并沒有正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的條文，也并不存在身份犯的相關(guān)規(guī)定，所以在討論無身份者能否成立身份犯相應(yīng)犯罪時，具有很大的解釋空間。我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”由此可以推測出立法者對無身份者構(gòu)成身份犯的共同正犯持肯定態(tài)度。首先，從“勾結(jié)”“伙同”這樣的表述來看，無身份者在貪污中的作用不僅僅是加功與幫助，而是達到了共同正犯的程度。其次，從“以共犯論處”這一表述來看，并沒有明確表明無身份者應(yīng)當(dāng)按照幫助犯還是共同正犯論處，但是既然沒有對于無身份者從寬處罰的明文規(guī)定，結(jié)合我國根據(jù)作用大小確定主犯與從犯的立法規(guī)定，可以推測參與貪污的無身份者也可能作為共同正犯處罰。第三，也許有學(xué)者會主張《刑法》第382條第3款系法律擬制，在其他犯罪當(dāng)中，無身份者不能構(gòu)成身份犯的共同正犯。［40］但正如張明楷教授指出的，在解釋為法律擬制的時候，需要考慮做出擬制的理由。由于法律擬制是將某個行為賦予與該行為不同的法律后果，因此如果不具有充足的理由，應(yīng)該解釋為注意規(guī)定。［41］因此，不能簡單地認(rèn)為《刑法》第382條第3款系關(guān)于身份犯共犯理論的例外規(guī)定?？梢钥闯?，雖然沒有法律文本的直接規(guī)定，但我國刑法并不排斥無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯。

（二）教義層面：形式客觀說漸弱

在筆者看來，我國現(xiàn)行的主流理論之所以認(rèn)為只有具有身份者能構(gòu)成身份犯的正犯，是受到了傳統(tǒng)理論中作為正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的形式客觀說的深遠影響。形式客觀說以構(gòu)成要件所描述的行為作為界分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為實現(xiàn)基本犯罪構(gòu)成的是正犯，需要負(fù)一次責(zé)任；而共犯為正犯的行為加功，需要負(fù)二次責(zé)任。［42］按照這種觀點，殺人的實行行為可以包括火燒、水淹、刀砍、繩勒等，而唆使、引誘、煽動他人殺人或者單純?yōu)闅⑷思庸Φ男袨榫筒皇枪室鈿⑷俗锏膶嵭行袨?。故前者?gòu)成故意殺人罪的正犯，后者成立故意殺人罪的共犯。對此，有些學(xué)者形象地指出，正犯動手，教唆犯動嘴，二者在本質(zhì)上存在差異。［43］

歷史上，形式客觀說在共同犯罪理論學(xué)說中占據(jù)著十分重要的地位。在我國，也有觀點主張以實行行為作為解決身份犯共犯問題的鑰匙。如錢葉六教授認(rèn)為，正犯與共犯的區(qū)分宜堅持以構(gòu)成要件概念為核心的實行行為說；［44］林維教授指出，在身份者和無身份者組成的行為共同體中，無論無身份者的行為如何重要，共同行為的核心仍然是身份者的義務(wù)違反或者能力實現(xiàn)。［45］形式客觀說在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上存在很大的問題。有學(xué)者指出，形式客觀說雖貌似簡潔明快，條理清晰，但實質(zhì)上卻是將難題都推到了下一層次之判斷中，而對下一層次判斷，亦常常會達到一種模糊狀態(tài)。［46］正是這種模糊性和過于形式化使得形式客觀說在構(gòu)成要件語義的劃定上無法周延，進而導(dǎo)致形式客觀說日趨勢弱，而實質(zhì)客觀說以及支配性說則由然興起。

羅克辛教授的“支配說”是德國現(xiàn)行刑法的通說，其主張正犯是犯罪事實進行的支配者，他在整個共犯體系中起到核心作用。［47］在筆者看來，實質(zhì)客觀說與支配說在本質(zhì)上沒有過大的差異，這是因為二者都啟動了實質(zhì)判斷，旨在運用各種標(biāo)準(zhǔn)對共同犯罪體系中占據(jù)核心地位的行為人進行鎖定?！爸湔f”在我國得到了許多學(xué)者的肯定與采納。［48］毫無疑問，與形式客觀說相比，實質(zhì)客觀說與支配說在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采用了更為實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。如張明楷教授認(rèn)為，即使是望風(fēng)行為，如果對犯罪的完成起到了重要作用，也可以認(rèn)定為共同正犯。［49］

