張帆

摘 要：不作為的正犯共犯區(qū)分應當與作為的正犯共犯區(qū)分適用同一標準，多元區(qū)分標準說過于重視不作為與作為之間在存在論上的差異。我國刑法學不宜采用管轄理論。結果原因支配說在形式的機能二分說基礎上增加了實質(zhì)的考察，具有較大的合理性，可以合理區(qū)分不作為的單獨正犯與共犯，以及不作為的共同正犯與共犯。在區(qū)分制的立法類型下，如何區(qū)別“正犯”與“共犯”存在著多種不同的觀點。在德、日等單層區(qū)分制下，正犯與共犯的區(qū)分起著定罪量刑的雙重功能，因此，重視犯罪人在犯罪過程中的實質(zhì)支配力或作用大小的行為支配論有其合理性。而我國刑法對共同犯罪采用的是以作用分類為主，分工分類為輔的雙層區(qū)分體制，在這種體制下，應以實行行為說作為正犯與共犯的區(qū)分標準。

關鍵詞：正犯共犯區(qū)分制；支配實行

一、正犯與共犯區(qū)分的理論前提——區(qū)分制

如何處理二人以上共同參與犯罪這種復雜的犯罪現(xiàn)象，世界各國存在著兩種不同的立法體系：一種是“單一制”，如意大利刑法、丹麥刑法等。在這種體系下，立法不予區(qū)分正犯與共犯，而是將所有參與人都視為正犯，只在量刑方面依據(jù)各犯罪人的行為程度及作用大小，對各犯罪人做出不同的量刑；二是“區(qū)分制”，即正犯與共犯分離體系。采用這種體系的國家有德、日及韓國刑法等。該體系將參與犯罪的各個行為人按照某個特定的標準區(qū)分為正犯與共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰。在“單一制”的立法例下，由于所有的參與人都被認定為正犯，因此無需討論正犯與共犯區(qū)分的問題，而在“區(qū)分制”的共犯體系下，由于參與共同犯罪的行為人被區(qū)分為正犯與共犯兩類，因此就有了劃分正犯與共犯界限的必要。

二、單層區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分標準的發(fā)展歷程

1.主觀說

它是以因果關系論中的條件說為基礎，認為一切先行行為對結果之發(fā)生均具有原因力，其價值應該是等同的。因此，正犯和共犯都作為發(fā)生犯罪結果的同等價值條件是無法區(qū)別的。所以，必須按照行為者的意思、目的、動機、心情等主觀的標準來區(qū)別正犯和共犯。因此，從主觀說來看，若為自己犯罪的意思而參與犯罪的，被認為是正犯，反之為共犯。筆者以為行為人的主觀意思是抽象的，隱藏在頭腦當中的，行為人犯罪是為自己還是為他人，我們很難對其作出判斷，因此主觀說缺乏規(guī)范性，很難確定誰應當是正犯，誰應當是共犯。

2.客觀說

（1）形式的客觀說。形式的客觀說以具體犯罪構成要件為基礎，認為共同犯罪參與人中由自己親自著手實施犯罪構成要件規(guī)定之行為的人，是正犯；不是由自己著手實施，而是對犯罪構成要件之行為做準備工作或支持工作的，是參與人。筆者認為，形式的客觀說無法解釋間接正犯的問題，間接正犯雖然沒有親自著手實施犯罪，但事實上他利用“他人”犯罪與自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性質(zhì)。因此間接正犯應屬正犯的一種形態(tài)，且德國刑法典中的正犯明確包括了間接正犯這一類型。

（2）實質(zhì)的客觀說。實質(zhì)的客觀說是根據(jù)因果關系論的原因說區(qū)別因果關系中的原因和條件，認為對結果來說相當于原因者為正犯，相當于條件者為共犯。實質(zhì)的客觀說又有必要說和同時說兩種觀點。必要說認為若某一行為對結果的發(fā)生是必不可少的原因時，行為人為正犯，若行為對于結果的發(fā)生只是一種條件，并非必不可少，則是共犯。但有些犯罪是不以結果為犯罪構成要件的，而且實踐中是否為必不可少的原因并不容易區(qū)別。同時說認為在犯罪行為遂行之時共同起作用的行為是造成犯罪的原因，此行為人為正犯，在犯罪行為遂行之前或之后參與犯罪的行為人為提供條件的共犯。此種觀點沒有考慮到共同犯罪的復雜性、多樣性，同樣不能解釋間接正犯的問題。

3.行為支配論

行為支配論又稱為犯罪事實支配理論。犯罪事實支配理論認為，正犯系犯罪事實的核心角色或者關鍵人物，引領、支配整個犯罪事實的進程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對犯罪事實進程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進程。正犯對犯罪事實的支配主要包括三種情形：一是親自實施刑法規(guī)定的具體犯罪構成要件的行為人，即直接正犯。二是通過意志支配利用他人行為而間接實現(xiàn)自己犯罪目的的間接正犯。間接正犯利用他人作為工具，從而間接地實現(xiàn)犯罪支配行為，與直接正犯有著相同的性質(zhì)，因此也應當認為是正犯。三是作為功能性犯罪事實支配的共同正犯。共同正犯通過多人分工實施犯罪行為而實現(xiàn)具體犯罪構成要件，通過部分功能性行為的實施從而起到對整個事件的支配作用。因此，以行為支配論的觀點，應當以共同犯罪人對犯罪結果所起的實質(zhì)作用的大小及對整個犯罪過程所起的支配力大小作為區(qū)分正犯與共犯的標準。從以上發(fā)展軌跡可以看出，德、日等大陸法系國家對于正犯與共犯的區(qū)分標準在向注重實質(zhì)支配力和作用大小力的方向轉變。這一立場的轉變是由其立法體系及背景決定的。德國、日本刑法中的正犯與共犯理論采用的是單一分工分類法，正犯不僅起著定罪的作用，還具有評價參與人在共同犯罪中作用大小的意義。如果采用形式客觀說，就會使未參與犯罪構成要件實行行為但卻在犯罪中起到重要作用的人被認定為共犯，這將會導致罪刑失衡，有違一般人的法感情。為了合理區(qū)分正犯與共犯，德、日逐漸突破傳統(tǒng)的實行行為界限，而用實際支配力及作用的大小力來區(qū)分，即如果對共同犯罪事實發(fā)揮了重要作用或者具有支配力，即可認定其為正犯；反之，即使參與了構成要件實行行為，但對犯罪事實沒有支配力或者只是對犯罪結果的發(fā)生起到很小的作用，即可認定為共犯。因此，很多學者認為，德、日刑法中的正犯也可謂主犯。

總而言之，在我國堅持實行行為說，有著重要的意義，理論方面，與我國正犯與共犯的區(qū)分旨在解決定罪，主犯、從犯的區(qū)分旨在解決量刑的雙層區(qū)分制共犯體系相一致；從解決實際問題來看，也更便于實踐操作。以實行行為說作為區(qū)分正犯、共犯的標準，對于未參與犯罪構成要件實行行為，但卻對犯罪事實和結果起到重要作用的人，即使不構成正犯，也可認定其為主犯而對其加以嚴懲。而對雖實施實行行為，但作用較小的人，即便認定為正犯，也可按照從犯從輕處罰。因此，以實行行為說作為我國正犯與共犯的區(qū)分標準，能夠更加靈活的認定各共犯人的犯罪性質(zhì)和地位，更加有利于實現(xiàn)罪行的均衡。

參考文獻：

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