然而，現(xiàn)行主流理論一方面采用了更為實質(zhì)的“支配說”，另一方面又認(rèn)為只有具有身份者才能成立正犯。這樣的邏輯無疑就是默認(rèn)了“有身份者必然對法益侵害事實存在支配”這一標(biāo)準(zhǔn)。但問題是既然“支配說”本身是一個實質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)，那么為何要用“有無身份”這樣一個十分形式的標(biāo)準(zhǔn)來回答這樣一個實質(zhì)問題呢？如行為人甲指使司法工作人員乙刑訊逼供，如果遵從 “有身份者必然對法益侵害事實存在支配”的規(guī)則，那么司法工作人員乙就構(gòu)成正犯，甲只能成立幫助犯。這樣的標(biāo)準(zhǔn)實際上架空了實質(zhì)判斷的成分，不管甲在整個犯罪中起到了怎樣的作用，一刀切地將有身份者認(rèn)定為正犯，將無身份者認(rèn)定為共犯，最終又回到了形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，擠壓了實質(zhì)判斷生存的余地。從這一點意義上來說，認(rèn)為“無身份犯不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯”只是建立在形式客觀基礎(chǔ)之上的對于身份犯理論的一點迷思，身份在共犯問題中的角色值得進一步的厘清和反思。

（三）現(xiàn)實層面：可罰性大小需要實質(zhì)判斷

我國現(xiàn)行的主流學(xué)說一方面認(rèn)為無身份者不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯，另一方面又承認(rèn)婦女可以成為強奸罪的正犯。張明楷教授在談到強奸罪時指出，婦女可以成為強奸罪的間接正犯與共同正犯，因此，強奸罪不是身份犯。［50］然而，以上的論證顯然存在因果倒置的問題。按主流觀點的邏輯，在分析一個罪名時，如果確定了是身份犯，那么本罪的正犯只能由有身份者構(gòu)成，唆使有身份者實施相應(yīng)行為的只能成立教唆犯，加功于有身份者實施相應(yīng)行為的只能成立幫助犯。因此，在邏輯上，應(yīng)當(dāng)是先確立構(gòu)成身份犯，而后確定具體案件中各行為人的角色，而不是顛倒過來。從這一點來說，“婦女可以成為強奸罪的間接正犯與共同正犯”并不能成為“強奸罪不是身份犯”的理由，只能成為結(jié)論。因此，從“婦女可以成為強奸罪的間接正犯與共同正犯”的結(jié)論出發(fā)反推，得出的結(jié)論不是“強奸罪不是身份犯”，而是“無身份者根據(jù)在共同犯罪中作用的大小也能成立正犯”。其實，在德、日刑法中，婦女可以構(gòu)成強奸罪的正犯是一個普遍被接受的結(jié)論，日本最高裁判所也有過相關(guān)的判決。［51］在我國司法實踐中，施暴婦女親臨作案現(xiàn)場，按壓住受害婦女的行為，就足可以被看作是一種暴力手段，亦即實行行為的手段行為。［52］這種情況下，就整個強奸環(huán)節(jié)而言，施暴婦女對法益侵害結(jié)果起到的實質(zhì)作用不一定低于施暴男性，如果形式地認(rèn)為只有男性才能構(gòu)成強奸罪的正犯，可能會造成罪刑不相適應(yīng)的情況。［53］

在筆者看來，即使肯定強奸罪是身份犯，也能得出婦女可以成立強奸罪正犯的結(jié)論?；蛘哒f，將強奸罪中的結(jié)論推而廣之，在一起案件中，各行為人是否具有身份對于其角色的劃定并不起到?jīng)Q定作用。對共同犯罪的危害結(jié)果來說，有的行為可能起了決定性作用，其原因力作用較大；有的行為則是在原有危害社會發(fā)展方向的基礎(chǔ)上施加了一定積極影響，促使這種危害變化加速到來，其原因力作用較小。因此，就可罰性大小而言，僅僅具有身份不代表其可罰性就高，就應(yīng)當(dāng)以正犯論處，反之亦然。認(rèn)為無身份者不能構(gòu)成身份犯正犯的觀點，會造成司法實踐中的困惑與疑問。

四、身份犯共犯的實質(zhì)立場

隨著刑法理論的推進，對于身份犯處罰根據(jù)的討論，已經(jīng)由原先的“義務(wù)違反說”向“法益侵害說”過渡。在“法益侵害說”的框架下，身份犯之所以成為刑法特別鎖定的目標(biāo)，正是因為在很多情況下，有些法益的保護與身份密切相關(guān)，而共犯只有通過正犯才可能侵害這樣的法益。［54］誠然，共犯依托于正犯對特定的法益實施侵害，但這不意味著有身份者在整個共同犯罪框架中對于法益侵害的結(jié)果而言起到了更為重要的作用而必然成立正犯。大陸法系刑法共犯體系中，正犯是核心概念，它是共同犯罪定罪與量刑的核心。［55］從形式客觀說到實質(zhì)客觀說或支配說，決定正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的核心不再是是否符合構(gòu)成要件、是否具有特定身份，而是各行為人在共同犯罪中起到的作用大小。因此，應(yīng)當(dāng)擯棄“有身份者即是正犯，無身份者即是共犯”的形式標(biāo)準(zhǔn)，代之以實質(zhì)考量。具體而言：

第一，有身份者唆使無身份者實施犯罪?，F(xiàn)行主流觀點認(rèn)為有身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的間接正犯，無身份者只能成立幫助犯。［56］如國家工作人甲唆使妻子乙索取他人賄賂，形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)會認(rèn)為甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立受賄罪的幫助犯。但畢竟間接正犯與教唆犯的刑罰還是不同的，通常來說，對于教唆犯的處罰要比間接正犯輕。［57］在筆者看來，以實質(zhì)的視角考察身份犯的共同犯罪問題，應(yīng)該還“支配”這個概念以原來的面貌，不應(yīng)當(dāng)簡單將“支配”與“有身份”強行畫上等號?！氨焕玫臒o身份者是以積極意思加入犯罪，又何來 ‘意思支配’？”［58］因此，還是有必要將各行為人的主觀惡性、角色的可替代性等諸多因素作為作用大小的衡量標(biāo)準(zhǔn)納入到正犯與共犯區(qū)分的考量當(dāng)中。如：司法工作人員甲唆使公民乙對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供，法益侵害的結(jié)果是由甲和乙連結(jié)造成的，如果乙一手實施了全部的逼供行為，應(yīng)當(dāng)說，乙操控了整套犯罪的流程，起到了更為重要的作用，因此沒有理由僅僅因為乙不具有司法工作人員的身份而排斥其成立正犯。再如：國家工作人員甲唆使非國家工作人員的妻子乙受賄，完全由乙出面聯(lián)絡(luò)權(quán)錢交易的事宜。在這種情況下，實質(zhì)裁量乙所起所用的大小，不能完全排除其構(gòu)成受賄罪的正犯。我國也有學(xué)者從實質(zhì)合理性的角度提出了這一結(jié)論。［59］

第二，有身份者與無身份者共同實施法益侵害行為?，F(xiàn)行主流觀點認(rèn)為有身份者成立正犯，無身份者成立幫助犯。但隨著理論的不斷推進，現(xiàn)在很多學(xué)者開始認(rèn)為在一些情況下有身份者與無身份者可以構(gòu)成共同正犯。如：在強奸的場合，可以承認(rèn)由男子構(gòu)成主要實行犯，婦女構(gòu)成次要實行犯；在受賄的場合，承擔(dān)部分受賄行為的非國家工作人員可以作為受賄罪的共同正犯。［60］其實，從實質(zhì)違法性的角度出發(fā)，在其他犯罪當(dāng)中，也可以承認(rèn)無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的共同正犯。如司法工作人員甲與公民乙一同實施刑訊逼供行為，兩者在整個犯罪中的角色不應(yīng)當(dāng)僅以行為人有無身份進行劃定。相反，行為人主觀惡性的大小、在整體犯罪中的可替代性大小，都是需要綜合考量的因素。如果公民乙在整個刑訊逼供的過程中承擔(dān)了更為重要和不可替代的職責(zé)，那么不能僅僅因為其不符合特定身份而一刀切地認(rèn)為其不能構(gòu)成正犯。

綜上所述，刑法中的身份犯的共同犯罪理論應(yīng)當(dāng)擺脫形式客觀說的限制，從實質(zhì)的角度區(qū)分正犯與共犯。單獨的無身份者不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪，這是根據(jù)罪刑法定原則得出的必然結(jié)論，也是由構(gòu)成要件對應(yīng)的法律文本決定的。但是，從這一前提出發(fā)，并不能得出無身份者不能參與身份犯對應(yīng)的犯罪構(gòu)成正犯這樣的結(jié)論。換言之，在多人參與身份犯對應(yīng)犯罪的場合，無身份者也能成立正犯，包括直接正犯、間接正犯以及共同正犯，這是基于實質(zhì)解釋得出的必然結(jié)論，也是距離正義更近一步的結(jié)論。

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